陳柳坤

一、問題的提出我國《保險法》已于2009年2月28日進行了修訂，新修訂的保險法在舊保險法的基礎(chǔ)上刪除、修改與增加了不少條文，其中在《保險法》第四十二條增加了一款與繼承有關(guān)的內(nèi)容，該款規(guī)定：“受益人與被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先。”然而，該規(guī)定與我國最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見（以下簡稱《繼承法》意見）第二條的規(guī)定不太一樣，甚至在某種情形下會發(fā)生沖突?！独^承法》意見第二條規(guī)定：“相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。”二、沖突的存在上述二法針對相互有繼承關(guān)系的人同時死亡如何推定死亡先后順序作出了不同的規(guī)定，直接導(dǎo)致在某些的情形適用不同的法律會導(dǎo)致不同的財產(chǎn)歸屬后果。以下僅舉幾例來說明適用《保險法》第四十二條第二款與《繼承法》意見第二條所導(dǎo)致的不同，所舉的例子中均是被保險人與受益人之間有繼承關(guān)系，且僅考慮保險賠償?shù)睦^承而不考慮其它財產(chǎn)的繼承。（一）推定無其它繼承人先死亡的情形有甲、乙二人在同一事件中同時死亡，不能確定死亡先后順序。已知甲為被保險人，乙為受益人，乙為甲之子，乙有妻丙，雙方再無其它繼承人。若按《繼承法》的規(guī)定，則推定無其它繼承人的甲先死亡，保險賠償金先由乙繼承，由于乙隨即死亡，該保險賠償金最終由丙繼承。若按《保險法》的規(guī)定，推定受益人乙先死亡，則甲的保險金無人繼承，按繼承法的規(guī)定，無繼承人的歸國家。（但在實踐中，因適格的權(quán)利人向保險公司主張權(quán)利，該筆保險金則實際上歸保險公司所有。）（二）推定長輩先死亡的情形有甲、乙二人在同一事件中同時死亡，不能確定死亡先后順序。已知甲為被保險人，乙為受益人，乙為甲之子，乙有妻丙，甲另有一女丁。雙方再無其它繼承人。若按《繼承法》規(guī)定，則推定長輩先死亡，其保險金由乙、丁共同繼承，由于乙隨即死亡，乙所繼承的保險金由丙繼承，因此，此時甲之保險金最終由丙、丁共同繼承。若按《保險法》之規(guī)定，則推定受益人乙先死亡，則甲的保險金全由甲的繼承人丁繼承。三、法理分析本文試從兩個方面來對《保險法》與《繼承法》意見中關(guān)于保險人與受益人在同一事件中同時死亡如何推定的不同規(guī)定作簡要分析。首先，從法的效力來看。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》的規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋具有法律效力。又由于《繼承法》意見第二條是針對繼承法所作的解釋，因此，應(yīng)該將其看成與《繼承法》同行的效力。然而，根據(jù)我國《立法法》中關(guān)于法的沖突解決原則，同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。在本文所討論的《保險法》與《繼承法》均屬于全國人大制定的法律，且均屬于特別法，應(yīng)按照新法優(yōu)于舊法的原則來解決二者之間的沖突，而《保險法》是最新修訂的，顯然依此規(guī)則應(yīng)以《保險法》中的為準(zhǔn)。其次，從二者調(diào)整的范圍來看?！独^承法》主要是調(diào)整被繼承人死亡后所引發(fā)的繼承關(guān)系，《繼承法》意見第二條是對有繼承關(guān)系的多人同時死亡如何發(fā)生繼承進行調(diào)整；《保險法》主要是對保險行業(yè)、保險公司及保險合同進行規(guī)范的一部門商事行業(yè)法，《保險法》第四十二箱第二款主要是對被保險人與受益人同時死亡時保險金如何繼承進行規(guī)定。二者的調(diào)整范圍有一定區(qū)別，同時，《保險法》第四十二條第二款又不能完全使用繼承法意見第二條失效，從這個角度來看，似乎可以得出這樣一個結(jié)論：被保險人與受益人同時死亡又不能確定死亡先后順序的，對于保險金的繼承依照保險法的規(guī)定來處理，對于其它財產(chǎn)的繼承，依照繼承法的規(guī)定來處理。四、適用《保險法》中的推定的不當(dāng)之處從上述分析來看，看似《保險法》與《繼承法》意見之間的矛盾已經(jīng)解決，但實際上，按照《保險法》的規(guī)定來解決卻會造成分配的不公平與標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。一方面，導(dǎo)致繼承的不公平，容易引發(fā)家庭矛盾。在前述第一個例子中，如按《保險法》的規(guī)定，推定受益人先死亡，則甲之保險金因無繼承人而導(dǎo)致其保險金要么歸國家，要么歸保險公司所有。而此時乙之繼承人可能急需用錢卻因為保險法的規(guī)定而得不到這筆錢，保險公司在此種情況下也完全可以因無合法權(quán)利人而拒絕給付保險金，即使乙之妻丙在事實上能得到保險公司給付的保險金，也是沒有法律來支持的，導(dǎo)致法律與事實的錯位。而在前述第二個例子中，如按《繼承法》的規(guī)定，丙、丁二人皆有份，而按《保險法》的規(guī)定，僅丁一人能得到此保險金，這將導(dǎo)致先受益人的繼承人無法得到保險金，而非受益人能順利得到保險金，與被保險人投保時所設(shè)定受益人的初衷不符，并且產(chǎn)生一人獲得全部保險金，一人卻分文未得的不公平現(xiàn)象，也容易引發(fā)家庭矛盾，不利于社會和諧。另一方面，導(dǎo)致法院審理案件時適用兩套標(biāo)準(zhǔn)。被保險人與受益人同時死亡又不能確定死亡先后順序的，對于保險金的繼承依照保險法的規(guī)定來處理，對于其它財產(chǎn)的繼承，依照繼承法的規(guī)定來處理。這意味著被保險人的遺產(chǎn)要分割成兩部分來分別予以繼承分配，同樣是被繼承人的遺產(chǎn)，卻要按不同的規(guī)則來分配與繼承。在此種情形下，更加讓人無法理解的是，一方面我們推定甲先于乙死亡，另一方面我們又推定乙先于甲死亡，造成邏輯上的混亂。隨著生活水平的不斷提高，人們的理財意識進一步增加，越來越多的人們都熱衷于購買長期壽險，一般也都在買保險時指定了受益人，而且所涉保險金額一般都比較大，每年的意外事故不在少數(shù)，被保險人與受益人同時死亡的情形也并非沒有，這樣的案件將來不是少數(shù)。因此，有必要統(tǒng)一此類案件的審理標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)在審理此類繼承案件時適用兩套推定方法。筆者建議：首先，在此沖突仍然存在的情況下，有必要由最高法院對此作出解釋，統(tǒng)一此類案件的適用標(biāo)準(zhǔn)，避免法律的滯后性，也避免法院審理上的不統(tǒng)一性。其次，在適當(dāng)?shù)臅r候由全國人大或其常委會對《保險法》作一小幅度的修改，將第四十二條第二款刪除，統(tǒng)一適用《繼承法》意見第二條的規(guī)定。

任何社會都存在糾紛，而糾紛的妥善解決是社會運轉(zhuǎn)的內(nèi)在需要。調(diào)解是我國社會糾紛解決機制的寶貴經(jīng)驗和優(yōu)良?xì)v史傳統(tǒng)，被成功地實踐了數(shù)千年，對社會穩(wěn)定發(fā)揮了重大作用。它以“和諧”為價值目標(biāo)，是民間和司法程序重要的糾紛解決手段，具有極強的社會適應(yīng)性和糾紛處理策略正當(dāng)性。在訴訟爆炸的今天，審判外的替代性糾紛解決機制已成為無法回避的課題。人們在解決民事糾紛方面對民事訴訟的依賴和訴訟意識的變化使我國實際上進入了“訴訟時代”。①在訴訟外，探討糾紛的多元化解決方式，已成為各級政府改革方向，而人民調(diào)解以其合意性與便捷性，在審判外糾紛解決機制中始終居于顯著地位。如何最快地解決社會矛盾，最在限度地把問題解決在基層，化解在萌芽狀態(tài)，有必要建立起人民調(diào)解與訴訟調(diào)解之間的協(xié)調(diào)機制。隨著理論探討的深入，尤其是在中共中央、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《最高人民法院、司法部關(guān)于進一步加強新時期人民調(diào)解工作的意見》后，如何使人民調(diào)解與訴訟制度相協(xié)調(diào)，已成為重要的理論和實踐問題。一、當(dāng)前人民調(diào)解與訴訟調(diào)解的現(xiàn)狀人民調(diào)解又稱訴訟外調(diào)解，是指在人民調(diào)解委員會的主持下，以國家法律、法規(guī)、政策和社會公德為依據(jù)，對產(chǎn)生民間糾紛的雙方當(dāng)事人進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解、平等協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭的活動。按照《人民調(diào)解法》的要求，我國的人民調(diào)解委員會是村民委員會和居民委員會下設(shè)的調(diào)解民間糾紛的群眾性自治組織，在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下進行工作。由于人民調(diào)解具有解決糾紛的便捷高效、解決糾紛成本低、解決糾紛的徹底性②等特點，人民調(diào)解工作在化解民間糾紛，維護社會穩(wěn)定，實現(xiàn)群眾自治及基層民主政治建設(shè)方面發(fā)揮了重要作用。但同時，我國當(dāng)前的人民調(diào)解工作也暴露出了一系列問題：專職調(diào)解員數(shù)量少，缺乏專業(yè)性調(diào)解委員會來處理行業(yè)矛盾，與政法部門溝通銜接不夠。尤其是隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展以及各種利益關(guān)系的調(diào)整，出現(xiàn)了許多新的社會矛盾糾紛，矛盾糾紛的主體、內(nèi)容日益多樣化、復(fù)雜化。訴訟調(diào)解即法院調(diào)解，是指人民法院的審判人員按照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，以雙方當(dāng)事人自愿為前提，組織當(dāng)事人協(xié)商解決民事糾紛的一種訴訟活動。訴訟調(diào)解是我國訴訟程序中特有的一種制度，也是我國法院結(jié)案的重要方式之一，我國民事訴訟法、刑事訴訟法以及行政訴訟法都對此作了相應(yīng)的規(guī)定。其主要優(yōu)點是：調(diào)解具有較為規(guī)范的程序；法官作為調(diào)解的主持人員具有較為專業(yè)的法律知識，大大增強了調(diào)解的合法性和可操作性；其達(dá)成的調(diào)解協(xié)議具有強制執(zhí)行的效力。同時它也存在一定的弊端：“調(diào)審合一”的現(xiàn)狀使“以判壓調(diào)”、“久調(diào)不判”的情況無法絕對避免，當(dāng)事人調(diào)解的自愿性降低；訴訟調(diào)解沒有同訴訟當(dāng)事人所在地的人民調(diào)解組織構(gòu)成有效的聯(lián)動；對當(dāng)事人雙方惡意串通調(diào)解，因法官對當(dāng)事人缺乏了解而難以做到徹底的防范。二、建立兩種調(diào)解協(xié)調(diào)機制的必要性一個完善的糾紛解決機制，應(yīng)該是能充分發(fā)揮訴訟內(nèi)外機制的作用，形成一個良性互動、功能互補、程序銜接、彼此支持，共同致力于糾紛解決的有機體系，而目前這個體系尚未形成。人民調(diào)解與訴訟調(diào)解各自為陣，相當(dāng)一部分糾紛經(jīng)人民調(diào)解達(dá)成協(xié)議后，仍會進入訴訟程序，不僅浪費當(dāng)事人的時間和精力，同時也是對司法資源的嚴(yán)重浪費，更不利于人民調(diào)解制度自身的發(fā)展。因此，在兩種調(diào)解之間建立起協(xié)調(diào)機制，就成為完善糾紛解決機制的重要課題。所謂“協(xié)調(diào)機制”，就是指要使得人民調(diào)解以及行政調(diào)解能夠具備有效性，其最低限度應(yīng)該是能夠使得人民調(diào)解的過程具備有效性，而不是現(xiàn)在這樣的可有可無的狀態(tài)。（一）是有效化解社會矛盾、促進社會和諧的需要當(dāng)前，我國政治穩(wěn)定，經(jīng)濟發(fā)展，人民群眾安居樂業(yè)，總體形勢較好，但同時，隨著改革的深化，利益關(guān)系的調(diào)整，生產(chǎn)、生活方式的改變，由各種原因引發(fā)的矛盾糾紛不斷增多。正確處理人民內(nèi)部矛盾，利用調(diào)解的方法化解矛盾糾紛，依法維護糾紛當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會公平和正義，對于鞏固黨的執(zhí)政基礎(chǔ)、實現(xiàn)執(zhí)政為民的宗旨至關(guān)重要。國家提出和諧社會的治國理念，要求社會糾紛解決機制化解糾紛的功能要充分顯現(xiàn)。從宏觀上看，保持社會的和諧穩(wěn)定涉及兩個方面的內(nèi)容：一方面是妥善處理人民內(nèi)部矛盾特別是涉及群眾切身利益的矛盾；另一方面是警惕國際國內(nèi)敵對勢力的滲透破壞。③對于前者而言，要實現(xiàn)長治久安的社會局面，需要建立一套有序的糾紛解決程序，即由訴訟和訴訟外糾紛解決機制共同組成的運作順暢的糾紛解決機制，減少和防止糾紛的擴大和激化。在新的形勢下，應(yīng)充分利用人民調(diào)解與訴訟調(diào)解兩種調(diào)解方式的優(yōu)勢，采取積極措施，促使訴訟調(diào)解與人民調(diào)解處于良性互動狀態(tài)，有利于維護社會穩(wěn)定，實現(xiàn)社會和諧。（二）是提高人民調(diào)解質(zhì)量、規(guī)范人民調(diào)解的需要由于我國當(dāng)前人民調(diào)解組織是建立在村民委員會和居民委員會之下的一種群眾性組織，多數(shù)基層調(diào)解人員由退休職工或年長的村民、居民擔(dān)任，文化程度偏低，法律政策和業(yè)務(wù)水平欠缺，難以熟練運用法律、法規(guī)調(diào)解糾紛，在一定程度上，損害了調(diào)解的公正性和合法性，不利于保護和實現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也難以使雙方當(dāng)事人心服口服，④不能適應(yīng)當(dāng)前新形勢下調(diào)解工作的需要。加之當(dāng)前社會矛盾具有較強的專業(yè)性、行業(yè)性特點，更加要求人民調(diào)解員具有較高的法律素質(zhì)及專業(yè)素養(yǎng)。建立起人民調(diào)解與訴訟調(diào)解的協(xié)調(diào)機制，形成人民法院對人民調(diào)解委員的業(yè)務(wù)指導(dǎo)制度、基層法院及其派出法庭的審判業(yè)務(wù)法官或?qū)ｉT的訴訟調(diào)解人員對人民調(diào)解員的法律專業(yè)水平進行指導(dǎo)的制度。這同時也是《人民調(diào)解法》中“基層人民法院對人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛進行業(yè)務(wù)指導(dǎo)”的內(nèi)在要求。各級人民法院應(yīng)制定培訓(xùn)計劃，派出具有較豐富的法律知識和審判經(jīng)驗的審判人員定期開展對人民調(diào)解員的培訓(xùn)，通過培訓(xùn)，使人民調(diào)解員能夠掌握民事糾紛的性質(zhì)、一定的法律知識和調(diào)解藝術(shù)，提高人民調(diào)解工作的水平。有了人民法院對人民調(diào)解委員會的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，能在一定程度上起到提高人民調(diào)解工作的質(zhì)量，規(guī)范人民調(diào)解過程中一些不規(guī)范行為。（三）是減輕法院辦案壓力、提高辦案質(zhì)量的需要隨著我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展和各種利益的調(diào)整，各種矛盾糾紛也呈現(xiàn)出主體和內(nèi)容多樣化、成因復(fù)雜化的特點，訴訟爆炸現(xiàn)象在我國已經(jīng)初現(xiàn)征兆，各類糾紛如潮水般涌入法院。20年來，全國法院每年受理的第一審民事案件幾乎增加了幾十倍，在法官數(shù)量增加不多的情況下，法院擔(dān)負(fù)的審判任務(wù)非常艱巨，幾乎不堪重負(fù)。⑤法院受理案件的數(shù)量大幅上升與法院審判力量有限的矛盾日益突顯。人民調(diào)解和訴訟調(diào)解互動機制，可為法院減輕大量的案件負(fù)擔(dān)，使法院集中精力解決法律上的疑難案件，提高裁判的質(zhì)量。如果不重視訴訟調(diào)解與人民調(diào)解，法院將勢必被淹沒于訴訟的汪洋大海。訴調(diào)對接不僅有分流訴訟，減輕法院壓力，緩解執(zhí)行難的頑疾，更加重要的是增加了當(dāng)事人解決糾紛的民主性和協(xié)商性，有利于培養(yǎng)和促進社會自治與糾紛解決的生態(tài)平衡。在已經(jīng)實施了訴調(diào)對接以及與訴調(diào)對接相類似地司法制度的地方，已經(jīng)開始初見成效。例如，“浙江省諸暨市楓橋法庭構(gòu)建的大調(diào)解格局，為當(dāng)?shù)厣鐣伟驳牧夹园l(fā)展“調(diào)"出一片新天地。2001年1月至2004年10月，楓橋鎮(zhèn)各級調(diào)解組織共調(diào)處糾紛1083件，調(diào)解成功率達(dá)95％，楓橋法庭受理案件數(shù)呈逐年下降趨勢，今年前10個月，共審理案件459件，同比下降31．3％"⑥,由此可以看出，訴調(diào)對接以及相類似地糾紛解決方在遇到案件不斷增多而審判力量又相對不足的時候，把一部分適合的案件導(dǎo)入訴調(diào)對接的程序，可以收到分流案件、減輕法院壓力的效果。建立兩種調(diào)解協(xié)調(diào)機制的構(gòu)想（一）加強溝通，形成信息共享、相互配合的機制建立人民調(diào)解與訴訟調(diào)解的協(xié)調(diào)機制，要求各級人民法院尤其是基層人民法院加強與當(dāng)?shù)厝嗣裾{(diào)解委員會的溝通與聯(lián)系。在法院內(nèi)部，成立專門的人民調(diào)解聯(lián)絡(luò)部門，負(fù)責(zé)與當(dāng)?shù)厝嗣裾{(diào)解委員會之間的業(yè)務(wù)聯(lián)系，同時形成對人民調(diào)解委員會工作的常規(guī)性業(yè)務(wù)指導(dǎo)。法院的人民調(diào)解聯(lián)絡(luò)部門與當(dāng)?shù)馗魅嗣裾{(diào)解委員會建立起人民調(diào)解工作信息共享平臺，人民調(diào)解委員會將其調(diào)解的每一起民事糾紛錄入信息共享平臺，一旦經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解的案件進入到人民法院進行訴訟，人民調(diào)解聯(lián)絡(luò)部門可以直接從信息共享平臺對人民調(diào)解工作的具體情況進行調(diào)取。對于經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解過的案件，法院可在審理前向有關(guān)的人民調(diào)解委員會了解糾紛形成的淵源、當(dāng)事人的情況等，以便對癥下藥。作為人民調(diào)解委員會，在給當(dāng)事人進行調(diào)解過程中，應(yīng)及時有效地給當(dāng)事人講述法律知識，闡述調(diào)解工作的必要性，消除當(dāng)事人進入訴訟階段的可能性。同時，法院也應(yīng)依法支持調(diào)解委員會開展工作。當(dāng)事人持已經(jīng)生效的人民調(diào)解協(xié)議向人民法院申請支付令的，只要符合民事訴訟法第十七章規(guī)定的條件，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。對人民調(diào)解達(dá)成協(xié)議，雙方當(dāng)事人向法院申請確認(rèn)效力的，法院在對人民調(diào)解協(xié)議進行合法性審查時，應(yīng)遵循“法律不禁止即為合法”的原則，除非查明調(diào)解協(xié)議有違反法律強制性規(guī)定或違反自愿原則，否則應(yīng)依法確認(rèn)其效力。這樣，一方面增強了人民調(diào)解協(xié)議的法律效力，民間自治得到國家公權(quán)的有力支持，另一方面，減輕了法院的辦案負(fù)擔(dān)。（二）設(shè)立訴前強制調(diào)解制度訴前強制調(diào)解指通過修改民事訴訟法，規(guī)定一定類型的案件在起訴法院之前必須經(jīng)過調(diào)解程序，由人民調(diào)解委員會就當(dāng)事人之間爭議的民事法律關(guān)系或權(quán)利在未起訴前，從中調(diào)停排除，促使達(dá)成合意，以避免訴訟的程序。我國當(dāng)前的民事案件受理條件是《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。該法第一百一十一條規(guī)定人民法院對符合本法第一百零八條的起訴，必須受理?？梢?，我國沒有建立訴前強制調(diào)解制度，只要是符合上述受理條件的案件均直接進入了訴訟程序，而未強調(diào)必須經(jīng)過人民調(diào)解。設(shè)立訴前強制調(diào)解制度可以有效地緩解法院審判壓力，促進審判合理化，避免“以判壓調(diào)”的情況出現(xiàn)；同時，可以有效地引導(dǎo)當(dāng)事人積極地通過人民調(diào)解的方式來處理雙方爭議，中國自古傳統(tǒng)是民不喜訴，如果能將當(dāng)事人的糾紛通過人民調(diào)解的方式解決而不是法院訴訟的方式處理，能更好地起好案結(jié)了事、社會和諧的效果。由于人民調(diào)解同法院訴訟相比具有不收費的特征，通過人民調(diào)解處理爭議能在一定程度上為當(dāng)事人節(jié)省開支。訴前強制調(diào)解與審前調(diào)解不同。審前調(diào)解指當(dāng)事人起訴后，開庭審理前由法官主持所進行的調(diào)解，代表國家為美國。審前調(diào)解本質(zhì)上也是一種訴前和解制度，有著一定的借鑒價值，然而，由于它的良好運作需要一系列相應(yīng)制度和措旋的配套和支持，如須重新劃分民事訴訟中的法官職能，分成準(zhǔn)備法官和庭審法官；須重組法院的調(diào)解組織；須設(shè)立庭前會議制度等，而這些條件在我國的司法實踐中尚不具備改革的可行性。設(shè)立調(diào)解作為訴訟程序的前置程序，案件不經(jīng)調(diào)解不得起訴。調(diào)解成立，調(diào)解協(xié)議具有生效判決的法律效力；調(diào)解不成立，則由人民調(diào)解委員會出具相關(guān)調(diào)解證明，作為法院立案依據(jù)。設(shè)置訴前強制調(diào)解制度是為了減輕法院負(fù)擔(dān)，但不是所有民事糾紛都必須訴前強制調(diào)解，應(yīng)當(dāng)設(shè)定一定的案件范圍，應(yīng)主要考慮案件性質(zhì)、案件金額、復(fù)雜程度。比如，對于起訴到法院的離婚案件，應(yīng)指引當(dāng)事人先到雙方經(jīng)常居住地的村委會或居委會的人民調(diào)解委會員申請人民調(diào)解，在人民調(diào)解委員會確實調(diào)解不好的情況下，憑人民調(diào)解委員會出具的調(diào)解證明到法院進行起訴。訴前強制調(diào)解應(yīng)主要考慮雙方當(dāng)事人在同一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、具有人民調(diào)解基礎(chǔ)的案件。（三）形成訴中共同調(diào)解機制在案件由人民法院受理進行審判程序后，承辦法官一般都會在征詢雙方當(dāng)事人后對案件進行調(diào)解，這是我國當(dāng)前人民法院審判工作的切實需要，也是貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的具體體現(xiàn)。在該階段的調(diào)解工作中，承辦法官應(yīng)及時通過人民調(diào)解聯(lián)絡(luò)部門同案件當(dāng)事人所在地的人民調(diào)解委員會取得聯(lián)系，邀請人民調(diào)解員參與到訴訟中的調(diào)解工作中。西方國家主持法院附設(shè)調(diào)解的主體通常有退休法官、相關(guān)行業(yè)專家或法院的輔助人員。就我國而言，大部分案件只能由法官或法官助理主持調(diào)解程序，但就利用社會力量主持調(diào)解程序而言，最理想的主體莫過于現(xiàn)有的人民調(diào)解員。人民調(diào)解員與來自社會其他階層的人士相比，具有獨特的組織優(yōu)勢和社會資源優(yōu)勢。法官在案件審理過程中可以根據(jù)個案的具體情況決定將案件交付給某一位或幾位調(diào)解員調(diào)解，也可確定由人民調(diào)解員與審判員共同調(diào)解。這一制度的實質(zhì)是讓人民調(diào)解員與案件承辦人相互配合，對案件進行調(diào)解，將人民調(diào)解這種非訴訟糾紛解決機制與訴訟糾紛解決機制熔為一爐,二者互為補充。人民調(diào)解得以規(guī)范化，法院“僵硬”的訴訟得以適當(dāng)軟化，應(yīng)該說這是公正與效益相結(jié)合的有效機制。（四）建立訴后調(diào)解反饋體系建立訴后調(diào)解反饋體系，監(jiān)督聯(lián)合調(diào)解的質(zhì)量和效果。首先，對涉及人民調(diào)解的案件審理終結(jié)后，應(yīng)將生效的裁判文書寄送原承辦的人民調(diào)解委員會。一方面，就人民調(diào)解委員會在人民調(diào)解過程中的好的方面予以肯定，對發(fā)現(xiàn)的問題提出司法建議，促進人民調(diào)解工作的進一步發(fā)展。另一方面，對于案件當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，由人民調(diào)解委員會負(fù)責(zé)做好調(diào)解回訪工作，督促當(dāng)事人履行調(diào)解協(xié)議。對于相鄰權(quán)、道路交通事故、勞動爭議等多發(fā)易發(fā)糾紛的案件，應(yīng)當(dāng)將訴訟調(diào)解向后延伸，實現(xiàn)調(diào)解回訪與息訴罷訪相結(jié)合，及時消除不和諧苗頭，鞏固調(diào)解成果，真正實現(xiàn)案結(jié)事了。⑦其次，定期對人民調(diào)解與訴訟調(diào)解相銜接的程序問題、實際效果、存在問題等進行分析，就運作質(zhì)量進行反饋，總結(jié)經(jīng)驗，不斷改進，促使人民調(diào)解工作質(zhì)量的提高和兩者的有效銜接。第三，法院在設(shè)置目標(biāo)管理考核指標(biāo)時，可將對人民調(diào)解工作指導(dǎo)的工作量、邀請人民調(diào)解員參與訴中調(diào)解的案件數(shù)等，納入法官審判質(zhì)量效率管理制度，落實獎勵，調(diào)動法官的積極性。四、結(jié)語美國學(xué)者埃里克森在其《無需法律的秩序》一書中的最末一句告誡說：“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界"。⑧在今天，人們已經(jīng)充分認(rèn)識到訴訟審判所能處理解決的糾紛其實是極其有限的，而且在高度專門化、技術(shù)性的訴訟程序中使糾紛真正妥善的解決往往不易獲得。探索實現(xiàn)訴訟調(diào)解和人民調(diào)解的有效協(xié)調(diào)，是實現(xiàn)當(dāng)事人自由處分權(quán)和法官適當(dāng)介入管理的有機結(jié)合，更符合公正和效益的司法價值取向。訴訟調(diào)解與人民調(diào)解協(xié)調(diào)機制符合世界范圍內(nèi)興起的多元化糾紛解決機制潮流，符合我國的法律文化傳統(tǒng)，符合“公正與效率”的工作主題，符合基層法院的審判實際，符合司法制度現(xiàn)代化改造的時代要求。作為糾紛解決主體和正義最后一道防線的人民法院，在立足于現(xiàn)實條件的基礎(chǔ)上，借鑒域外成熟的經(jīng)驗，積極探索訴訟調(diào)解與人民調(diào)解對接，在整合資源、減輕法院負(fù)擔(dān)、社會糾紛解決等方面取得了明顯成效，是構(gòu)建和諧社會的創(chuàng)新舉措。雖然我國有著歷史悠久的非訴訟解決傳統(tǒng)，但訴訟調(diào)解與人民調(diào)解協(xié)調(diào)機制畢竟尚屬新事物，其中仍有不少問題值得思考，需要從實踐到理論，理論升華后再指導(dǎo)實踐的反復(fù)過程中得到完善。我們堅信，只要對現(xiàn)行機制進行完善和必要的改革，通過立法保障，并取得社會各界的支持，兩種調(diào)解協(xié)調(diào)機制一定能夠在定紛止?fàn)?、?gòu)建社會主義和諧社會中發(fā)揮強有力的作用。因此，必須加強訴訟調(diào)解與人民調(diào)解協(xié)調(diào)機制的構(gòu)建，以便把那些血緣地域性強、沖突烈度不大、適用法律技術(shù)含量小、無需訴訟即可獲得公正處理的矛盾糾紛化解在訴訟程序外，使法官有充足的精力做到“疑案精審”。

一、研究問題及研究方法勞動法上的勞動者在國外稱為雇員、雇工或勞工等，是與雇主相對應(yīng)為存在的，而在我們國家沒有使用這一概念。一般認(rèn)為勞動者是指達(dá)到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。我們從這個概念可以看出自然人要成為勞動者必須具備一定的條件，而這就涉及到了勞動者主體資格（以下簡稱勞動者資格）問題。學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對這個問題進行了相應(yīng)的研究，他們普遍認(rèn)為勞動者資格應(yīng)該借鑒大陸法系國家的從屬性標(biāo)準(zhǔn)，以從屬性為核心衍生出的一系列作為判斷我國勞動者資格的標(biāo)準(zhǔn)。我國《勞動法》第2條和《勞動合同法》沒有明確規(guī)定處于勞動法律關(guān)系（以下簡稱勞動關(guān)系）中的勞動者應(yīng)該具備哪些條件，即勞動者資格問題。而《勞動法》第3條和第12條所使用的“勞動者”這一法律術(shù)語的含義，是不同于《勞動法》第2條和《勞動合同法》的，前者指的是未建立勞動關(guān)系的勞動者，后者是已建立勞動關(guān)系的勞動者。事實上，我們國家的勞動者內(nèi)涵是多樣的，既有憲法意義上的勞動者，也有勞動法意義上的勞動者，更有其他部門法意義上的勞動者。在人們的普遍觀念中，所有從事勞動（體力勞動和腦力勞動）的人都是勞動者，包括但不限于：農(nóng)民、個體經(jīng)營戶、教師、公務(wù)員、工人、保姆（家政人員）及農(nóng)民工等?；诠秸x的理念，我們認(rèn)為這些人員是勞動者，因為這些人員付出了勞動，而且是通過交換自己的勞動獲得勞動收入的。隨著我國社會主義市場化進程的加快以及經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國的勞動者階層已經(jīng)形成，并且整個社會的勞動者階層呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。加上，由于勞動關(guān)系非標(biāo)準(zhǔn)化的出現(xiàn)，從工業(yè)化經(jīng)濟發(fā)展到全球化經(jīng)濟，傳統(tǒng)的、標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系已逐漸弱化，很多勞動者處在非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的狀態(tài)下，如高等院校的學(xué)生、返聘人員、農(nóng)民工、家政人員和企業(yè)高級管理人員，等等。這些人員是不是具備勞動者資格，是不是勞動者？現(xiàn)有的有關(guān)勞動者資格的司法實務(wù)和研究是不能準(zhǔn)確解決的。目前，這些人員的法律地位不明確，所以他們的權(quán)益在受到侵害時，享受不到暢通的法律救濟途徑，更不用說切實有效地保障他們的合法權(quán)益了。雖然我們從理論和實踐兩個方面對勞動者資格進行了探索，但是這些探索始終是圍繞著勞動關(guān)系存續(xù)期間勞動者資格的進行研究的，沒有對未建立勞動關(guān)系的勞動者資格進行相應(yīng)研究。所以，其具有一定的片面性。而以民事主體資格作為判斷勞動者資格的觀點，只是從宏觀層面上分析勞動者資格，對于在具體案例中判斷勞動者資格時所起的作用不大。正如前文提及的，我國勞動法律規(guī)范上所使用的“勞動者”這一術(shù)語具有兩層含義：一是建立了勞動關(guān)系的勞動者；二是未建立勞動關(guān)系的勞動者，即勞動力市場上的勞動者。這些影響到了我們對勞動者資格理解上的不便。由于在我們國家勞動者的含義是多樣的，所以我們要明白勞動法上的勞動者的內(nèi)涵。我們在此基礎(chǔ)上結(jié)合現(xiàn)有的文獻資料和司法實務(wù)，對勞動者資格進行宏觀和微觀兩個方面的研究，進而提出勞動者資格的形式要件和實質(zhì)要件。因為勞動者資格問題關(guān)系到勞動者合法權(quán)益的有效和全面保障，影響著整個社會的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展，所以對于勞動者資格的研究有對于于構(gòu)建和完善勞動者權(quán)利保障機制意義重大；同時，有利于我們進一步從理論上把握勞動者的概念。二、勞動者的一般理解準(zhǔn)確理解勞動者的含義是我們研究勞動者資格的的基礎(chǔ)，所以我們要研究勞動者資格問題，就必須從學(xué)理和現(xiàn)行法律規(guī)定兩個方面討論勞動者這一概念的涵義。由于社會的變遷和發(fā)展，引起了生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系不斷革新，所以在不同時代或者在不同國家和地區(qū)，人類的生產(chǎn)勞動會有所不同，因而勞動者的涵義也愈加豐富。法律是社會最有效的調(diào)控手段，因此，現(xiàn)行法律基于各自的立法目的并結(jié)合現(xiàn)實狀況，所使用的勞動者這一法律術(shù)語具有了不同意義。我國基于自己的國情，在勞動法上沒有使用勞動法學(xué)特有的雇員或勞工這一概念，而使用了勞動者這一概念。這使得我們在研究和解決實際案例時產(chǎn)生了不少困難。因此，準(zhǔn)確掌握勞動者這一概念，對于我們順利研究勞動者資格有著重要意義。（一）自然人成為勞動者的基礎(chǔ)——勞動勞動是人類社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。馬克思在《資本論》中，在分析勞動過程時，對勞動的一般定義做過精辟揭示，即勞動是勞動力的使用（消費），“是制造使用價值的有目的的活動”，“是人以自身的活動來引起的、調(diào)整和控制人和自然之間的物質(zhì)變換過程”。勞動是人類謀求自身的生存和發(fā)展,有目的地運用其勞動能力和勞動資料向自然界索取生存能量的一種指向性、再現(xiàn)性、創(chuàng)造性的過程和活動。根據(jù)馬克思關(guān)于勞動的經(jīng)典論述，我們知道人類在勞動過程中會發(fā)生兩種關(guān)系：一是人類在使用生產(chǎn)資料開發(fā)、改造自然的過程中發(fā)生的人與自然的關(guān)系；二是人類在開發(fā)改造自然的過程中形成的人與人之間的社會關(guān)系。人類生產(chǎn)勞動離不開以下基本因素：一是生產(chǎn)資料、勞動對象以及其他勞動條件；二是勞動者。只有這些要素有機結(jié)合，生產(chǎn)勞動才能進行，人類社會進而才得以持續(xù)發(fā)展。生產(chǎn)勞動基本因素可以根據(jù)人類的不同需求進行不同的組合，所以人類的生產(chǎn)勞動的類型大概有三種：（1）在自己提供勞動資料等條件下進行勞動，以勞動成果滿足自己的需求，或?qū)⒆约旱膭趧映晒ㄟ^交換獲得各種消費資料，滿足自己的需求；（2）自己提供生產(chǎn)資料、勞動對象以及其他勞動條件，與他人提供的勞動力相結(jié)合，進行生產(chǎn)活動，以勞動成果滿足自己的需求，或者通過交換獲得各種生產(chǎn)、生活資料，維持自己的生存；（3）自己提供勞動力，與他人提供的生產(chǎn)資料、勞動對象以及其他勞動條件相結(jié)合，通過參與生產(chǎn)成果的分配獲得勞動成果或勞動報酬，以勞動成果直接滿足自己的生活需要，或以勞動報酬（貨幣）購買消費資料，維持生存。根據(jù)上述不同類型的生產(chǎn)勞動，我們可以得出三種意義上的勞動者，即廣義上的勞動者、狹義上的勞動者和最狹義的勞動者。廣義上的勞動者，從外延上看包括了處于所有上述三種類型生產(chǎn)勞動過程中的人。從各國立法來看，有些國家的立法對于勞動者就是從廣義上來理解的。例如，意大利民法典第五編“勞動編”規(guī)定了相關(guān)勞動，其所謂的勞動包括單純勞動力提供者對企業(yè)提供的勞動，也包括通過設(shè)立公司、企業(yè)或進行自由職業(yè)等方式而進行的勞動，從事所有這些勞動的人都被視為勞動者，為企業(yè)提供勞動力的勞動者，作為勞動者的一種類型。狹義上的勞動者包括了處于第一種和第三種類型生產(chǎn)勞動過程的人。其中，處于第一種類型生產(chǎn)勞動過程的人有兩種情形：一是直接或主要通過自己的勞動成果滿足自身的生活需要，在自然經(jīng)濟社會中，人們大多采用這種方式維持自己的生存；二是直接通過自己的勞動成果與他人的勞動成果交換，利用市場滿足自己的需求，例如農(nóng)民、個體勞動者和自由職業(yè)者。最狹義的勞動者僅指處于第三種類型生產(chǎn)勞動過程的人。他們僅僅提供勞動力為他人所使用，通過提供勞動力獲得勞動收入，通過勞動收入（貨幣）換取生活資料來滿足自己及家人的生活需要。因此，他們被稱為職業(yè)勞動者。這種意義上的勞動者與處于第二種類型生產(chǎn)勞動過程的人是相對應(yīng)的，其中，前者提供勞動力，后者提供勞動場所、勞動工具勞動對象以及其他勞動條件；前者是勞動力的提供者，后者是勞動力的使用者。（二）我國現(xiàn)行法律中有關(guān)勞動者的規(guī)定勞動者不僅是勞動法學(xué)上的學(xué)理概念，更是一個法律術(shù)語，我國的現(xiàn)行法律在不同層次上使用勞動者這一概念。有關(guān)勞動者規(guī)定的法律在我國現(xiàn)行法律體系中主要集中于憲法、勞動法和社會保險法中。具體規(guī)定如下：1、憲法上的勞動者。我國憲法上對勞動者的含義未直接規(guī)定，而是通過有關(guān)條文表現(xiàn)出來，有以下幾種含義：一是與剝削階級相對的階級群體，如《憲法》序言的規(guī)定的社會主義勞動者；二是具有勞動能力的勞動者，包括農(nóng)業(yè)勞動者和城鎮(zhèn)勞動者，就業(yè)前的勞動者和就業(yè)后的勞動者，如《憲法》第8、42條。三是處于具體勞動關(guān)系中的勞動者，如《憲法》第43、44條的規(guī)定。2、勞動法上的勞動者。勞動法上的勞動者分為準(zhǔn)勞動者和勞動者，前者是指具有勞動權(quán)利能力但沒有處于勞動關(guān)系中的自然人，即勞動力市場中尚未就業(yè)的自然人；后者指處于勞動關(guān)系中的勞動者，即《勞動法》第2條和《勞動合同法》第2條規(guī)定的與企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和民辦非企業(yè)單位等有勞動關(guān)系的勞動者，以及與國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體有勞動關(guān)系的勞動者。勞動法律規(guī)范中的相關(guān)制度，如工資、工時、勞動條件、勞動爭議處理程序等都是為勞動者所設(shè)計的。3、社會保險法上的勞動者。各國的社會保險通常與雇傭勞動者相聯(lián)系，而且現(xiàn)代社會保險法的保障范圍呈擴大趨勢，即某些非雇傭勞動者，如公務(wù)員、自營勞動者（沒有雇工的個體工商戶）也可納入其中。根據(jù)我國《工傷保險條例》第2條規(guī)定，作為工傷保險對象的勞動者，只限于職工和雇工。隨著農(nóng)村社會現(xiàn)實狀況的變化，我國對農(nóng)村已有的社會保障體系進行變革，主要體現(xiàn)醫(yī)療和養(yǎng)老這兩個方面。隨著農(nóng)村的新型醫(yī)療和養(yǎng)老保險試點工作的開展和不斷完善，我國社會保險的適用范圍不斷擴大。同時，《社會保險法（草案）》所規(guī)定的保障對象一般是勞動關(guān)系中的勞動者，但也包括退休勞動者，具體為職工、公務(wù)員、參照公務(wù)員依法管理的工作人員無雇工的個體工商戶和雇工，不同險種中勞動者的范圍也不盡相同。因此，我們可以這樣認(rèn)為，社會保險法上的勞動者主體是廣泛的，以至于所有從事勞動的人都應(yīng)該納入其保護范圍。法律上規(guī)定的勞動者是一種法律主體，是法律賦予其勞動權(quán)利義務(wù)的自然人。由于各種法律的理念和立法宗旨不同，所以不同法律中規(guī)定的勞動者的含義也不盡相同。所以我們要研究勞動者資格問題，還必須準(zhǔn)確理解勞動法學(xué)上的勞動者概念。（三）勞動法學(xué)意義上的勞動者所謂勞動者，是指與用人單位相對應(yīng)而存在的，達(dá)到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據(jù)法律或合同的規(guī)定，在用人單位的管理、指揮和監(jiān)督下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。但是，學(xué)界關(guān)于勞動者概念的專門討論并不多見，往往只在教材中提及，主要觀點有：（1）認(rèn)為法律上的勞動者概念有廣義、狹義之分，廣義是指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，但并不一定已參與勞動關(guān)系的自然人；狹義的勞動者亦有廣、狹義之分，廣義指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力并且已參與勞動關(guān)系，但不一定為勞動法律關(guān)系的自然人，此即一般法律意義上的勞動者；狹義僅指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，并且已依法參與勞動法律關(guān)系的自然人，此即勞動法意義上的勞動者。（2）認(rèn)為勞動法中的勞動者是與勞動力使用者相對應(yīng)的一方主體，是按照法律和合同的規(guī)定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應(yīng)報酬的自然人。（3）認(rèn)為勞動法意義上的勞動者，是指在現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會中受雇于他人，以工資報酬收入為基本生活來源的體力和腦力工作者。（4）認(rèn)為我國勞動法對勞動者界定標(biāo)準(zhǔn)不明確，理論研究也不足，建議采用日本法上所采取的“使用從屬性”作為認(rèn)定勞動者身份的標(biāo)準(zhǔn)。從上面關(guān)于勞動者概念的各種觀點中，我們發(fā)現(xiàn)勞動者具有以下含義：（1）勞動者與用人單位建立了勞動關(guān)系；（2）勞動者遵守用人單位的各項規(guī)章和勞動紀(jì)律，并在用人單位管理、安排下從事勞動；（3）勞動者是以勞動收入為主要生活來源；（4）勞動者依法享受勞動法所規(guī)定的各項權(quán)利，承擔(dān)各項義務(wù)。從當(dāng)下勞動力市場的現(xiàn)實情況看，我們國家的勞動者范圍包括但不限于《勞動法》和《勞動合同法》所規(guī)定人員?，F(xiàn)行勞動法律規(guī)范沒有規(guī)定勞動者的概念，所以我們只能根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》所規(guī)定的6種類型的勞動法法律關(guān)系，對勞動者資格這一問題有個模糊的認(rèn)識?，F(xiàn)行法律沒有做出明確規(guī)定勞動者資格，所以在司法實務(wù)中，我們不能準(zhǔn)確把握勞動者的內(nèi)涵和外延，從而導(dǎo)致了勞動關(guān)系和民法上的勞務(wù)法律關(guān)系（以下簡稱勞務(wù)關(guān)系）的混淆，因此勞動者的合法權(quán)益不能得到全面保護。正如上文所述，勞動法學(xué)者對于如何理解和把握勞動者的概念發(fā)生了很大的爭議。而之所以產(chǎn)生爭議，是由于我國勞動法律規(guī)范沒有明確規(guī)定勞動者資格。為此，我們要在下文中敘述勞動者資格問題的研究現(xiàn)狀。二、國外勞動者主體資格的研究及評價勞動者資格是理解和把握勞動者的內(nèi)涵和外延的鑰匙。我國目前關(guān)于勞動者資格的研究是在借鑒大陸法系國家從屬性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)了發(fā)展起來的，對于確認(rèn)已建立勞動關(guān)系的勞動者資格有著重要意義。而勞動法學(xué)界是比照民事主體資格來判斷勞動者資格的，但這種判斷并不是建立在準(zhǔn)確理解勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上的，因而，在實務(wù)中不能有效解決勞動爭議案件。因此，我們要全面了解國外關(guān)于勞動者資格的研究，并對其進行評析，以此來全面研究我國勞動者資格的判斷問題。（一）國外勞動者主體資格研究簡介1、從屬性標(biāo)準(zhǔn)。在大陸法系國家，判斷雇工時特別強調(diào)其對雇主的從屬性或依賴性。一般認(rèn)為，雇傭勞動者是指從事在時間、地點和方式等方面由雇主控制的、屈從于或依賴于雇主而進行勞動的勞動者。其所謂從屬性或依賴性意味著勞動者在勞動過程中與雇主存在身份和經(jīng)濟上的聯(lián)系，而不是僅僅受雇主的支配。身份和經(jīng)濟上的聯(lián)系表明雇工一方所從事的勞動不具有獨立的意義，僅僅是雇主所組織的生產(chǎn)經(jīng)營活動的一部分；雇工被視為雇主擁有的組織的組成人員，在勞動過程中，接受雇主的組織、領(lǐng)導(dǎo)和安排。從屬性標(biāo)準(zhǔn)分為人格從屬說和經(jīng)濟從屬說。人格從屬說是指除法律、團體協(xié)約、經(jīng)營協(xié)定和勞動契約另有規(guī)定外，在雇主安排和指揮下，由雇主單方?jīng)Q定勞動場所、時間、種類等之他人決定勞動而言。經(jīng)濟從屬說的重點在于，受雇人并非為自己的經(jīng)營勞動，而是為他人之目的勞動，受雇人既不是用自己的生產(chǎn)工具從事生產(chǎn)勞動，也不能運用指揮性、計劃性或創(chuàng)作性方法對自己所從事的工作加以影響。2、意思表示一致標(biāo)準(zhǔn)。意思表示一致標(biāo)準(zhǔn)按照契約法原理和勞動法理論，勞動者為勞動契約的一方當(dāng)事人，勞動契約的成立為判定勞動者不可或缺的要素。通說認(rèn)為，勞動契約關(guān)系成立，除客觀上必須有從屬關(guān)系存在外，還不可欠缺當(dāng)事人意思表示一致。意思表示一致標(biāo)準(zhǔn)分為強化的“默示勞動契約說”、“默示勞動契約說”和“事實勞動契約說”。事實勞動契約說認(rèn)為，為保護弱勢勞工的權(quán)益，勞工與實際使用該勞動力的雇主之間，如具有客觀的從屬關(guān)系時，即可擬制或推定勞資雙方事實上已經(jīng)成立勞動契約。默示勞動契約說主張勞動契約的成立除必須要以存在從屬關(guān)系為前提外，仍不可欠缺當(dāng)事人意思表示一致的要素；同時，只要勞資雙方存在從屬關(guān)系的事實，該事實的成立客觀上即等同于雙方當(dāng)事人間已有訂立契約的默示的意思表示，如此在理論上才能保有一貫性，而且符合現(xiàn)實的狀況。強化的“默示勞動契約說”認(rèn)為，固然從屬關(guān)系存在本身可視為勞資雙方默示訂立勞動契約的意思表示，但若僅在外觀上具有單純指揮監(jiān)督與命令的事實，也不宜輕易認(rèn)定有勞動契約關(guān)系存在，應(yīng)該擴張從屬關(guān)系的判斷要素,至少必須有足以認(rèn)定勞動者系以雇主為對象“提供勞務(wù)”，而雇主對勞動者也有“給付工資”的客觀事實。3、控制標(biāo)準(zhǔn)。在英國和英聯(lián)邦國家，對于雇工的界定在歷史上主要采用所謂的“控制標(biāo)準(zhǔn)”。最初的控制標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于考察對勞動者的實際控制，但人們逐漸發(fā)現(xiàn)，在他人實際控制下進行勞動的人并非都具有雇工的性質(zhì)，一些自雇獨立勞動者實際上也是在他人的實際控制下進行勞動的，但他們所從事的勞動則是獨立的勞動，因此實際控制標(biāo)準(zhǔn)往往不能區(qū)分雇工和自雇獨立勞動者。后來控制標(biāo)準(zhǔn)演化為“控制權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)。此時，法院開始強調(diào)雇主對雇工的控制權(quán)，在1946年Short訴JandW.HendersonLtd.一案中，?？碱D法官重申，在確認(rèn)某人是否為雇工時，應(yīng)該考慮雇主方是否具有以下權(quán)力：（1）對勞務(wù)提供者的選擇權(quán)；（2）工資或其他報酬的決定權(quán)；（3）對于工作方式的控制權(quán)；（4）中止及解雇權(quán)。在英國，控制標(biāo)準(zhǔn)直到現(xiàn)在對于雇工的確定仍然發(fā)揮著一定作用。4、組織標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)雇工工作與其所在組織業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)性，即作為雇工，其所從事的工作應(yīng)當(dāng)是組織所進行業(yè)務(wù)的組成部分。在現(xiàn)代企業(yè)組織形態(tài)之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務(wù)的提供大多非獨立提供即能達(dá)到勞動的契約目的。勞動者也將依據(jù)企業(yè)組織的編制，安排其成為企業(yè)從業(yè)人員之一。英國法官丹寧勛爵在1952年Stevenson，JordanandHarrisonLtd.訴MacdonaldandEvans一案中，他指出：“在勞務(wù)合同場合，某人要作為業(yè)務(wù)一部分而被雇傭，其所做的工作是業(yè)務(wù)整體的一部分；而在服務(wù)合同場合，其工作不是業(yè)務(wù)的必要組成，而僅僅附屬于業(yè)務(wù)而已。”（二）國外關(guān)于勞動者資格研究的評析通過上述簡單介紹，我們明白了國外關(guān)于勞動者資格的研究，這對于我國勞動法學(xué)深入研究勞動者資格有著重要的借鑒意義。但是，我們也不能認(rèn)為國外這些理論至善至美，完全適合我國勞動力市場的現(xiàn)實狀況。從整體上看，前述的標(biāo)準(zhǔn)是通過考察勞動關(guān)系的特征來考察勞動者資格的，這對于我們研究勞動者資格有一定的幫助。但是，這些標(biāo)準(zhǔn)是建立在處于勞動關(guān)系中的勞動者是有完全行為能力的自然人這一假定上的。其完全忽略了自然人成為勞動者是有條件的，并不是所有的人都能成為勞動者的這一事實。除此之外，前述的各個標(biāo)準(zhǔn)也是存在瑕疵的，現(xiàn)做如下分析。第一，從屬性標(biāo)準(zhǔn)是從勞動者與用人單位地位不平等的角度判斷勞動者資格的，可以說抓住了確認(rèn)勞動者資格的核心問題，使我們能夠準(zhǔn)確把握勞動者概念，從而為各國普遍采用。然而，從屬性標(biāo)準(zhǔn)僅僅從理論上說明了具體勞動關(guān)系中的勞動者資格問題，而且是判斷勞動者資格的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這是不妥當(dāng)?shù)?。在勞動力市場上，勞動者與用人單位為在建立勞動關(guān)系前，雙方的法律地位是平等的，無所謂勞動者從屬于用人單位之說。同時，從屬性標(biāo)準(zhǔn)所具有的抽象性使我們不得不懷疑它的可操作性。第二，意思表示一致標(biāo)準(zhǔn)是對從屬性標(biāo)準(zhǔn)的修正，通過勞動契約這一外觀來使從屬性的標(biāo)準(zhǔn)具有了可操作性。該標(biāo)準(zhǔn)始終在強調(diào)意思一致和從屬性，應(yīng)該說是完美的。但現(xiàn)實情況是，用人單位和勞動者在經(jīng)濟地位不平等和信息不對稱，雙方能否達(dá)成真實的意思一致是值得懷疑的，因為意思一致是民法特有的概念，是在主體地位平等的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的。從屬性表明了用人單位和勞動者地位的不平等，在這種情況下，意思一致標(biāo)準(zhǔn)是自相矛盾的。第三，控制標(biāo)準(zhǔn)是在一定意義上是從屬性標(biāo)準(zhǔn)的另一種表述，是從用人單位所享有的單方?jīng)Q定權(quán)角度判斷勞動者的，強調(diào)用人單位的選擇權(quán)和控制權(quán)。但在特殊情況下，勞動者，特別是具有特殊技能的勞動者擁有選擇用人單位的權(quán)利。而且在勞動報酬和勞動關(guān)系是否存續(xù)等方面，勞動者依據(jù)勞動法律規(guī)定而享有一定選擇權(quán)?？刂茦?biāo)準(zhǔn)不能完全回應(yīng)這種情況，事實上它已經(jīng)逐步喪失了判斷勞動者資格的基礎(chǔ)功能。第四，組織標(biāo)準(zhǔn)是從用人單位的組織構(gòu)成角度分析勞動者的。首先它認(rèn)為，勞動者所進行的勞動不具有獨立性，是用人單位業(yè)務(wù)經(jīng)營的一部分，這是應(yīng)該肯定的；但是在一定情況下，它又是將勞動看成了勞動成果的交付，忽視了勞動法上勞動是勞動者實現(xiàn)勞動權(quán)的過程和活動這一特殊性。其次，該標(biāo)準(zhǔn)的不具備獨立性，僅僅是對大陸法系從屬性標(biāo)準(zhǔn)的部分強調(diào)而已，具有片面性；而組織本身的模糊性使得其在某些案例中起不到判斷作用。誠如我們所分析那樣，國外關(guān)于勞動者資格的研究，只是從一個角度或方面判斷勞動者的，從而也只能揭示了勞動者資格某些方面的判斷標(biāo)準(zhǔn)。為了克服這些標(biāo)準(zhǔn)單獨使用的缺陷，現(xiàn)代各國，對于勞動者資格的確定普遍采用綜合標(biāo)準(zhǔn)，即法院在處理具體案件時往往要從案件的具體情況出發(fā)，對各方面的因素進行綜合的考察，才能確定某人是否為勞動法中的勞動者。通常考慮的因素包括：（1）勞動目的。雇工提供的勞動通常為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)的一部分，如果為自己而進行勞動，就不是雇工。（2）勞動報酬的支付方式。作為雇工，勞動報酬通常按照事先約定的標(biāo)準(zhǔn)定期支付。（3）勞動的不可替代性。作為雇工必須親自給付勞動，不能以其他人替代其履行勞動義務(wù)，而作為承包人或承攬人在接受承擔(dān)任務(wù)后，可以指定其他人完成某項工作。（4）控制程度。雇主對雇工的控制往往表現(xiàn)在工作任務(wù)和工作方式等方面，委托人對承攬人的控制往往是為了使工作成果達(dá)到一定的要求。（5）生產(chǎn)工具、勞動對象和勞動條件的提供。雇工進行勞動所需的生產(chǎn)工具、勞動對象和其他勞動條件一般是由雇主提供。（6）獲利機會。在雇傭勞動中，雇工在通常情況下僅能獲得勞動報酬，不能獲得經(jīng)營利潤。（7）風(fēng)險損失。就雇工而言，一般情況下不承擔(dān)損失的風(fēng)險；等等。我國的勞動法學(xué)理論是學(xué)習(xí)和借鑒大陸法系國家的，因此我們在研究勞動者資格時受到大陸法系國家關(guān)于勞動者資格研究的影響。同時，英美法系關(guān)于判斷勞動者資格的標(biāo)準(zhǔn)與大陸法系有著千絲萬縷的聯(lián)系，但他們是法院在處理個別勞動爭議案件中建立起來的。這種方法多少影響了我們研究勞動者資格這一問題。因此，就如同現(xiàn)代各國在勞動者資格方面采用綜合標(biāo)準(zhǔn)進行判斷一樣，我們在研究勞動者資格時也應(yīng)該綜合考慮國外關(guān)于勞動者資格的研究，并結(jié)合我國的現(xiàn)實狀況來全面探討勞動者資格這一問題。四、完善我國勞動者主體資格研究在國外關(guān)于勞動者資格研究的影響下，學(xué)界和司法實務(wù)界在判斷勞動者資格方面取得一定的成績，他們認(rèn)為勞動者的主體資格，是指勞動法律規(guī)范規(guī)定的自然人成為勞動者應(yīng)當(dāng)具備的條件；同時，也是我們在具體案例中判斷某人是否是勞動者的依據(jù)。勞動者資格是理解和把握勞動者概念的鑰匙，我國很多學(xué)者對于如何判斷勞動者進行了研究。但是，我國現(xiàn)有的有關(guān)勞動者資格的研究具有片面性。具體地說，這些研究是從微觀層面上進行的，即以勞動關(guān)系為基準(zhǔn)來研究已建立勞動關(guān)系的勞動者資格問題；而學(xué)界是比照民事主體資格來判斷勞動者資格，這種帶有民法色彩勞動者資格可以說是一種判斷勞動者資格的宏觀把握，但其在解決具體案例中確認(rèn)勞動者資格沒有多大作用。由于我們沒有全面理順勞動者資格，因此在司法實務(wù)中，我們會對以下人員做出是勞動者或者不是勞動者的判斷，這些人員包括但不限于高等院校的學(xué)生、返聘人員、農(nóng)民工、家政人員和企業(yè)高級管理人員。因此，為了有效保護勞動者合法權(quán)益，我們應(yīng)該在分析我國關(guān)于勞動者資格的研究缺陷的基礎(chǔ)上，借鑒國外關(guān)于勞動者資格的研究，進一步完善我國勞動者資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。（一）我國勞動者主體資格研究的缺陷基于民事主體資格來判斷勞動者資格，對于我們從宏觀上把握勞動者的概念有著重要意義。依據(jù)這種對勞動者資格的宏觀把握，我們大體上知道了勞動者應(yīng)該具備的條件，至少也應(yīng)該知道勞動者必須具有一定的行為能力，否則我們的生產(chǎn)勞動將不能順利進行下去。但是這種基于民事主體資格來判斷勞動者資格的觀點（以下簡稱帶有民法色彩的勞動者資格）不能準(zhǔn)確抓住勞動者的本質(zhì)，進而不利于全面保障勞動者合法權(quán)益。帶有民法色彩的勞動者資格的缺陷具體表現(xiàn)在如下幾個方面。首先，勞動法和民法是兩個不同的法律部門，所體現(xiàn)的理念是不同的。勞動法是社會法的一個重要分支，而社會法介于公法和私法之間，其基本理念是社會本位，即以實現(xiàn)絕大多數(shù)社會成員的利益為基本目標(biāo)。而民法作為私法的重要組成部分，是調(diào)整私人之間的利益沖突的法律規(guī)范，而私法的基本理念就是維護私人自治，保障私人的合法權(quán)益。勞動者資格建立應(yīng)該依據(jù)勞動法的基本理念而建立，而不能完全拘泥于民事主體資格，從而準(zhǔn)確把握勞動者的內(nèi)涵和外延。其次，在現(xiàn)代社會有這樣一種趨勢：為他人勞動已經(jīng)成為勞動者生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。從這個意義上說，勞動者作為自然人應(yīng)該具有一定的勞動技術(shù)能力，否則無法有效獲得勞動報酬以維持自己和家庭的生存和發(fā)展。而帶有民法色彩的勞動者資格恰恰忽視了這一點，僅僅從理論上研究勞動者資格問題，忽視了這一事實；其所帶有濃厚的抽象性，不利于實務(wù)操作。再次，勞動者的權(quán)利能力具有特殊性。民事主體資格是由民事權(quán)利能力和行為能力組成的，而在民事法律制度中有這樣一種情況，即具有民事權(quán)利能力但不具備民事行為能力。但勞動者其所具備權(quán)利能力和相應(yīng)的行為能力具有特殊，即勞動者的權(quán)利能力和行為能力是統(tǒng)一的，具有不可分割性。具體表現(xiàn)在兩個方面：其一，時間上的統(tǒng)一性，即二者同時產(chǎn)生，同時終止，不可分隔；其二，實現(xiàn)上的統(tǒng)一性，即二者統(tǒng)一于勞動者本人，不允許他人代替。最后，勞動者資格受到國家干涉。正如前面所涉及到的，勞動法是社會法的一個分支，而社會生活中的大多數(shù)成員具有勞動者資格。為了實現(xiàn)社會的整體效益，國家不得不干涉勞動者資格。這種干涉首先體現(xiàn)為對于勞動者年齡的規(guī)定，如我國《勞動法》第15條第1款規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。”之所以對勞動者資格干涉，國家是基于如下考慮的：第一，勞動是社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，因此，勞動不同自然人的其他行為，應(yīng)該具備一定的條件要求，如勞動經(jīng)驗和勞動技術(shù)；第二，勞動者要實現(xiàn)其勞動權(quán)需要具備相應(yīng)的行為能力，至少應(yīng)該是限制行為能力人；第三，用人單位為了追求利潤最大化，有可能會使用大量不具備勞動者資格的人，主要是童工，但也包括使用不具備從事相應(yīng)勞動技術(shù)資格的人。總之，帶有民法色彩的勞動者資格理論是從宏觀層面上理解勞動者資格的，對于設(shè)立勞動力市場的準(zhǔn)入規(guī)則有著重要意義。但是，在具體案例中以此確認(rèn)勞動者資格不能起到實質(zhì)性作用。在微觀層面上，我們是通過具體的勞動關(guān)系來判斷勞動者資格的，進而歸納了在勞動關(guān)系存續(xù)期間確認(rèn)勞動者的一系列標(biāo)準(zhǔn)。而這些標(biāo)準(zhǔn)是以從屬性為核心而展開的。在前面的論述中，我們已經(jīng)分析過了這種判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，即只能確認(rèn)勞動關(guān)系存續(xù)期間勞動者資格，不能完整地確認(rèn)勞動者資格。因此在這里不再贅述。同時，現(xiàn)有的文獻資料是以勞動關(guān)系的特征為切入點研究勞動者資格的，而在現(xiàn)實生活中，勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系有時候是無法準(zhǔn)確甄別的。因此，筆者接下來就要論述通過具體勞動關(guān)系來歸納出勞動者資格判斷標(biāo)準(zhǔn)這一方法的弊端。學(xué)界是從勞動關(guān)系的特殊性出發(fā)，即通過認(rèn)定勞動力提供者和勞動力使用者之間形成的法律關(guān)系是否為勞動關(guān)系來判斷勞動力提供者是否屬于勞動法上的勞動者。正如前文所提及的，勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系有時候是無法準(zhǔn)確界定，但是學(xué)者們還是在理論層面上對兩者進行了甄別。具體來說，兩者的甄別標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)在：第一，主體不同。勞動關(guān)系的主體一方必然是用人單位，而勞務(wù)關(guān)系的主體是自然人、法人和其他經(jīng)濟組織；第二，雙方的法律地位不同。勞動關(guān)系的主體是不平等的，而勞務(wù)關(guān)系的主體始終是平等的；第三，權(quán)利義務(wù)不同；第四，勞動風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)不同。勞動關(guān)系的風(fēng)險和責(zé)任由用人單位承擔(dān)，而勞務(wù)關(guān)系的風(fēng)險和責(zé)任由雙方約定；第五，勞動酬金性質(zhì)不同。前者的勞動酬金是生活消費品的一種分配形式，遵循按勞分配原則，由勞動力接受方持續(xù)、定期支付；后者的勞務(wù)酬金與商品交換中的價款具有同樣性質(zhì)，遵循商品定價規(guī)則，通常由勞務(wù)接受方一次性支付或分多次支付；第六，適用法律不同。勞動關(guān)系適用勞動法律規(guī)范，而勞務(wù)關(guān)系適用民事法律。但是，理論和實踐終究是有一定距離的，“由于客觀上勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系極為相似，要對兩者進行明確區(qū)分確非易事，通過上述標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，于實踐中也存在一定困難。”因為在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位和勞動者的地位是不平等的，其表現(xiàn)為隸屬性。所以雙方當(dāng)事人法律地位是否平等，是甄別勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的關(guān)鍵性因素。但是如何確定隸屬性，卻沒有明確的規(guī)定，操作性很差。至于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的其他甄別標(biāo)準(zhǔn)，對于判斷和區(qū)別兩者的作用不大，因為這些標(biāo)準(zhǔn)是在甄別了勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系后才產(chǎn)生的效果?？傊瑢W(xué)界試圖通過對勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的甄別來確認(rèn)勞動關(guān)系，進而在具體勞動關(guān)系中尋找界定勞動者資格的標(biāo)準(zhǔn)。但是由于理論的應(yīng)然性和自身的抽象性，使得其不具有詳備的可操作性，進而導(dǎo)致了其在司法實務(wù)不能發(fā)揮切實有效保障勞動者合法權(quán)益。原勞動和社會保障部2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱該通知）規(guī)定，用人單位和勞動者存在如下情形視為勞動關(guān)系：第一、雙方主體符合勞動法的規(guī)定；第二、勞動者受用人單位規(guī)章制度的約束，服從用人單位的管理和指揮；第三、勞動者從事的工作是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。同時，該通知規(guī)定如下證據(jù)可以證明雙方之間可以存在勞動關(guān)系：工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等?！秳趧雍贤ā返谄邨l規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。”應(yīng)該說，這些規(guī)定對于在司法實務(wù)中準(zhǔn)確理解勞動關(guān)系發(fā)揮重要作用。但是，這些法律規(guī)范的所使用的法律術(shù)語在很大程度上具有不確定性，如在“勞動關(guān)系自用工之日起建立”中“用工”就是一個不確定概念。勞動法律規(guī)范沒有確立“用工”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的，這些都需要在司法實踐中結(jié)合具體案例進行判斷。同時，在“雙方主體符合勞動法的規(guī)定”中并沒有實際意義，因為《勞動法》沒有規(guī)定勞動者和用人單位的主體資格問題，如何確立雙方的主體資格還要進行個案分析。當(dāng)然，在該通知中所規(guī)定的證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)是建立在用人單位依據(jù)勞動法律規(guī)范進行用工行為的前提下的，事實上絕大多數(shù)用人單位并沒有依據(jù)勞動法律規(guī)范行為。這使得這些能夠證明勞動關(guān)系的證據(jù)根本不能存在；而且勞動力市場上，用人單位與勞動者地位事實上是極端不平等的，這導(dǎo)致“其他勞動者的證言”這一證據(jù)根本無法收集到。總之，由于法律術(shù)語的不確定性和相關(guān)法律規(guī)定的模糊性，所以司法實務(wù)界通過界定勞動關(guān)系來確認(rèn)勞動者資格這一判斷方法是徒勞的。學(xué)界和司法實務(wù)界通過確認(rèn)勞動關(guān)系，從而歸納出了判斷勞動者資格的一系列標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)主要是圍繞勞動者和用人單位雙方法律地位的不平等性展開的，有著明顯的大陸法系有關(guān)勞動者資格理論的痕跡。正如前面論述的，判斷勞動者資格的標(biāo)準(zhǔn)的單一性已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需要，越來越多的國家采用綜合標(biāo)準(zhǔn)來在個案中識別勞動者的。我們要在現(xiàn)有文獻的基礎(chǔ)上并結(jié)合我國勞動力市場上的現(xiàn)實狀況，確立判斷勞動者資格的標(biāo)準(zhǔn)。（二）我國勞動者主體資格的完善前面所提及的帶有民法色彩的勞動者資格理論主要是從宏觀上把握勞動者資格的，是對我國勞動法律規(guī)范上“勞動者”這一術(shù)語的整體研究。這里我們將其稱為勞動者資格的形式要件。依據(jù)常識，勞動是后天形成的，是需要一定的知識和技能。所以，從整體上看自然人要成為勞動者是要具備一定條件。例如，在勞動力市場用人單位招聘勞動者時會根據(jù)業(yè)務(wù)經(jīng)營需要選擇那些具有相應(yīng)勞動經(jīng)驗的勞動者。勞動特殊性決定了勞動力市場必須具有一定的準(zhǔn)入條件，所以自然人要成為勞動力市場上的勞動者就必須具備一定的條件。根據(jù)我國的相關(guān)法律規(guī)定和現(xiàn)有的對勞動者資格研究，筆者認(rèn)為勞動者資格的形式要件包括以下四個方面：第一、年齡條件。這里也可以稱之為勞動行為能力，而事實上，世界各國都把人的年齡作為推定勞動行為能力有無和大小的一種法定依據(jù)。我國《勞動法》第15條第1款規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。”第58條第2款規(guī)定：“未成年工是指年滿16周歲未滿18周歲的勞動者。”也就是說，已滿16周歲，不滿18周歲的未成年人，雖然還沒有被允許從事大眾化的勞動，但是對于特殊的情況，在勞動合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不違背有關(guān)法律、法規(guī)前提下，其也可以成為勞動者。在勞動力市場上，高等院校的學(xué)生是完全符合我國勞動法規(guī)定的年齡條件，具有與用人單位建立勞動關(guān)系的可能性。但是對于返聘人員是否是勞動者是有爭議的，最大的理由是他們不符合勞動法規(guī)定的年齡條件。事實上，返聘人員是否是勞動者應(yīng)該結(jié)合他們所從事的具體勞動來界定。第二、體力條件。體力條件是勞動者完成勞動任務(wù)的基本要求，這主要指健康條件。它包括兩個方面：第一，勞動關(guān)系建立前的體力條件，主要是指疾病的限制。殘疾人只能從事與其殘疾狀況相適應(yīng)的職業(yè)，勞動法律規(guī)范對女職工、未成年工禁忌勞動范圍做了相應(yīng)規(guī)定。第二，建立勞動關(guān)系后要確定是否喪失健康條件。勞動關(guān)系存續(xù)期間勞動者可能會因工或因病完全或部分喪失勞動能力，導(dǎo)致勞動法律關(guān)系的變更或解除。第三、智力條件。勞動法所確定的智力條件和民法是不同的，民法的智力條件只是精神健康與否，而勞動法的智力條件除此之外，還包括文化條件和職業(yè)技術(shù)等方面。在科技進步的影響下社會分工日益細(xì)化，社會要求人們所從事的勞動更加專業(yè)化，比如企業(yè)的高級管理人員必須具備經(jīng)營管理企業(yè)的知識和技能；而對于特殊行業(yè)的勞動者而言，其還應(yīng)該具備相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格。第四、行為自由條件，即自然人是否具有人身自由。前三個條件主要是從自然人是否具備勞動能力的角度來衡量的。這里主要是從是否有權(quán)支配使用勞動能力的角度來衡量的，具體表現(xiàn)在兩個方面：一是支配自由，即勞動者能夠自由提供勞動力并且在勞動力市場上與用人單位進行交換；二是使用自由，即在勞動關(guān)系存續(xù)期間，依據(jù)勞動法律規(guī)范和勞動合同的規(guī)定，用人單位可以自由役使勞動者的勞動力以完成生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)。我們之所以爭議農(nóng)民工是不是勞動法上勞動者，其根本原因是農(nóng)民工被束縛在土地上了，他們不能自由支配自身的勞動力。但是農(nóng)業(yè)技術(shù)發(fā)展和不斷推進的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)機械化導(dǎo)致了農(nóng)民脫離了土地的束縛，大量的進入了勞動力市場。農(nóng)民工具備了自由支配其勞動能力的可能性。勞動者資格的形式要件使其具備了進入勞動力市場上的資格，而勞動力市場的勞動者終究是要與用人單位建立勞動關(guān)系，從而使自己成為具體勞動關(guān)系中的勞動者，即已建立勞動關(guān)系的勞動者。正如前文所述，現(xiàn)有資料是通過對勞動關(guān)系的甄別，從而歸納出判斷勞動者資格的一般標(biāo)準(zhǔn)。這是在勞動關(guān)系存續(xù)期間確認(rèn)勞動者資格的標(biāo)準(zhǔn)，對于保護勞動者的合法權(quán)益有重要意義。我們在這里稱之為勞動者資格的實質(zhì)條件。根據(jù)國外有關(guān)勞動者資格的研究，并結(jié)合我國現(xiàn)有的關(guān)于勞動關(guān)系的研究，筆者認(rèn)為勞動者資格的實質(zhì)要件包括下面各項要求：第一、人身上的從屬性。這里的人身從屬性主要是指在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者的人格被用人單位所吸收；勞動者的人身自由受到用人單位工作制度的制約。簡單地說，人身從屬性就是勞動者人格的非獨立性和人身自由的制約性。我們可以根據(jù)以下因素判斷人身的從屬性：（1）用人單位的工作規(guī)則，如工作日、工作時間的起止等；（2）安排和指示，即在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位享有安排和指示勞動者勞動的權(quán)利，勞動者則負(fù)有遵從的義務(wù)；（3）監(jiān)督、檢查，即勞動者有義務(wù)接受用人單位的監(jiān)督、檢查,以確定是否遵守工作規(guī)則或用人單位的安排和指示；（4）用人單位可以根據(jù)依法制定的內(nèi)部規(guī)章懲戒違反勞動紀(jì)律的勞動者。第二、經(jīng)濟上的從屬性。這里所講的經(jīng)濟從屬是指勞動者勞動權(quán)的實現(xiàn)越來越依靠用人單位，其所提供的勞動不再具有獨立性和自主性。具體地說，在社會主義市場經(jīng)濟下，用人單位提供原料、工具和勞動場所等生產(chǎn)資料，而勞動者提供勞動力，兩者有機的結(jié)合才能實現(xiàn)了社會的生產(chǎn)；而在這個過程中勞動者實現(xiàn)了勞動權(quán)，但他的勞動不再具有獨立性，而是用人單位業(yè)務(wù)經(jīng)營的一部分。我們可以根據(jù)如下因素來判斷經(jīng)濟從屬性：（1）生產(chǎn)組織體系屬用人單位所有，即用人單位基于經(jīng)營權(quán)的行使對生產(chǎn)所必備的組織、結(jié)構(gòu)、設(shè)備，其享有充分支配、管理權(quán)；（2）生產(chǎn)工具屬用人單位所有，即生產(chǎn)工具屬用人單位所有,通常由勞動者使用；（3）生產(chǎn)材料由用人單位提供，即用人單位不但提供生產(chǎn)組織與工具，而且提供生產(chǎn)所需的材料。用人單位對生產(chǎn)材料始終擁有所有權(quán)，即使勞動者運用其勞動力作用于生產(chǎn)材料，也并不影響勞動成果的所有權(quán)歸屬。第三、勞動專屬性。勞動關(guān)系是在用人單位有償使用勞動力，從而實現(xiàn)其經(jīng)營目標(biāo)的過程中產(chǎn)生的，所以勞動者的勞動只能在勞動關(guān)系中得到體現(xiàn)，即勞動者從事的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。勞動的專屬性還表現(xiàn)在勞動者的勞動具有不可替代性，勞動者須親自提供勞務(wù)，原則上不得由他人代服勞務(wù)。換句話說，勞動者必須親自實施勞動行為，履行勞動合同所約定的義務(wù)。第四、勞動報酬的性質(zhì)。雖然用人單位對勞動者的勞動報酬具有相當(dāng)程度的自主權(quán)，但是勞動報酬是在訂立勞動合同過程中協(xié)商確定的，并隨著社會經(jīng)濟條件的發(fā)展而根據(jù)一定的比例有所變動。同時，勞動報酬的支付方式是持續(xù)和定期的，用人單位一般根據(jù)一定的周期而支付。勞動報酬是勞動者提供勞動力而獲取的，與其提供的勞動力具有一定的“對價性”。第五、風(fēng)險責(zé)任的負(fù)擔(dān)。在實現(xiàn)勞動權(quán)的過程，所產(chǎn)生的風(fēng)險和責(zé)任由用人單位承擔(dān)，勞動者并不承擔(dān)因勞動而產(chǎn)生的風(fēng)險和責(zé)任。用人單位還要承擔(dān)勞動者在從事與其勞動相關(guān)事務(wù)時可能遭受損害的風(fēng)險責(zé)任，即用人單位應(yīng)該承擔(dān)為勞動者辦理各種社會保險的義務(wù)。在經(jīng)濟地位和信息不對稱的勞動力市場上，用人單位占據(jù)著雄厚的生產(chǎn)資料而處于強勢地位，勞動者處于弱勢地位。所以勞動者的勞動權(quán)必須結(jié)合用人單位的生產(chǎn)資料才能實現(xiàn)。隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，勞動力市場上的勞動者階層將不斷擴大。因此，在討論勞動者資格時，我們要從形式和實質(zhì)兩個方面討論。勞動者資格形式要件主要是用來規(guī)定勞動者進入勞動力市場的資格問題。勞動者資格形式要件包括年齡、體力、智力和身體自由。而勞動者資格的實質(zhì)條件是在具體勞動關(guān)系來界定勞動者的，這影響到勞動者各項勞動權(quán)利能否順利實現(xiàn)。勞動者資格的實質(zhì)要件包括人身從屬性、經(jīng)濟從屬性、勞動專屬性、勞動報酬和風(fēng)險責(zé)任。我們在具體案例中判斷勞動者資格時，先要判斷該自然人是否具備勞動者資格的形式要件；如果其具備了勞動者資格形式要件，我們就進一步分析該勞動者是否具備勞動者資格的實質(zhì)要件，如此方能準(zhǔn)確把握勞動者資格，在實際案例中保護勞動者的合法權(quán)益。總之，從形式和實質(zhì)兩個方面討論勞動者資格是妥當(dāng)?shù)?，能夠更好保護勞動者權(quán)益，特別是處于勞動法邊緣的勞動者的合法權(quán)益。五、結(jié)束語我國的社會主義市場經(jīng)濟已經(jīng)建立并正在不斷完善和進一步發(fā)展中，勞動力市場作為社會主義市場經(jīng)濟的重要有機組成部分，在我國經(jīng)濟建設(shè)中發(fā)揮著重要作用。我國是世界上人口最多的國家，所以我們國家擁有豐富的人力資源；但是，由于人口眾多，我國是世界上就業(yè)問題最不易解決的國家。因此，就業(yè)問題是關(guān)系到勞動力市場的穩(wěn)定和發(fā)展，影響著我國社會經(jīng)濟、政治和文化等全面進步。我們尊重和保障人權(quán)，而人權(quán)中最重要的是生存權(quán)，而勞動權(quán)是生存權(quán)的基礎(chǔ)。因此，勞動權(quán)能否實現(xiàn)順利實現(xiàn)，關(guān)系到我們生存權(quán)的實現(xiàn)與否，從而影響到我國人權(quán)事業(yè)的進步和完善。而勞動者資格是解決這些問題的關(guān)鍵。勞動者資格的形式要件解決了準(zhǔn)勞動者資格的問題，即在我國哪些人能夠進入勞動力市場，與用人單位簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系的可能性這一問題。這影響和制約著我國勞動力市場的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。勞動者資格的實質(zhì)要件解決了勞動者資格問題，即在具體的勞動關(guān)系中，勞動者的資格判斷問題。具體地說，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位提供生產(chǎn)資料，勞動者提供勞動力，在兩者有機結(jié)合實現(xiàn)勞動的過程中，如何確認(rèn)勞動者的問題。這影響著勞動者各項權(quán)利能否順利實現(xiàn)和得到有效保障。勞動者資格的形式要件和實質(zhì)要件解決了我國勞動法的內(nèi)在矛盾。我們能更加清晰、準(zhǔn)確地理解和把握勞動者的概念。我們以此為根據(jù)，可能會在司法實務(wù)中有效地解決勞動爭議，保護勞動者的合法權(quán)益。