孫繼

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為之認定作者孫繼光摘要：著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的擴張對傳統(tǒng)的著作權(quán)概念和范圍乃至整個著作權(quán)法律制度提出了挑戰(zhàn)。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，著作權(quán)的作品表現(xiàn)形式、著作財產(chǎn)權(quán)的延伸、著作權(quán)主體身份及權(quán)屬證明、著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的制止和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)損害賠償?shù)榷加幸欢ǔ潭鹊淖兓@些變化使網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為更具復(fù)雜性、靈活性、易變動性和隱蔽性。在此情況下，我們?nèi)绾芜\用現(xiàn)有有限的法律規(guī)定，透析相關(guān)法律事實，有效認定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為，成為諸多法律實務(wù)工作者面臨的共同課題，本文試圖通過對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式、侵權(quán)行為具體構(gòu)成要件和侵權(quán)行為之例外等問題進行分析和評價，來解決實踐中形式多樣的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題。關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為侵權(quán)認定國家為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展對著作權(quán)保護的新形勢，制定了《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等法律法規(guī)，最高人民法院也做出了審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋，但這些法律由于我國立法實踐的不成熟，法律本身仍存在一些問題亟待解決，為此有必要對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的認定做深入的探討，以期能解決實踐中遇到的形形色色的侵權(quán)行為認定問題。一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為認定的前提－－權(quán)屬確定任何侵權(quán)行為的認定都是建立在權(quán)屬確定的基礎(chǔ)上，因此，無論從著作權(quán)人主張權(quán)利，或是被指控侵權(quán)的主體提出抗辯理由，首當(dāng)其沖即是對訴爭作品的權(quán)利歸屬的認定。筆者認為要解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)權(quán)屬的確認問題，應(yīng)該關(guān)注以下幾方面：1．網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的認定《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第2條明確規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！庇纱丝梢姡苤鳈?quán)法保護的作品首先必須是智力成果，其次必須是在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的作品，再次其構(gòu)成要件包括獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品也應(yīng)具備這些條件，就智力成果而言，網(wǎng)絡(luò)作品只要經(jīng)作者獨立完成并表達了一定的內(nèi)容，都應(yīng)該是著作權(quán)人的智慧結(jié)晶；另外網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)一般都體現(xiàn)在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；就獨創(chuàng)性而言，只要某作品是作者獨立完成，不是從他人作品中抄襲而來，即可認為具有獨創(chuàng)性；至于可復(fù)制性，通常情況下，作品都是在事先創(chuàng)作完成的，表現(xiàn)為文字作品、音樂作品、攝影作品等，然后經(jīng)人工錄入，在計算機程序的作用下轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號存儲在計算機內(nèi)存里，形成上述作品的數(shù)字化形式，再通過網(wǎng)絡(luò)傳播出去，這一過程實質(zhì)是作品不斷被復(fù)制的過程。這使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對作品的認定與傳統(tǒng)意義上的作品因表現(xiàn)形式及復(fù)制方法的區(qū)別，增加了對作品認定的難度。2．網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品著作權(quán)人的認定根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第11條的規(guī)定，著作權(quán)屬于作者；創(chuàng)作作品的公民是作者，法人和其他組織在一定條件下可視為作者；如果沒有相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。因此，確認網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的著作權(quán)人的關(guān)鍵是作品作者的確定，而作者身份的確定又與作者署名方式密切相關(guān)。而署名權(quán)是作者的一項基本權(quán)利，其享有在作品上署名的權(quán)利，也有不署名的權(quán)利；既享有署真名的權(quán)利，也享有署假名、筆名的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)是虛幻的模擬空間，網(wǎng)絡(luò)信息傳播呈現(xiàn)一種無序、隨意、混亂狀態(tài)，在此情況下，如果作者對自己的某一作品選擇不署名或者署假名，并將其上網(wǎng)傳播，那么一旦該作品的著作權(quán)受到侵害，著作權(quán)人就很難對自己作者的身份予以證明。所以，筆者建議，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作者應(yīng)慎重選擇署名方式，在充分行使署名自由權(quán)利的同時，注意加強自身的著作權(quán)保護意識。3．互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的著作權(quán)權(quán)屬證明著作權(quán)權(quán)屬證明實質(zhì)上就是將作品和著作權(quán)人聯(lián)系在一起的一系列證明材料，權(quán)屬證明形式和內(nèi)容的完整性、合法性、有效性是著作權(quán)人行使著作權(quán)的前提條件。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息并向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告時應(yīng)出示著作權(quán)登記證書、合法出版物、創(chuàng)作原稿等著作權(quán)權(quán)屬證明，如果不能出示上述權(quán)屬證明的，視為未提出警告。但依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，著作權(quán)權(quán)屬登記適用自愿登記原則，實踐中就有很多著作權(quán)人因沒有辦理有關(guān)權(quán)屬登記手續(xù)而無法對抗他人提出的相關(guān)權(quán)屬證明，從而使自己的合法權(quán)益得不到有效保護。特別是某些既沒有依法登記又沒有公開出版的作品，在其著作權(quán)受到侵害時，其僅能出具的創(chuàng)作原稿因其證明力不強，往往得不到法院的支持，從而在某種程度上喪失了該項權(quán)利。為此筆者建議著作權(quán)人在完成著作權(quán)作品的同時盡量保存有效的證明文件，在條件允許的情況下依法辦理著作權(quán)權(quán)屬登記，在辦理有關(guān)權(quán)屬變更手續(xù)時，保證權(quán)利證明文件的完整性、同一性，有助于查明事實，確定權(quán)利歸屬。二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的類型和表現(xiàn)形式之分析結(jié)合網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的法律實務(wù)，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為因其類型不同，衍生出不同的表現(xiàn)形式，對侵權(quán)行為的認定造成較大困擾。對于司法機關(guān)、著作權(quán)行政管理部門、作品權(quán)利人以及其他通過不同方式利用作品的第三方來說，厘清網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為定義下的侵權(quán)類型及其表現(xiàn)形式有相當(dāng)重要的實踐意義。下文將對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的類型和侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)形式進行闡述并分析：（一）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的類型對于具體的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛，首先要分析在侵權(quán)行為實施過程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶究竟扮演什么樣的角色，據(jù)此，筆者認為可以將網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為分為以下兩種類型：1．直接侵權(quán)行為所謂直接侵權(quán)行為，是指未經(jīng)許可、直接擅自行使版權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人的專有權(quán)利的不法行為。直接侵權(quán)是最常見的侵權(quán)形式，是對著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域?qū)Ｓ袡?quán)的直接侵犯，相對危害性也最大。直接侵權(quán)行為突出表現(xiàn)在，侵權(quán)人未經(jīng)原著作權(quán)人許可或授權(quán)的情況下，開展對著作權(quán)人作品的非法使用或傳播，這種非法使用或傳播不排除故意或過失等主觀情形，只要著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實的存在，即構(gòu)成侵權(quán)。直接侵權(quán)行為的實施者，一般較為固定，當(dāng)著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時，需要搜集相應(yīng)的證據(jù)，以確定著作權(quán)的存在和侵權(quán)行為的發(fā)生。這些證明文件包括：著作權(quán)人的身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明以及侵權(quán)行為證明等。著作權(quán)人據(jù)此可以向侵權(quán)行為人提出警告，或向人民法院提起訴訟，依據(jù)《著作權(quán)法》和其他法律規(guī)定，要求行為人停止侵權(quán)行為，并給予著作權(quán)人損害賠償，適當(dāng)?shù)那闆r下還可以要求精神損害賠償。2．間接侵權(quán)行為間接侵權(quán)行為，指行為人并未直接實施侵權(quán)行為，但參與了導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生的環(huán)節(jié)，為侵權(quán)行為的發(fā)生提供了便利條件。間接侵權(quán)行為又可分為輔助侵權(quán)行為和替代侵權(quán)行為。輔助侵權(quán)行為是行為人出于明知，教唆、幫助他人實施侵權(quán)的行為，其構(gòu)成要件有：一、行為人知道侵權(quán)行為存在，主觀上有過錯；二、行為人以慫恿、唆使的方式，或提供物品、場地等幫助實施侵權(quán)。關(guān)于輔助侵權(quán)行為在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中已有明確的法律依據(jù)，具體反映在最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條、第5條中；至于替代侵權(quán)行為，我國法律尚無相關(guān)規(guī)定，但在理論界已得到廣泛肯定，對于司法實踐也有一定的指導(dǎo)意義。替代侵權(quán)行為源于雇主雇員代理原則，依據(jù)該原則雇主應(yīng)對雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任；如果行為人與直接侵權(quán)行為人之間不存在雇主雇員關(guān)系，且行為人雖未直接實施侵權(quán)行為，但其對該行為具有監(jiān)控權(quán)利與能力，且從該行為中獲得了直接經(jīng)濟利益，則其行為構(gòu)成替代侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件有：一是對直接侵權(quán)行為的監(jiān)控權(quán)利與能力；二是從該侵權(quán)行為中獲得直接經(jīng)濟利益。筆者認為，直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為的劃分，僅僅是學(xué)界的觀點，其實際意義在于區(qū)別適用不同的賠償責(zé)任原則：前者通常適用無過錯責(zé)任原則，后者通常適用過錯責(zé)任原則，也就是說，直接侵權(quán)行為人無論主觀上是否有過錯都要承擔(dān)民事賠償責(zé)任；而間接侵權(quán)行為人，只有在有過錯情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任。不過這種區(qū)別也并不是絕對的。（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式按照著作權(quán)法的規(guī)定，凡未經(jīng)著作權(quán)人許可，又不符合法律規(guī)定的條件，擅自利用受著作權(quán)法保護的作品的行為，即為侵犯著作權(quán)的行為。在網(wǎng)絡(luò)信息化時代，著作權(quán)人的權(quán)利主要在于發(fā)表權(quán)、技術(shù)措施保護權(quán)和版權(quán)管理信息權(quán)、網(wǎng)絡(luò)信息化的公眾傳播權(quán)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化信息的出租權(quán)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化信息的復(fù)制權(quán)和網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化信息的匯編權(quán)等。從侵權(quán)行為人的主體類別看，主要包括傳播者、使用者以及網(wǎng)站經(jīng)營管理者的侵權(quán)；從侵權(quán)的方式看，包括復(fù)制侵權(quán)、傳播侵權(quán)、鏈接侵權(quán)、使用未經(jīng)授權(quán)的作品（軟件）侵權(quán)等；從侵犯的權(quán)利種類來看，既可能侵犯著作權(quán)人的經(jīng)濟權(quán)利，也可能侵犯著作權(quán)人的精神權(quán)利。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合相關(guān)實踐經(jīng)驗，我們認為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為有以下幾種表現(xiàn)形式：1．網(wǎng)絡(luò)原創(chuàng)作品下載并在傳統(tǒng)媒體上發(fā)表這種行為具體指未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)利人許可將網(wǎng)絡(luò)作品下載并在傳統(tǒng)媒體上傳播的行為。網(wǎng)絡(luò)作品只要能反映一定的思想或情感并具有獨創(chuàng)性，可復(fù)制性和一定的客觀表現(xiàn)形式則應(yīng)享有版權(quán)。任何未經(jīng)著作權(quán)人同意擅自將他人網(wǎng)絡(luò)作品下載使用的行為，都有可能構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2．傳統(tǒng)作品網(wǎng)上傳播即未經(jīng)原文學(xué)藝術(shù)等非數(shù)字化作品的版權(quán)人許可，將其作品數(shù)字化登載于網(wǎng)絡(luò)上向一切網(wǎng)絡(luò)用戶公開的行為。將該種行為確定為侵權(quán)行為，是因為將原來非數(shù)字化的文學(xué)藝術(shù)作品數(shù)字化，無論其采用何種手段數(shù)字化都不是創(chuàng)作，不具有獨創(chuàng)性，只是原作品的存在形式和傳播方式發(fā)生了變化，并不影響原作品版權(quán)人對該作品享有的權(quán)利。傳統(tǒng)作品作者同樣享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。將作品數(shù)字化并通過網(wǎng)絡(luò)向社會傳播，則屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的使用作品方式，是著作權(quán)人合法權(quán)益的組成部分，同樣享有獲得報酬的權(quán)利。未經(jīng)著作權(quán)人同意擅自將他人作品數(shù)字化并通過網(wǎng)絡(luò)向社會傳播不付報酬的行為，都有可能構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。3．網(wǎng)站間轉(zhuǎn)載及鏈接方式互聯(lián)網(wǎng)上的網(wǎng)頁主要是由鏈接支撐的，一個網(wǎng)站從設(shè)計、制作以及內(nèi)容完成以后，即可以成為一件作品，同樣也存在著作權(quán)問題。網(wǎng)站之間的深度鏈接，如將別人的網(wǎng)站以代碼嵌入方式鏈接等，都有可能構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。謝德蘭時報案”(ShetlandTimesCase)是最早的一起因鏈接引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案件。在此案中,被告謝德蘭新聞將原告謝德蘭時報網(wǎng)頁上的標(biāo)題刊登在自己的網(wǎng)頁上并設(shè)置了通向文章內(nèi)容的鏈接，使得被告的用戶順著鏈接可以直接訪問原告網(wǎng)站上登載的內(nèi)容，而不必經(jīng)過原告網(wǎng)站的主頁。這種行為產(chǎn)生的效果是使讀者在閱讀中仍然認為是在被告的網(wǎng)站中。審理此案的法院在訴訟中認定，原告的文章標(biāo)題構(gòu)成文字作品，受版權(quán)法保護，而被告非法將其用作鏈接標(biāo)志，因而構(gòu)成侵權(quán)行為。4．域名搶注引發(fā)侵權(quán)行為域名是網(wǎng)上的重要標(biāo)識，是一種與企業(yè)名稱、商標(biāo)有著密切聯(lián)系的資源，自然也成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護的客體。目前，域名爭議和糾紛主要表現(xiàn)在域名搶注、侵犯他人商標(biāo)權(quán)或構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為等方面。同時，由于搶注導(dǎo)致網(wǎng)站實際擁有者與其所意圖混淆的主體事實上存在差異，這種搶注行為給著作權(quán)人舉證證明實施侵權(quán)行為的網(wǎng)站域名歸屬平添障礙。三、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件的選擇判斷一種民事行為是否構(gòu)成侵權(quán)，關(guān)鍵要看該行為是否符合侵權(quán)行為的認定標(biāo)準(zhǔn)，即通常所說的構(gòu)成要件。侵權(quán)行為構(gòu)成要件是指構(gòu)成具體侵權(quán)行為的各種作為必要條件的因素。行為人的某一行為只有具備了法律規(guī)定的相關(guān)要件，才構(gòu)成侵權(quán)行為。反之，缺乏任何一個構(gòu)成要件則不構(gòu)成侵權(quán)行為。就一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件而言，有幾種說法：法國民法主張損害事實，因果關(guān)系和過錯三要件說；德國民法主張行為的違法性，損害事實，因果關(guān)系和過錯四要件說；我國臺灣學(xué)者史尚寬先生提出了一種不同于法國民法的三要件說，即須有歸責(zé)之意思狀態(tài)，須有違法性之行為，須有因果律之損害，這實質(zhì)是德國民法中四要件說的另一種表述方式，是將因果關(guān)系及損害事實合并表述為一個要件。我國有的學(xué)者主張德國民法的四要件說，有的主張三要件說。綜合以上各種學(xué)說，結(jié)合我國的實踐，筆者趨向于四要件說，因為如果行為人的行為是有過錯的，則意味著行為人的行為本身具有不法性。另外，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和侵權(quán)行為的歸責(zé)原則密切聯(lián)系，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則決定著侵權(quán)行為構(gòu)成要件的組成。由于我國立法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)認定傾向于適用過錯歸責(zé)原則，為此筆者認為，我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成應(yīng)該具備四個要件，具體如下：1．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或其用戶利用該服務(wù)商的設(shè)施或服務(wù)實施了著作權(quán)侵權(quán)行為侵權(quán)行為包括違法的作為和不作為兩種。違法的作為是指實施了法律禁止的行為，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供侵權(quán)信息在網(wǎng)絡(luò)上進行傳播等；違法的不作為是指不實施法律要求做的行為，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行應(yīng)盡的事先審查信息合法性或事后控制侵權(quán)信息傳播的監(jiān)控義務(wù)等。結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)實踐中已出現(xiàn)的情況，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)上常見的著作權(quán)侵權(quán)行為具體表現(xiàn)為：網(wǎng)絡(luò)使用者或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在自己設(shè)立的網(wǎng)頁、電子布告欄等論壇區(qū)非法復(fù)制、傳播、轉(zhuǎn)貼他人作品；將網(wǎng)絡(luò)上他人作品下載并復(fù)制光盤，如將學(xué)術(shù)網(wǎng)絡(luò)上電子布告欄中他人發(fā)表的文章下載并拷貝到隨書附贈的光盤，同雜志一并出賣，獲取利潤；未經(jīng)許可將他人作品提供到網(wǎng)絡(luò)上進行公眾交易或傳播，或者明知是侵害權(quán)利人著作權(quán)的復(fù)制品，仍然將其在網(wǎng)上散布；侵害網(wǎng)絡(luò)作品著作人身權(quán)的行為，包括侵害作者的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護作品完整權(quán)等，如將電子郵件轉(zhuǎn)貼到新聞?wù)搲駼BS站上進行發(fā)表；整理編輯網(wǎng)絡(luò)信息時刪除作者簽名檔案或在他人作品上簽署自己的姓名；違法破解著作權(quán)人對作品所采取的技術(shù)措施，如對作品解密、對電子水印進行破壞等；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供設(shè)備，引導(dǎo)并鼓勵用戶將游戲軟件上載BBS以及獲取游戲軟件行為等。2．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或用戶對其侵權(quán)行為主觀上存有過錯在論述網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為主觀要件之前，筆者認為應(yīng)該首先分析我國現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的取向。在我國，目前對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中。依據(jù)該司法解釋的要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或經(jīng)著作權(quán)人確有證據(jù)的警告仍不采取措施消除侵權(quán)后果的，其應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。同時，我國于2006年7月1日開始施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第18、19條規(guī)定只有在“故意避開或者破壞技術(shù)設(shè)施的”、“故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件”等情況下，侵權(quán)人才承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由此可見，網(wǎng)絡(luò)提供者是否承擔(dān)責(zé)任以“明知”或“故意”這種主觀意識狀態(tài)為前提，其在“不知”或“應(yīng)當(dāng)不知”的情況下，即使造成了侵權(quán)后果也無需承擔(dān)責(zé)任。因此可推斷我國相關(guān)立法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)認定傾向于適用《民法通則》中的一般歸責(zé)原則，即過錯原則。我國相關(guān)立法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)傾向于過錯歸責(zé)原則決定了我國司法實踐中，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)行為，在確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或用戶是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)根據(jù)過錯歸責(zé)原則來確定其法律責(zé)任。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只在明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的設(shè)施或服務(wù)從事著作權(quán)侵權(quán)行為的情況下，仍然提供網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)時，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。筆者認為，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者原則上不承擔(dān)自覺的“認知義務(wù)”，只有在權(quán)利人提出符合要求的侵權(quán)指控通知后，才負有禁止該信息繼續(xù)傳播的義務(wù)。一般而言，權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告通知必須具備一定的形式要件，即須提供三類資料：一是著作權(quán)人的身份證明，二是著作權(quán)權(quán)屬證明，三是侵權(quán)情況證明。只有符合上述形式要件，才可視為著作權(quán)人已提出確有證據(jù)的警告，如果權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知不符合要求，應(yīng)視為未提出警告。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已被權(quán)利人明確通知存在侵權(quán)事實，在技術(shù)上可能、經(jīng)濟上許可的情況下，仍不履行監(jiān)控、清除等義務(wù)，則應(yīng)認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)傳播有過錯。3．存在給著作權(quán)人造成損害的事實根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所侵害權(quán)利人的權(quán)利性質(zhì)和后果，損害可分為財產(chǎn)損害和精神損害。如作品在網(wǎng)絡(luò)上被他人未經(jīng)許可地使用，致使權(quán)利人對作品的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)被侵害；又如網(wǎng)上出現(xiàn)具有誹謗內(nèi)容的信息，致使其名譽權(quán)受損等。一般而言，因網(wǎng)絡(luò)傳輸而侵犯他人著作權(quán)的，權(quán)利人受到的損害主要是著作財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失可分為實際損失和可得利益損失兩類，包括權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少、應(yīng)得許可使用費的滅失、使用人通過使用獲得的利益等。4．損害事實與侵害行為之間存在因果關(guān)系即只有通過網(wǎng)絡(luò)傳輸他人作品的行為是導(dǎo)致權(quán)利人受損害的原因時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為和損害后果的因果關(guān)系中，往往存在直接原因和間接原因之分。我們認為，網(wǎng)主或用戶未經(jīng)權(quán)利人許可，將他人作品上網(wǎng)傳輸，這一行為直接導(dǎo)致作品在網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)暮蠊a(chǎn)生，因此，網(wǎng)主及用戶將作品在網(wǎng)上傳輸?shù)男袨槭菍?dǎo)致著作權(quán)被侵害的直接原因，此時，網(wǎng)主和用戶構(gòu)成對著作權(quán)的直接侵害；作品在網(wǎng)絡(luò)上傳輸還必須得到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在設(shè)備和技術(shù)上的支持，沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助，作品在網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)暮蠊筒粫a(chǎn)生，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是導(dǎo)致著作權(quán)被侵害的間接原因。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上有過錯，即明知或應(yīng)知網(wǎng)主或用戶實施了著作權(quán)侵權(quán)行為而未采取必要的制止措施時，構(gòu)成對著作權(quán)的間接侵害。四、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的例外及評價為了合理分配網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛中的法律責(zé)任，同時又能促進網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，我國于2006年7月1日開始施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》在借鑒美國數(shù)字千年版權(quán)法案的基礎(chǔ)上對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任限制進行了一些新的規(guī)定，這些規(guī)定構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的例外。而這些例外對權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及網(wǎng)絡(luò)用戶來說均各有利弊，是名符其實的“雙刃劍”。1．安全抗辯原則安全抗辯原則主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)規(guī)定了四種免除賠償責(zé)任的情形：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供自動接人服務(wù)、自動傳輸服務(wù)的，只要按照服務(wù)對象的指令提供服務(wù)，不對傳輸?shù)淖髌愤M行修改，不向規(guī)定對象以外的人傳輸作品；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率自動存儲信息向服務(wù)對象提供的，只要不改變存儲的作品、不影響提供該作品網(wǎng)站對使用該作品的監(jiān)控、并根據(jù)該網(wǎng)站對作品的處置而作相應(yīng)的處置；三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向服務(wù)對象提供信息存儲空間服務(wù)的，只要標(biāo)明是提供服務(wù)、不改變存儲的作品、不明知或者應(yīng)知存儲的作品侵權(quán)、沒有從侵權(quán)行為中直接獲得利益、接到權(quán)利人通知書后立即刪除侵權(quán)作品；四是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、鏈接服務(wù)的，在接到權(quán)利人通知書后立即斷開與侵權(quán)作品的鏈接，但是，如果明知或者應(yīng)知作品侵權(quán)仍鏈接的，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在這4種情形下，只要分別滿足了法定條件的要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商即可免除賠償責(zé)任。安全港抗辯原則通過影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為來對著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益進行調(diào)整。由于法律事先為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置好了免除責(zé)任的條件，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商遵從了這些要求便會得到免責(zé)的優(yōu)惠，因此，這種確定性和可預(yù)見性會促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與著作權(quán)人合作，盡力去除侵權(quán)材料，同時安全港的作用又給權(quán)利人一個阻止在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的具體方法，這對于著作權(quán)人的權(quán)利保護無疑具有重大的意義；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商則有了一個更快捷且成本更低的方法去移除他們認為是侵權(quán)的材料，這樣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商便不必為其用戶的行為負責(zé)而得到更好的發(fā)展，其傳播作品、連接權(quán)利人和作品使用者、實現(xiàn)人與人的交流和資源共享的功能才能得到最大限度的發(fā)揮。這一功能的實現(xiàn)實際上意味著網(wǎng)絡(luò)用戶可以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下獲取更多的資源，以實現(xiàn)自身的利益。這實際上是為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置了一個安全港，只要服務(wù)商能遵循一定的要求，就可享受到安全港的庇護，使自己的責(zé)任得到限制。另外，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中雖然規(guī)定了責(zé)任限制的幾種具體情形，但卻并沒有規(guī)定這一責(zé)任限制的前提。這就使得實踐中安全港抗辯制度可能會被一些非法服務(wù)商所利用來故意從事一些侵犯他人權(quán)利的行為，甚至可能與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對象一起串通侵犯著作權(quán)人的利益。2．“通知與反通知”機制“通知與反通知”機制體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第14條至17條，主要規(guī)定了較為完整的程序。根據(jù)條例規(guī)定，權(quán)利人認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品侵犯自己權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求其斷開鏈接；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當(dāng)立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品或斷開鏈接，并同時將通知書轉(zhuǎn)送服務(wù)對象；服務(wù)對象在接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后，認為其提供的作品為侵犯他人權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面說明（“反通知”），要求恢復(fù)鏈接；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到服務(wù)對象的“反通知”后，應(yīng)立即恢復(fù)鏈接，同時將反通知轉(zhuǎn)送權(quán)利人，權(quán)利人不得再通知?！巴ㄖc反通知”機制是在借鑒了美國數(shù)字千年版權(quán)法案中的規(guī)定，同時又考慮到現(xiàn)實中侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛涉案金額小，缺乏行政或司法程序的必要性而確立下來的；它使版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利、義務(wù)都置于法律的掌控之下。一方面，賦予著作權(quán)人“通知”的權(quán)利，便于權(quán)利人及時對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提出侵權(quán)主張，讓服務(wù)商能夠更快捷地發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的存在從而做出反應(yīng)，有利于著作權(quán)人利益更有效快捷的得到保護。其次，在權(quán)利人的通知符合法定要求后，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須無條件移除侵權(quán)作品或斷開鏈接。免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商因移除侵權(quán)作品而導(dǎo)致對服務(wù)對象的違約責(zé)任或?qū)ζ渌W(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)責(zé)任，使其免除了后顧之憂，因而能更積極的參與到維護著作權(quán)的活動中；但同時又賦予其將“通知”轉(zhuǎn)送給被控侵權(quán)人的義務(wù)。再次，被控侵權(quán)人在收到“通知”后，賦予了其提出“反通知”的權(quán)利，給予其提供合理解釋的機會，能夠避免著作權(quán)人濫用法律制度來惡意發(fā)出錯誤通知，使自己的合法利益得到保護?？傊巴ㄖc反通知”機制充分考慮了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的傳播中介的特點，促使其既積極配合版權(quán)人的反盜版活動，又不至于陷入無休止的侵權(quán)糾紛之中。但不難看出，該機制在實際運行中要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或權(quán)利人必須提供一系列的證明材料，從而加重了通知人的義務(wù)，而且該機制在實踐中能否有效解決實際問題值得商榷。綜上，筆者認為，上述有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)的例外規(guī)定雖然有效降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的成本和風(fēng)險，但仍存在一些弊端。因此，在司法實踐中應(yīng)該謹慎適用相關(guān)例外條款，同時結(jié)合我國其它相關(guān)立法和實踐經(jīng)驗，綜合分析、判斷案件事實，在做到準(zhǔn)確有效認定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為同時，著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及網(wǎng)絡(luò)用戶充分了解各自享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的界限，則無論對于知識產(chǎn)權(quán)的維護還是合理使用，均給三類主體提供了一條自律之道，例外條款才不是僅僅作為侵權(quán)行為人用以規(guī)避侵權(quán)責(zé)任的避風(fēng)港。

勞動與社會保障相關(guān)知識問答一、勞動關(guān)系1.問：什么是勞動關(guān)系？答:勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者運用勞動能力實現(xiàn)勞動過程中形成的一種社會關(guān)系。其主體是確定的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。2.問：什么是事實勞動關(guān)系？答：事實勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法律法規(guī)所規(guī)定的勞動權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。事實上的勞動關(guān)系與其他勞動關(guān)系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關(guān)系的成立。3.問：在什么情況下用人單位和勞動者之間成立事實勞動關(guān)系？答：勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第1條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；②用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；③勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。4．問：哪些憑證可以證明用人單位和勞動者之間存在事實勞動關(guān)系？答：勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第2條規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：①工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；②用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；③勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；④考勤記錄；⑤其他勞動者的證言等。5.問：勞動者到用人單位后，什么時候開始形成勞動關(guān)系？答：根據(jù)《勞動合同法》第7條的規(guī)定，用人單位自實際用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。6.問：勞動者到用人單位后，用人單位應(yīng)當(dāng)在什么時候和勞動者簽訂勞動合同？答：依據(jù)《勞動合同法》第10條之規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同。7.問：勞動合同分為哪幾種類型？答：勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同，比如一年、兩年、三年，期限是明確的；以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同，這種合同在工程建設(shè)方面較多；無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。8．問：用人單位什么情況下應(yīng)該與勞動者訂立無固定期限勞動合同？答：①依《勞動合同法》第14條之規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。②勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。③用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。9.問：訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)具備那些基本條款？答：依據(jù)《勞動合同法》第17條之規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：①用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；②勞動者的姓名、住址和身份證或者其他有效身份證件號碼；③勞動合同期限；④工作內(nèi)容和工作地點；⑤工作時間和休息休假；⑥勞動報酬；⑦社會保險；⑧勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；⑨法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。10．問：用人單位可以和勞動者約定多久的試用期？答：依據(jù)《勞動合同法》第19條的規(guī)定，用人單位可以在勞動合同中和勞動者約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。另外，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。11．問：在試用期內(nèi)，用人單位應(yīng)給予勞動者什么樣的工資待遇？答：依據(jù)法律規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)，給予勞動者的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。12．問：用人單位在什么情況下可以和勞動者約定違約金條款？答：依據(jù)法律規(guī)定，用人單位只有在以下兩種情況下才能與勞動者約定違約金條款，除此之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約責(zé)任：①在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。②在競業(yè)限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。13．問：什么樣的勞動合同無效？答：《勞動合同法》規(guī)定，下列勞動合同無效或者部分無效：①以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；②用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；③違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的。14．問：勞動合同無效后，單位還應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬嗎？答：《勞動合同法》明確規(guī)定，勞動合同被確認無效后，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。15．問：單位名稱變更影響勞動合同繼續(xù)履行嗎？答：《勞動合同法》明確規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。”16．問：單位合并或者分立，勞動合同能繼續(xù)履行嗎？答：《勞動合同法》第34條規(guī)定，如果用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。17．問：勞動者在什么情況下可以隨時解除勞動合同？答：依據(jù)《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：①未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；②未及時足額支付勞動報酬的；③未依法為勞動者繳納社會保險費的；④用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；⑤因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。18．勞動者有辭職自主權(quán)嗎？答：《勞動合同法》第37條規(guī)定：勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。當(dāng)然，如果勞動者因個人原因解除勞動合同違反了勞動合同中的相關(guān)約定，構(gòu)成違約，則應(yīng)向用人單位承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任（比如關(guān)于競業(yè)限制的約定）。19．問：用人單位在什么情況下可以隨時解除勞動合同？答：依據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：①在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；③嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；⑤因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；⑥被依法追究刑事責(zé)任的。20．問：用人單位在什么情況下可以提前30日以書面形式通知勞動者解除合同？答：依據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：①勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；②勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；③勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。21．問：在什么情況下用人單位可以裁員？答：依據(jù)《勞動合同法》第41條的規(guī)定，有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：①依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；②生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；③企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；④其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。22．問：在什么情況下用人單位不能解除勞動合同？答：依據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照《勞動合同法》第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：①從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；②在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；③患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；④女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；⑤在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。但在上述情況下，勞動者有《勞動合同法》第39條規(guī)定情形的，用人單位可以解除勞動合同。23．問：勞動合同期滿，雙方不續(xù)簽勞動合同的，用人單位是否要向勞動者支付經(jīng)濟補償金？答：依據(jù)《勞動合同法》第46條規(guī)定，勞動合同期滿，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。24．用人單位在解除或終止勞動合同時應(yīng)辦理哪些手續(xù)？答：《勞動合同法》第50條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。25．問：解除勞動合同的起始時間如何計算？答：單位向職工送達解除勞動合同決定的當(dāng)天是雙方解除勞動關(guān)系的時間。此前該職工仍然是單位的職工，職工不上班，單位也要發(fā)給其基本生活費，標(biāo)準(zhǔn)為不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY的70%。26．問：單位解除勞動合同應(yīng)當(dāng)事先通知工會嗎？答：《勞動合同法》第43條規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。27．問：用人單位超過期限不與勞動者簽訂勞動合同將面臨什么法律風(fēng)險？答：《勞動合同法》第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)向勞動者每月支付二倍的工資?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面合同的，視為用人單位已與勞動者訂立無固定期限勞動合同。28．問：用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的將面臨什么法律風(fēng)險？答：依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同而不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。29．問：用人單位違反法律規(guī)定解除或者終止勞動合同將面臨什么法律風(fēng)險？答：依據(jù)《勞動合同法》第87條規(guī)定，用人單位違反法律規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。二、勞務(wù)派遣1．問：什么是勞務(wù)派遣？答：勞務(wù)派遣亦稱人才租賃，即用工單位向勞務(wù)派遣機構(gòu)提出所需人員的標(biāo)準(zhǔn)和工資待遇，由派遣機構(gòu)通過市場招聘等方式搜索合格人員，把篩選合格的人送交用工單位。勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》中所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)，比如與被派遣勞動者訂立勞動合同等。因此，在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位與勞動者是勞動關(guān)系，實際用工單位與勞動者只是勞務(wù)關(guān)系。簡單地說，勞務(wù)派遣的特點就是勞務(wù)派遣企業(yè)“招人不用人”，用人單位“不招人用人”。2．問：勞務(wù)派遣合同應(yīng)簽多長期限？答：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。此外，勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。3．問：勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定哪些內(nèi)容？答：勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。4．問：用工單位應(yīng)當(dāng)對派遣員工履行什么義務(wù)？答：根據(jù)《勞動合同法》第62條的規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：①執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；②告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；③支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；④對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；⑤連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。⑥用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。5．問：誰該為勞務(wù)派遣人員繳納各項社會保險？答：《勞動合同法》規(guī)定：勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣人員的社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。但不管如何約定，勞務(wù)派遣單位或用工單位都必須為勞務(wù)派遣人員繳納各項社會保險費，不能互相推脫，侵犯勞務(wù)派遣人員的權(quán)益。6．問：勞務(wù)派遣公司轉(zhuǎn)包勞務(wù)人員合法嗎？答：《勞動合同法》第62條明確規(guī)定：用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。7．問：被派遣勞動者權(quán)益受損時由誰承擔(dān)責(zé)任？答：《勞動合同法》規(guī)定，在被派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》中也明確規(guī)定：勞動者因履行勞動力派遣合同起訴，爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。8．問：何種情形下被派遣勞動者可以解除勞動合同？答：在下列情況下，被派遣勞動者可以解除勞動合同：①勞務(wù)派遣單位與勞動者協(xié)商一致的；②勞務(wù)派遣單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；③勞務(wù)派遣單位未及時足額支付勞動報酬的；④勞務(wù)派遣單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；⑤勞務(wù)派遣單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；⑥因勞務(wù)派遣單位用欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；⑦法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。勞務(wù)派遣單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知勞務(wù)派遣單位。9．問：何種情形下用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位？答：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位：①在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；③嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；⑤因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同情形致使勞動合同無效的；⑥被依法追究刑事責(zé)任的；⑦勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；⑧勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。10．問：用工單位能開除所接收的派遣員工嗎？答：在勞務(wù)派遣中，實際用工單位不能直接開除和辭退被派遣員工，而是要明確將被派遣員工退回勞務(wù)派遣公司。同時，用工單位也不能接受被派遣員工辭職，即使該員工在退回派遣公司的同時與勞務(wù)派遣公司解除勞動合同，也是從勞務(wù)派遣公司辭職，而不是從實際用人單位辭職。此外，勞務(wù)派遣員工與派遣公司的勞動合同必須交一份至實際用工單位存檔備查。用工單位在使用派遣員工前，必須先確認派遣員工與派遣公司是否簽訂有勞動合同，避免用工單位自身與勞動者形成事實勞動關(guān)系。11．問：被派遣員工與用工單位的勞動者同工同酬嗎？答：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。12．問：被派遣員工有權(quán)參加工會嗎？答：《勞動合同法》第64條規(guī)定：被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。三、“五險一金”1．問：什么是“五險一金”？答：“五險一金”是指五種保險，包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險和生育保險；“一金”指的是住房公積金。2．問：“五險一金”的征繳范圍包括哪些？答：“五險一金”的征繳范圍包括：國家機關(guān)、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工等。3．問：“五險一金”應(yīng)由誰承擔(dān)？答：養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險和失業(yè)保險、住房公積金是由企業(yè)和個人按一定的比例共同承擔(dān)；工傷保險和生育保險完全是由企業(yè)承擔(dān)的，個人不需繳納。4．問：“五險一金”的繳費比例是什么？答：因各地的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r不同，全國各地“五險一金”的繳納比例有所不同，目前四川省繳納比例如下：養(yǎng)老保險繳費比例：單位20%，個人8%；醫(yī)療保險繳費比例：單位7.5%，個人2%；失業(yè)保險繳費比例：單位2%，個人1%。工傷保險費：根據(jù)用人單位從事生產(chǎn)經(jīng)營安全風(fēng)險程度，用人單位繳納費用在工資總額0.6%-2%之間確定，職工本人不繳納。生育保險費：用人單位按職工工資總額0.6%繳納，職工本人不繳納。非城鎮(zhèn)戶籍從業(yè)人員綜合社會保險費：用人單位按職工工資總額14.5%繳納；職工按本人工資總額5.5%繳納，由用人單位在職工工資收入中代扣代繳。住房公積金的繳納比例：單位與職工個人應(yīng)同比例繳存，繳存比例不得低于5%，財政撥款單位、國有企業(yè)和國有控股企業(yè)繳存比例不得高于12%，其他單位繳存比例超過12%的部分，應(yīng)按國家稅收政策規(guī)定納稅，個體工商戶、自由職業(yè)者其單位應(yīng)繳存部分和個人應(yīng)繳存部分均由個人承擔(dān)，繳存比例不得低于10%；繳存比例超過24%的部分按國家稅收政策規(guī)定納稅。上述繳納比例，各地市、州會有一定的差異。5．問：“五險一金”可否減免？答：對于“五險一金”，繳費單位和個人應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按時足額繳納，個人應(yīng)繳納部分，由所在單位從本人工資中代扣。“五險一金”按規(guī)定不得減免，對于住房公積金繳存有困難的單位，經(jīng)本單位職工代表大會或者工會討論通過，經(jīng)管理中心審核并報管委會批準(zhǔn)后可以緩繳。單位經(jīng)濟效益好轉(zhuǎn)后應(yīng)立即補繳。6．問：職工在試用期內(nèi)單位是否應(yīng)繳納“五險一金”？答：職工在試用期內(nèi)，單位和職工也應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定繳納“五險一金”。另外，企業(yè)給員工繳納社會保險是一個法定的義務(wù)，不取決于當(dāng)事人的意思或自愿與否，即使員工表示不需要交保險也不行。7．問：企業(yè)不按時足額繳納“五險一金”時要承擔(dān)什么風(fēng)險？答：繳費單位未按規(guī)定繳納和代扣代繳社會保險費的，除責(zé)令限期繳納外，可能按日加收千分之二的滯納金，甚至強制征繳。繳費單位未按照規(guī)定辦理社會保險登記、變更登記或者注銷登記，情節(jié)嚴(yán)重的，直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員可能被處1000元以上5000元以下的罰款；情節(jié)特別嚴(yán)重的，直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員可能被處5000元以上10000元以下的罰款。按照有關(guān)規(guī)定，企業(yè)不交生育保險費的，應(yīng)補繳所欠金額及利息，并按日加收2‰的滯納金。單位不辦理住房公積金繳納手續(xù)的，可能被處1萬元以上5萬元以下的罰款。四、企業(yè)規(guī)章制度1．問：用人單位制定規(guī)章制度的法律依據(jù)是什么？答：《中華人民共和國憲法》第53條規(guī)定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，遵守勞動紀(jì)律；《中華人民共和國勞動法》第3條規(guī)定，勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德；《中華人民共和國勞動法》第4條和《中華人民共和國勞動合同法》第4條均規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。用人單位有權(quán)依據(jù)自身情況、遵照相關(guān)法律規(guī)定，制定勞動規(guī)章制度。2．問：用人單位的勞動規(guī)章制度有什么效力？答：勞動規(guī)章制度系用人單位的勞動管理憲章，是勞動管理的自治規(guī)范、行為守則，一經(jīng)制定、生效，對用人單位的全體成員皆具有約束力，在內(nèi)容與實施上相當(dāng)于法律、法規(guī)的延展和具體，是用人單位的內(nèi)部管理法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定：用人單位根據(jù)《勞動法》第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。這條司法解釋實際上賦予了用人單位規(guī)章制度以類似于法律的效力?！吨腥A人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》及勞動部相關(guān)規(guī)章等都對用人單位的規(guī)章制度賦予類似的效力。如：《勞動法》第25條第二項和《勞動合同法》第39條第二項均規(guī)定“嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和用人單位規(guī)章制度的”用人單位可以隨時解除勞動合同；勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第87條規(guī)定，勞動法第25條第（三）項中的“重大損害”，應(yīng)由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定。3．問：用人單位訂立哪些規(guī)章制度必須要與職工協(xié)商？答：根據(jù)《勞動合同法》第4條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。4．問：在制定規(guī)章制度時，工會應(yīng)發(fā)揮什么樣的作用？答：根據(jù)《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，在企業(yè)規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。該法特別規(guī)定了職工或者工會對用人單位規(guī)章制度提出異議的權(quán)利。5．問：用人單位的規(guī)章制度如何才能具有應(yīng)有的法律效力？答：勞動規(guī)章制度一經(jīng)制定，并不必然立即產(chǎn)生效力，有效的勞動規(guī)章制度必須同時具備三個要件：①經(jīng)過民主程序制定；②不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定；③已向勞動者公示。因此，凡是沒有經(jīng)過民主程序、內(nèi)容違法、沒有經(jīng)過公示或告知勞動者的規(guī)章制度，就不具有規(guī)章制度應(yīng)有的法律效力。6．用人單位規(guī)章制度與勞動合同有什么關(guān)系？答：《勞動法》、《勞動合同法》第4條均規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”，因此，用人單位制訂的規(guī)章制度可視為勞動合同的附件，勞動者不僅負有勞動義務(wù)，而且還承擔(dān)法定義務(wù)和附隨義務(wù)。所以，用人單位制訂的規(guī)章制度只要不違反法律法規(guī)的限制性規(guī)定，可以補充勞動合同沒有規(guī)定或規(guī)定不具體的條款，勞動者負有遵循義務(wù)。但用人單位規(guī)章制度不能變更勞動合同已有明文規(guī)定的內(nèi)容。7．問：用人單位在公示企業(yè)規(guī)章制度時應(yīng)當(dāng)注意什么問題？答：在公示的過程中，用人單位應(yīng)注意保存公示的證據(jù)，公示的方式一般有如下幾種：①將規(guī)章作為勞動合同的附件，在勞動合同中?？罴s定“勞動者已經(jīng)詳細閱讀，并愿遵守用人單位的《勞動規(guī)章制度》”；②將規(guī)章交由員工閱讀，并且在閱讀后簽字確認；③在廠區(qū)公共區(qū)域?qū)⒁?guī)章內(nèi)容全文公告，并且將公告的現(xiàn)場以拍照、錄像等方式記錄備案；④召開全體職工大會或者組織全體職工進行集中學(xué)習(xí)、培訓(xùn)，讓員工在報到表上簽名。8．問：用人單位規(guī)章制度違法可能面臨什么樣的風(fēng)險？答：如果企業(yè)不依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容和程序制定內(nèi)部規(guī)章制度，就會失去法律效力，存在嚴(yán)重的法律風(fēng)險，具體表現(xiàn)在：①一些規(guī)章制度因無法律效力而失去作為審理勞動爭議案件依據(jù)的作用。②企業(yè)可能承擔(dān)民事賠償責(zé)任或行政責(zé)任?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，并由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告。③勞動者可以隨時解除勞動合同。《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。④企業(yè)失去了抵御勞動爭議風(fēng)險強有力的手段。如果制定的規(guī)章制度無效，企業(yè)在處理勞動爭議時將陷于被動局面，遭受不必要的損失，也失去了企業(yè)抵御勞動爭議風(fēng)險強有力的手段。9．問：企業(yè)如何防范制定規(guī)章制度的法律風(fēng)險？答：企業(yè)防范制定規(guī)章制度法律風(fēng)險的對策主要有：①成立職工代表大會，健全工會組織，發(fā)揮工會橋梁和監(jiān)督作用。②依法制定，確保合法有效。企業(yè)制定規(guī)章制度必須做到制定主體適格、內(nèi)容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動合同和集體合同相沖突。③嚴(yán)格執(zhí)行，依章治企。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自覺地依據(jù)完善的規(guī)章制度實施管理，管理才會是行之有效的。④清理現(xiàn)有規(guī)章制度，及時修改、重建與《勞動合同法》不一致的內(nèi)容，完善法定程序。⑤提升企業(yè)文化內(nèi)涵，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。通過對企業(yè)規(guī)章制度的良性實施，實現(xiàn)企業(yè)與職工發(fā)展的目標(biāo)、行為統(tǒng)一，在勞動者身上體現(xiàn)企業(yè)精神，形成完整的企業(yè)文化，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

勞動合同法講稿作者孫繼光專題一《勞動合同法》立法的基本情況一、《勞動合同法》立法背景勞動合同法是規(guī)范勞動關(guān)系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。勞動合同法在明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對勞動者合法權(quán)益的保護，為構(gòu)建與發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系提供法律保障。勞動關(guān)系是基本的社會關(guān)系。勞動合同是勞動關(guān)系的載體，又是用人單位和勞動者的權(quán)利和義務(wù)的憑證。我國的勞動合同制度是隨著經(jīng)濟體制改革不斷深化而逐步建立發(fā)展起來的。1986年以前，勞動合同制度開始試行時，只適用于國有企業(yè)招用的臨時工；1986年國務(wù)院頒布《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》以后，進一步適用于國有企業(yè)新招用的職工；20世紀(jì)90年代，才逐步推廣到各種企業(yè)的全體職工，實行“全員勞動合同制”。1994年7月全國人大常委會制定的《中華人民共和國勞動法》確立了與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的勞動合同制度。十幾年的實踐證明勞動合同制度的確立，對于破除計劃經(jīng)濟體制下行政分配式的勞動用工制度，建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度，發(fā)揮市場在勞動力資源配置中的基礎(chǔ)性作用，健全社會主義市場經(jīng)濟體制，發(fā)揮了重要作用。近幾年來，隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整進程加快，企業(yè)制度改革不斷深化，企業(yè)形式和勞動關(guān)系日趨多樣化，勞動用工領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新情況、新問題，勞動者合法權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生，在一些地區(qū)、行業(yè)和單位甚至相當(dāng)嚴(yán)重，影響了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。帶有一定普遍性的問題主要有以下三個：1．勞動合同簽訂率低，出現(xiàn)勞動爭議時勞動者的合法權(quán)益得不到有效保護。2005年全國人大常委會在勞動法執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)，中小型企業(yè)和非公有制企業(yè)的勞動合同簽訂率不到20％，個體經(jīng)濟組織的簽訂率更低。即使在東南沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，非公有制經(jīng)濟組織的勞動合同簽訂率也很低。有些企業(yè)只與管理人員、技術(shù)人員簽訂勞動合同，而不與一線工人簽訂勞動合同。勞動合同簽訂率低的原因很復(fù)雜。許多用人單位不愿簽訂勞動合同，主要是為了降低用工成本，逃避繳納社會保險費和解雇工人的法律責(zé)任。有些勞動者不敢提出簽訂勞動合同的要求，主要是在勞動力供大于求的形勢下，勞動者處于弱勢。在沒有勞動合同的情況下，一旦出現(xiàn)勞動爭議，勞動者就很難主張自己的權(quán)利；即使申請仲裁、提出訴訟，由于缺乏有力的證據(jù)，他們的合法權(quán)益也往往得不到有效保護。2．勞動合同短期化，勞動關(guān)系不穩(wěn)定。勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定是社會和諧穩(wěn)定的重要方面。只有和諧，才能穩(wěn)定。穩(wěn)定又是和諧的一個標(biāo)志。全國人大常委會勞動法執(zhí)法檢查顯示，有60%以上的用人單位與勞動者簽訂的勞動合同是短期合同，多是一年一簽，有的甚至一年幾簽。勞動合同短期化的主要原因是用人單位試圖通過短期勞動合同，最大限度地自由選擇勞動者，并減少因解除勞動合同而應(yīng)向勞動者支付的經(jīng)濟補償。有些企業(yè)花最低的用工成本使用工人最有活力的“青春期”。這種狀況不僅損害了勞動者的合法權(quán)益，也影響了勞動者的職業(yè)穩(wěn)定感和對企業(yè)的歸屬感，影響了他們?yōu)槠髽I(yè)長期服務(wù)的工作熱情。勞動合同法草案向社會公開征求意見過程中，許多勞動者反映，每年他們都要為勞動合同到期時還能不能續(xù)簽而擔(dān)憂，一旦不能續(xù)簽，個人及其家庭生活將會陷入困境。正反兩面的經(jīng)驗都證明：勞動合同短期化，不僅損害勞動者的合法權(quán)益，企業(yè)自身發(fā)展也最終會受到影響。在現(xiàn)實生活中，有些勞動者因不能從企業(yè)的發(fā)展中受益而產(chǎn)生與企業(yè)的對立情緒，有的在遭受挫折、滿心焦慮的情況下甚至做出損害企業(yè)利益的行為。由此可見，解決勞動合同短期化的問題，有利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定和諧，這不僅關(guān)系到勞動者的切身利益，也關(guān)系到企業(yè)的長遠發(fā)展。3．用人單位利用自己在勞動關(guān)系中的強勢地位侵犯勞動者合法權(quán)益。勞動力供大于求是我國目前存在而且會長期存在的狀況。在這個背景下，用人單位利用自己在勞動關(guān)系中的強勢地位侵犯勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生。有些用人單位濫用試用期，以勞動者在試用期內(nèi)達不到錄用條件為“理由”，試用期滿不予錄用。由于勞動者在試用期內(nèi)的工資待遇較低，又沒有其他勞動保障，有些用人單位便通過設(shè)定較長時間的試用期規(guī)避對勞動者的法律義務(wù)。有些用人單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，拖延、克扣工人工資，不按國家規(guī)定繳納社會保險費。有些用人單位不執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，隨意延長勞動時間，不支付加班費。如此等等。有的用人單位甚至對勞動者實行強迫勞動，致使勞動者的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。產(chǎn)生上述侵犯勞動者合法權(quán)益現(xiàn)象的原因很復(fù)雜，主要是：用人單位違法用工，勞動監(jiān)察機關(guān)執(zhí)法不力，勞動者的維權(quán)成本較高，勞動爭議解決渠道不暢。除此之外，有些地方存在當(dāng)?shù)卣盐顿Y置于保護勞動者合法權(quán)益之上的問題。有的地方把犧牲勞動者合法權(quán)益作為招商引資的優(yōu)惠條件；有的地方對勞動監(jiān)察機關(guān)執(zhí)法設(shè)置重重障礙，規(guī)定不得對“重點保護企業(yè)”進行監(jiān)督檢查，勞動行政處罰必須經(jīng)過“投資環(huán)境優(yōu)化辦公室”、“軟環(huán)境辦公室”批準(zhǔn)，等等。有些執(zhí)法人員對勞動者態(tài)度冷漠，不履行保護勞動者合法權(quán)益的法定職責(zé)。上述問題已經(jīng)嚴(yán)重影響到勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。近些年來，勞動爭議案件和因勞動糾紛引發(fā)的群體性事件呈不斷上升的趨勢。勞動保障部的統(tǒng)計顯示，1995-2006年的12年中，勞動爭議案件數(shù)量增加13.5倍；集體勞動爭議也大幅度增長，12年中的集體勞動爭議案件數(shù)量增加5.4倍。為了解決這些問題，在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上制定勞動合同法，完善勞動合同制度，合理規(guī)范勞動關(guān)系，是迫切需要的。二、《勞動合同法》立法的現(xiàn)實意義《勞動合同法》的頒布不僅完善了我國勞動法律制度，健全了社會主義法治體系，而且對構(gòu)建和諧社會有重要的意義。1．《勞動合同法》是構(gòu)建與發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的需要。改革開放以來，我國的勞動關(guān)系經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟體制到市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，這個歷史性轉(zhuǎn)變是成功的，解放了生產(chǎn)力，增加了經(jīng)濟發(fā)展的活力。同時，由于企業(yè)形式的多元化和市場競爭的尖銳化，勞動關(guān)系也出現(xiàn)了一些不容忽視的問題。依法解決這些問題，對于構(gòu)建與發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，至關(guān)重要。2．《勞動合同法》是加強社會領(lǐng)域立法的需要。貫徹黨的十六屆六中全會精神，構(gòu)建社會主義和諧社會，要求加強社會領(lǐng)域立法，特別是加強關(guān)注民生、保障權(quán)利等方面的立法，切實維護廣大人民群眾的合法權(quán)益。通過完善社會領(lǐng)域立法，使全體人民特別是廣大勞動者都能享受到改革開放和經(jīng)濟發(fā)展的成果，激發(fā)他們的創(chuàng)造活力，努力形成公平正義、奮發(fā)進取、安居樂業(yè)的社會和諧局面。勞動合同法涉及廣大人民群眾的切身利益。制定和實施勞動合同法，是實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好最廣大人民根本利益的需要。3．《勞動合同法》是完善我國勞動法律制度的需要。建立比較完善的勞動法律制度是社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的必要條件。平衡勞動關(guān)系，保護勞動者的合法權(quán)益，始終是我國勞動立法所必須遵循的原則。1994年制定《勞動法》時，我國剛剛開始建立社會主義市場經(jīng)濟體制，對勞動力市場和勞動關(guān)系的認識還有一定的局限性。勞動法為我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型提供了重要條件，但是其中有關(guān)勞動合同的規(guī)定當(dāng)時難免比較原則、可操作性較弱，難以有力地保護勞動者的合法權(quán)益。因此，制定勞動合同法，完善勞動法律制度，實屬當(dāng)務(wù)之急。三、對《勞動合同法》的評價《勞動合同法》通過后，社會各界和國際社會對其評價較高，主要包括以下幾個方面：1．《勞動合同法》進一步加大了對勞動者的保護力度，在形成勞動關(guān)系和訂立勞動合同過程中，《勞動合同法》賦予勞動者更多的權(quán)利，從而在勞資關(guān)系天平的勞動者一方增加了砝碼，改變了勞動者的弱勢地位，將成為有效保護勞動者權(quán)益的一柄利劍。2．《勞動合同法》的頒布為企業(yè)規(guī)范勞動關(guān)系提供了較為有效的法律依據(jù)。企業(yè)在制定具體的勞動規(guī)章制度時，不僅是有法可依，而且是有統(tǒng)一的法律為依據(jù)，這就為將來避免勞動糾紛提供了更好的保障?！秳趧雍贤ā返念C布實施也將為企業(yè)建立健全的人力資源體制提供了保證，從而使企業(yè)內(nèi)部管理更加規(guī)范化、科學(xué)化，進而將提高企業(yè)的整體經(jīng)濟效益。3．《勞動合同法》有利于勞動力市場的和諧統(tǒng)一?！秳趧雍贤ā返念C布改變了過去地方法規(guī)多，規(guī)定差別大的各自為政的局面，為建立統(tǒng)一的勞動力市場奠定了基礎(chǔ)。4．從形式上看，《勞動合同法》內(nèi)容結(jié)構(gòu)合理，邏輯清晰，立法技術(shù)明顯提高，另外，《勞動合同法》的頒布改變了過去勞動法律法規(guī)混亂且不統(tǒng)一的局面，使全國地的勞動合同法律法規(guī)統(tǒng)一于一體。5．《勞動合同法》不僅對原有法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)的合理的內(nèi)容予以繼承，而且在很多方面作出了突破性的創(chuàng)新，真正地體現(xiàn)了“以人為本”，與時俱進。專題二《勞動合同法》的基本框架結(jié)構(gòu)2007年6月29日通過的《勞動合同法》共計8章，98條，將于2008年1月1日起實施。該法基本框架結(jié)構(gòu)如下：第一章總則該章共計6條，分別規(guī)定了立法目的、適用范圍、訂立勞動合同的基本原則和法律效力、用人單位勞動規(guī)章制度、三方協(xié)調(diào)機制和工會及其作用等內(nèi)容。第二章勞動合同的訂立該章共計22條，分別規(guī)定了建立勞動關(guān)系的時間、勞資雙方的說明義務(wù)、用人單位招用時的禁止性規(guī)定、勞動關(guān)系和書面勞動合同的關(guān)系、工資報酬、勞動合同期限、訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定、為完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的規(guī)定、勞動合同的生效方式、勞動合同條款、勞動報酬和勞動條件、勞動合同試用期及試用期最低工資標(biāo)準(zhǔn)、用人單位在試用期解除勞動合同的規(guī)定、服務(wù)期、勞動者的保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止、競業(yè)禁止協(xié)議的內(nèi)容與主體以及期限勞動者支付違約金的范圍、勞動合同無效和部分無效和確認無效后的法律后果等內(nèi)容。第三章勞動合同的履行和變更該章共計7條，分別規(guī)定了勞動合同義務(wù)的履行、用人單位支付報酬、勞動者加班、用人單位的勞動安全衛(wèi)生保護義務(wù)、合同非實質(zhì)性條款變更對勞動合同效力的認定、用人單位合并、分立時勞動合同繼承、勞動合同變更程序等內(nèi)容。第四章勞動合同的解除和終止該章共計15條，分別規(guī)定了勞動合同協(xié)商解除、勞動者解除勞動合同的程序、試用期內(nèi)解除勞動合同的規(guī)定、用人單位單方解除勞動合同的規(guī)定、用人單位在特定情況下解除勞動合同的權(quán)利、用人單位裁員時應(yīng)遵守的規(guī)定、用人單位不得解除勞動合同的情形、用人單位單方解除合同時的義務(wù)、勞動合同的終止、勞動合同有效期滿勞動合同仍不能終止的情形、經(jīng)濟補償金及最低標(biāo)準(zhǔn)、單位違法解除或終止勞動合同處理的規(guī)定、社會保險、勞動合同終止后用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者辦理有關(guān)手續(xù)的義務(wù)等內(nèi)容。第五章特別規(guī)定本章分3節(jié)，共22條。第一節(jié)集體合同本節(jié)共6條，分別規(guī)定了集體合同的內(nèi)容及訂立、專項集體合同、行業(yè)性集體合同與區(qū)域性集體合同、集體合同審查生效、集體合同爭議的處理等內(nèi)容。第二節(jié)勞務(wù)派遣本節(jié)共11條，分別規(guī)定了勞務(wù)派遣單位成立條件、勞務(wù)派遣合同內(nèi)容及用人單位的相關(guān)義務(wù)、被派遣者所享有的勞動報酬和勞動條件標(biāo)準(zhǔn)、用工單位應(yīng)盡的義務(wù)、勞動者同工同酬的權(quán)利和參加工會的權(quán)利、勞務(wù)派遣的適用范圍等內(nèi)容。第三節(jié)非全日制用工本節(jié)共5條，分別規(guī)定了非全日制用工的工作時間、勞動關(guān)系和勞動合同、禁止約定試用期、終止勞動合同無需支付違約金的規(guī)定、勞動報酬結(jié)算時間的規(guī)定等內(nèi)容。第六章監(jiān)督檢查本章共7條，分別規(guī)定了勞動合同制度監(jiān)督管理機構(gòu)及其權(quán)限和行使方式、職責(zé)、勞動者合法權(quán)益受到侵害時的救濟途徑、工會享有的權(quán)利、對違反本法的行為進行投訴和舉報等內(nèi)容。第七章法律責(zé)任本章共16條，分別規(guī)定了用人單位的勞動規(guī)章制度違反法律法規(guī)的后果、不依法訂立書面勞動合同的后果、勞動合同條款缺失和未交付勞動合同的后果、違法約定試用期的后果、違反支付勞動報酬和加班費的經(jīng)濟補償規(guī)定的法律責(zé)任、用人單位違法解除勞動合同時的賠償責(zé)任、用人單位對其違法行為應(yīng)承擔(dān)的刑事、行政和民事責(zé)任、勞動者對用人單位的賠償責(zé)任、勞務(wù)派遣單位對其違法行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、勞動行政部門及其工作人員的違法行為的責(zé)任等內(nèi)容。第八章附則本章共3條，主要是有關(guān)法律溯及力和生效時間問題。專題三《勞動合同法》的新亮點――對現(xiàn)行法律法規(guī)的完善和發(fā)展一、《勞動合同法》十大突破二載修改，四度審議，勞動合同法，這部承載著億萬勞動者期盼的法律，于2007年6月29日正式頒布，多少人多年的呼吁與夢想，終于成就了這部光榮的法律，勞動合同法對以往勞動法律制度的突破，讓世界矚目。1．首次程序突破，仲裁訴訟自由選擇《勞動法》第79條規(guī)定：勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。勞動法此條的規(guī)定，設(shè)立了勞動爭議處理程序中的勞動爭議仲裁前置制度，法院不直接受理勞動爭議案件，必須仲裁前置。該制度已經(jīng)實施了十幾年，在實踐中已漸漸顯示出其弊端。而《勞動合同法》第77條規(guī)定：勞動者合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。法條將“申請仲裁、提起訴訟”之間用頓號連接，可見申請仲裁和提起訴訟是并列關(guān)系而非先后關(guān)系，與《勞動法》第79條的規(guī)定有天壤之別。本條的意思很明確，勞動者合法權(quán)益受到侵害的，既有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，也可以依法申請仲裁，或者直接向人民法院提起訴訟。申請仲裁不再是提起訴訟的必經(jīng)程序，已經(jīng)完全突破了勞動法的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?6條也作出了同樣的規(guī)定：用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任；因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。這里工會也可以選擇申請仲裁或者提起訴訟，為便于理解，我注意到勞動合同法草案二審、三審、四審稿規(guī)定得更直觀：用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任；因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁或者提起訴訟。程序上的突破，是勞動合同法對我國勞動爭議處理制度最大的一個突破，法律賦予勞動者可選擇適用仲裁或訴訟程序，真正體現(xiàn)了勞動合同法保護勞動者合法權(quán)益的立法宗旨。2．顛覆傳統(tǒng)觀念，合同終止也需補償勞動部1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規(guī)定：勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經(jīng)濟補償金。勞動合同制度推行了十余年，勞動合同終止無需支付經(jīng)濟補償金的概念已經(jīng)根深蒂固，勞動者也可以接受，法律上對此制度的設(shè)立并沒有什么問題。但是，近些年來，為了規(guī)避支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)，或者為了便于能夠“合法”的辭退勞動者，用人單位大量的采用與勞動者簽訂短期勞動合同的方法，每六個月一簽，每三個月一簽，甚至于每一個月簽訂一次合同，勞動者再也找不到勞動的光榮感和安全感，更無歸屬感，這嚴(yán)重影響了和諧勞動關(guān)系的建立?！秳趧雍贤ā返?6條明確規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償，簡單的可以作如下理解：除非勞動者真的不愿意續(xù)簽的除外，固定期限勞動合同終止用人單位得支付經(jīng)濟補償。勞動合同法此項規(guī)定對之前的勞動法律制度也是一個較大的突破，將有效的引導(dǎo)用人單位與勞動者簽訂較長期限的勞動合同。3．崇尚民主管理，規(guī)章制度走向共決《勞動法》第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。可見建立和完善規(guī)章制度是用人單位的權(quán)限，屬于一種“單決權(quán)”，實踐中很多用人單位往往關(guān)門立“法”，從不考慮勞動者的意見，把不合理的規(guī)章制度強加給勞動者遵守，嚴(yán)重損害了勞動者的利益。為了規(guī)范用人單位的不當(dāng)行為，最高人民法院發(fā)布的司法解釋《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定用人單位的規(guī)章制度只有具備“民主程序制定”“不違反法律”“已向勞動者公示”三個要素方可作為案件審理依據(jù)，該司法解釋在司法實踐中起到了良好的引導(dǎo)作用，用人單位開始意識到規(guī)章制度不再是獨斷專行的工具，但是對于“民主程序制定”的程序司法解釋仍未明確，實踐中操作性仍存在欠缺。《勞動合同法》第4條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。勞動合同法該規(guī)定，相對于以往的法律規(guī)定，已經(jīng)將民主程序發(fā)揮到了極致，將用人單位的“單決“變更為勞資雙方的“共決”，規(guī)章制度的制定、修改需勞資雙方共同協(xié)商確定，這是一個極大的進步，勞動者的合法權(quán)益將在源頭上得到保護。4．降低簽訂門檻，力推無固定期限合同《勞動法》施行十余年以來，為什么實踐中很少看到有勞動者與用人單位簽訂無固定期限勞動合同？歸根結(jié)底是制度設(shè)計的不完善所造成?！秳趧臃ā返诙畻l第二款規(guī)定：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。這里給簽訂無固定期限勞動合同設(shè)定了三個條件：“連續(xù)工作滿10年”、“雙方同意續(xù)延合同”、“勞動者提出要求”，實踐中往往只要一獲悉勞動者有簽訂無固定期限勞動合同的意思表示，用人單位就會立即表示不同意續(xù)延合同，導(dǎo)致簽訂簽訂無固定期限勞動合同仍是紙上談兵。制度設(shè)計的不完善，嚴(yán)重阻礙了無固定期限勞動合同制度的建立和推行。《勞動合同法》第14條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。法律將簽訂無固定期限勞動合同門檻設(shè)置到最低，可操作性設(shè)置到最強，不出三五年，無固定期限勞動合同將成為勞動合同的主要表現(xiàn)形式。5．雙倍工資支付，限制事實勞動關(guān)系《勞動法》從來就沒有規(guī)定事實勞動關(guān)系這種勞動關(guān)系形態(tài)，勞動法頒布后所有的配套規(guī)定均是從統(tǒng)一的勞動合同制度的角度去進行規(guī)范，但現(xiàn)實與法律總是存在矛盾，實踐中不簽訂勞動合同的現(xiàn)象越來越多，發(fā)生糾紛時勞動者舉證艱難。為了保護這部分無勞動合同的勞動者的利益，勞動部不得不先后出臺了多個規(guī)范性文件去規(guī)范事實勞動關(guān)系這種特殊的勞動關(guān)系，但對勞動者的保護力度仍不夠強。且在發(fā)生糾紛時，未簽訂勞動合同和有簽訂勞動合同產(chǎn)生的法律后果對用人單位的成本并不會增加，有時候反而會降低，用人單還可因此獲得非法利益，這也是導(dǎo)致事實勞動關(guān)系越來越多的原因之一。《勞動合同法》第10條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。第82條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。第14條第三款規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。勞動合同法針對用人單位不簽訂勞動合同的違法行為，增加了用人單位的違法成本，以達到規(guī)范用人單位行為的目的。6．給違約金設(shè)限，還勞動者自由天空勞動合同中是否可以約定違約金？《勞動法》第19條規(guī)定：勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動合同期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動保護和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀(jì)律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責(zé)任。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。勞動法沒有關(guān)于違約金的條款，但是也沒有禁止雙方訂立違約金，所以支付違約金可以作為違約方承擔(dān)違反合同的責(zé)任的一種形式。勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（1996.10.31）規(guī)定：三、用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。所以，勞動合同中約定違約金是允許的。實踐中各地區(qū)均先后制定了適用于本省或本市的勞動合同條例，其中對違約金的規(guī)定也不盡相同，典型的就是北京和上海對違約金條款的不同規(guī)定，北京規(guī)定訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責(zé)任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。也就是說對違約金的設(shè)定是不限條件的，只是數(shù)額進行限制，而上海規(guī)定勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于下列情形：①違反服務(wù)期約定的;②違反保守商業(yè)秘密約定的。在廣東，針對違約金的地方立法是一片空白，地方性法規(guī)沒有違約金的任何規(guī)定。法律規(guī)定上的缺失和地方性規(guī)定的混亂，導(dǎo)致違約金的適用混亂不堪，實踐中違約條款已經(jīng)成為勞動者頭上的緊箍咒，是用人單位鉗制勞動者的利器，用人單位常常用高額違約金來限制勞動者的流動，勞動者一朝簽約，就成了合同期內(nèi)的包身工，自由的禁錮導(dǎo)致部分勞動者以故意違紀(jì)來促使用人單位提出解除勞動合同逃避支付違約金的義務(wù)，勞動關(guān)系畸形化越來越嚴(yán)重。《勞動合同法》第22條規(guī)定：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。第23條規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第25條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。勞動合同法以法律的形式確立了勞動合同違約金制度，明確了可設(shè)立違約金法定情形及違約金數(shù)額，還給了勞動者自由的天空。7．增大違法成本，引導(dǎo)社保真正落實《勞動法》第73條確定了五項基本社會保險，即養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險。勞動法強制性規(guī)定用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責(zé)令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。法律從制度上設(shè)計得很完善，但是，實踐中用人單位出于成本的考慮，常常不依法繳納社會保險費，這表現(xiàn)為只參加其中部分的保險，或者降低繳費工資，甚至于根本就不繳納任何的社會保險費，由于社會保障部門的監(jiān)管不力，或者出于招商引資的考慮，對用人單位未依法繳納社會保險違法行為睜一只眼閉一只眼，對勞動者的投訴也是久拖不決，導(dǎo)致勞動者權(quán)利受到侵害。司法實踐中法院也將社會保險爭議排除在司法救濟的途徑之外，認為社會保險爭議不屬于人民法院受理的勞動爭議的范疇，應(yīng)當(dāng)尋求行政途徑的救濟，所以，勞動者在面對用人單位不依法繳納社會保險費時常常顯得孤立與無助。增加違法成本往往是減少違法行為的良方，《勞動合同法》規(guī)定，未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。法律賦予勞動者在用人單位未依法繳納社會保險費的情況下可以行使單方解除權(quán)，且規(guī)定用人單位因此需付出的代價，以引導(dǎo)用人單位將社會保險真正的落到實處，這不能不說是對以往法律規(guī)定的一種突破。8．構(gòu)建和諧關(guān)系，違法解雇雙倍賠償《勞動法》第98條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。用人單位如何承擔(dān)因違法解除勞動合同的賠償責(zé)任，勞動法沒有明確規(guī)定。勞動部《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》規(guī)定“賠償”包括：（一）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動者，并加付應(yīng)得工資收入25％的賠償費用；（二）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應(yīng)按國家規(guī)定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（三）造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于醫(yī)療費用25％的賠償費用；（四）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付相當(dāng)于醫(yī)療費用25％的賠償費用；（五）勞動合同約定的其他賠償費用。但以上的“賠償”本來就是勞動者應(yīng)當(dāng)依法享受的正當(dāng)權(quán)益，用人單位并沒有因為違法解除合同而受到額外的損失。在司法實踐中，對于用人單位違法解除勞動合同的，如果勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同而是要求經(jīng)濟補償，通常被認為勞動者對解除合同行為無異議，視為雙方協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位只需按照正常情況下協(xié)商一致解除勞動合同的處理方式支付經(jīng)濟補償金，且支付經(jīng)濟補償金最高還不超過12個月，這對用人單位來說違法解除勞動合同實際上和協(xié)商解除勞動合同沒有任何區(qū)別，違法和合法的法律后果一樣。正是因為沒有違法成本，實踐中用人單位隨意解除勞動合同的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，和領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系不好、看你不順眼，一個字：“炒”！最多就是給個經(jīng)濟補償金嘛。用人單位違法解除勞動合同的盛行，導(dǎo)致了勞資雙方勞動關(guān)系的惡化，勞資糾紛大量出現(xiàn)，在勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件里，違法解除勞動合同的一般都占50%以上。為了有效的遏制違法解除勞動合同的行為，勞動合同法加大了用人單位違法解除勞動合同的成本，《勞動合同法》第48條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第87條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。成本增加了一倍，這不是一個小數(shù)目，用人單位在解除勞動合同時得掂量掂量了。9．增設(shè)隨附義務(wù)，出證明轉(zhuǎn)檔案移保險實踐中，用人單位為了限制勞動者解除勞動合同，損招頻出，勞動者辭職后拒不為勞動者出具解除或終止勞動合同證明、不為勞動者轉(zhuǎn)移檔案、不為勞動者轉(zhuǎn)移社會保險關(guān)系是幾個屢試不爽的招數(shù)，這類的糾紛也出現(xiàn)很多，用人單位的這些違法行為，往往會給勞動者帶來損害，根據(jù)失業(yè)保險條例的規(guī)定，用人單位出具的終止或者解除勞動關(guān)系證明是進行失業(yè)登記的必備條件，用人單位的違法行為會導(dǎo)致勞動者無法享受有關(guān)失業(yè)保險待遇。解除或者終止勞動合同后，用人單位向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)是一種后合同義務(wù)，也稱為合同隨附義務(wù)，用人單位不得拒絕。為了規(guī)范用人單位的不當(dāng)行為，保護勞動者的合法權(quán)益不受侵犯，《勞動合同法》規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依法處罰，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。10．規(guī)范勞務(wù)派遣，用工派遣單位共擔(dān)責(zé)勞務(wù)派遣由于其用工靈活，成本降低，轉(zhuǎn)移風(fēng)險等特點，實踐中被大量企業(yè)采用。勞務(wù)派遣表現(xiàn)出來的最大特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，勞動者與派遣單位有勞動關(guān)系之名卻無勞動之實，與用工單位無勞動關(guān)系之名卻存在勞動之實，形成了復(fù)雜的“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。正是由于勞務(wù)派遣的特殊性，實踐中勞動者的合法權(quán)益往往難以得到充分的保護，發(fā)生糾紛時派遣單位與用工單位相互推諉，讓勞動者無所適從，加上法律法規(guī)對勞務(wù)派遣的規(guī)定相對缺失，增加了勞動者維權(quán)的難度。為了解決這個問題，最高人民法院于2006年出臺的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》首次對勞務(wù)派遣進行了規(guī)范，規(guī)定勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。司法解釋實施后，對解決此類糾紛提供了法律程序上的支持，但是處理起來仍缺乏實體上依據(jù)。《勞動合同法》第92條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。勞務(wù)派遣單位和用工單位連帶責(zé)任制度的確立，為此類糾紛的處理提供了實體上的依據(jù)，對勞務(wù)派遣制度將產(chǎn)生深遠影響。二、勞動合同法在其它方面的完善和發(fā)展1．關(guān)于適用范圍，《勞動合同法》將用人單位的范圍擴大了《勞動合同法》第2條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。新法將用人單位的主體擴大了，將國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體也納入該法，只要其與勞動者建立勞動關(guān)系，“訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。”這也表明，事業(yè)單位聘用制人員及所說的編制內(nèi)人員應(yīng)當(dāng)適用勞動合同法，但允許優(yōu)先適用特別規(guī)定，如果沒有特別規(guī)定就全部適用《勞動合同法》。另外，《勞動合同法》規(guī)定引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同，訂立勞動合同是建立勞動關(guān)系的用人單位與勞動者的義務(wù)，也是證明勞動關(guān)系的重要證據(jù)之一。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系即建立，與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者，即享有勞動法律的規(guī)定權(quán)利。2．用人單位違法責(zé)任加重，書面合同須1月內(nèi)訂立《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付兩倍的工資外，還應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。也就是說，即使用人單位沒有與勞動者訂立書面勞動合同，只要存在用工行為，這個用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系即建立，與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者即享有勞動法律規(guī)定的權(quán)利。《勞動合同法》放寬了訂立勞動合同的時間要求，加重了用人單位違法不訂立書面勞動合同的法律責(zé)任。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，只要在自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為即不違法。3．降低裁員對勞動者的影響，用人單位應(yīng)承擔(dān)社會責(zé)任《勞動合同法》與《勞動法》相比，補充規(guī)定裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。《勞動合同法》還規(guī)定，用人單位在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員?！秳趧雍贤ā芬环矫鎻娀藢τ萌藛挝慌c符合條件的勞動者訂立無固定期限勞動合同的要求，另一方面考慮到用人單位調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、革新技術(shù)以適應(yīng)市場競爭的需要，放寬了用人單位在確需裁減人員時進行裁減人員的條件。《勞動合同法》增加了兩種可以裁員的情形：企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。4．細節(jié)問題同樣要規(guī)范，“職業(yè)危害”須事先明確勞動合同必備條款中增加了工作地點、工作時間和休息休假以及社會保險等條款。明確要求用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，將“職業(yè)危害”和“防護措施”在勞動合同中明確寫明。增加工作地點條款，這是因為實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致，有必要在訂立勞動合同時予以明確；增加了工作時間和休息休假條款，進一步明確該勞動者具體的工作時間和休息休假安排。增加社會保險條款，以強化用人單位和勞動者的社會保險權(quán)利義務(wù)意識；增加了職業(yè)危害防護條款，用人單位承擔(dān)如實告知義務(wù)，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或欺騙。5．防止試用期成“白用期”，加大對勞動者保護力度《勞動合同法》第19、20條規(guī)定：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過兩個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并強調(diào)試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。《勞動合同法》限定了試用期期限，而且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期?！秳趧雍贤ā废薅嗽囉闷诠べY的最低水平，限定用人單位不得隨意解除試用期勞動者。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。專題四針對《勞動合同法》的實施，用人單位應(yīng)注意的問題和應(yīng)對策略一、在新法規(guī)制背景下，用人單位應(yīng)注意的問題針對《勞動合同法》頒布，用工單位應(yīng)及時地轉(zhuǎn)變用工理念，自覺地適用法律的要求，具體來說應(yīng)注意以下問題：1．用工不能再不簽書面勞動合同《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。這一規(guī)定重申了《勞動法》的規(guī)定，即在我國建立勞動關(guān)系需要訂立書面的勞動合同。但是，在實踐中，大多數(shù)企業(yè)至今仍有一個錯誤的認識，認為簽訂勞動合同就是將自己套牢，沒有合同就與職工沒有勞動關(guān)系，可以規(guī)避法律的規(guī)定自由處置員工的錄用與辭退，而且還可以不繳、少繳稅款和社會保險，即使員工去告，也會因缺乏證據(jù)而不了了之。其實不然，勞動和社會保障部在2005年專門發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中早已明確，在用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照的憑證，包括（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（4）考勤記錄；（5）其他勞動者的證言等。其中，（1）、（3）、（4）項的有關(guān)憑證的舉證責(zé)任在用人單位。而且這一《通知》還規(guī)定了用人單位終止事實勞動關(guān)系的也需要支付經(jīng)濟補償金。因此，我國的勞動法律法規(guī)和政策明確杜絕了勞動者因沒有勞動合同而在發(fā)生勞動爭議后求助無門的情況，企業(yè)逃避責(zé)任的空間更加狹小。更為重要的是，《勞動合同法》還規(guī)定，用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的，將面臨許多懲罰措施：第一、用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資。第二、用人單位自用工之日起1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟補償金。由此可見，新法實施后用人單位不簽訂書面勞動合同的，將面臨風(fēng)大的法律風(fēng)險。因此，用人單位必須轉(zhuǎn)變以前的觀念，牢固樹立起“用人就要簽訂書面合同”的觀念。2．勞動合同不能再一年一簽在以往的實踐中，用人單位用工往往喜歡一年一簽勞動合同。原因主要是，先前的法律規(guī)定勞動合同到期終止的，企業(yè)不需要支付經(jīng)濟補償金，因此，一年一簽勞動合同，可以規(guī)避解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的風(fēng)險。但是，這一做法在新法實施后將不再好使。首先，《勞動合同法》第46條規(guī)定，人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同或者與勞動合同續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導(dǎo)致勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。這一規(guī)定是勞動合同到期終止與勞動合同解除在支付經(jīng)濟補償金上的區(qū)別趨于淡化。因此，一年一簽勞動合同的優(yōu)勢不在明顯。其次，《勞動合同法》第14條規(guī)定，連續(xù)續(xù)簽兩次固定期限的勞動合同后，再次續(xù)簽勞動合同的，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須同意。這就意味著如果企業(yè)選擇一年一簽勞動合同，那么兩年后，企業(yè)只有兩種選擇，要么選擇不續(xù)簽合同，支付經(jīng)濟補償金后，與勞動者分道揚鑣；要么選擇續(xù)簽勞動合同；選擇分道揚鑣，可能會使自己培養(yǎng)的員工流失，等于為他人做嫁衣；選擇續(xù)簽，可能面臨簽訂無固定期限勞動合同的風(fēng)險。由此可見，選擇一年一簽勞動合同，對企業(yè)來說是極不利的。新法實施后，企業(yè)應(yīng)注意勞動合同期限的合理搭配。3．違約金不能再隨意設(shè)定勞動合同中能否為勞動者設(shè)定違約金條款，是一個比較有爭議的話題。《勞動法》對這一問題規(guī)定不是很明確。各地的地方性立法對此規(guī)定是大相徑庭，有的可以約定違約金，有的是限制違約金?！秳趧雍贤ā返某雠_使這一問題走向了統(tǒng)一?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔(dān)違約金：第一、是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。第二、是在競業(yè)限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，以上規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。由此可見，新法實施后，除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金，或者以賠償金、違約賠償金、違約責(zé)任金等其他名義約定由勞動者承擔(dān)違約責(zé)任。4．試用期不再是廉價期試用期本來是用人單位與勞動者在勞動合同中協(xié)商約定的對對方的考察期。但是，用人單位濫用試用期的現(xiàn)象比較嚴(yán)重?！秳趧雍贤ā费永m(xù)了《勞動法》有關(guān)試用期的一些規(guī)定，如試用期屬于勞動合同的約定條款，雙方可以約定也可以不約定試用期；試用期包含在勞動合同期限之內(nèi)；試用期最長不得超過六個月。同時，針對實踐中一些用人單位濫用試用期的問題，如試用期過長、過分壓低勞動者在試用期內(nèi)的工資、在試用期內(nèi)隨意解除勞動合同等，《勞動合同法》作出了一些與《勞動法》不同的新規(guī)定：①試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有規(guī)定，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。②同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得在約定試用期。③試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。④試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)。新法規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。⑤違法試用要支付賠償金。新法規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。即超期試用的除支付試用期工資外，還另外支付一個轉(zhuǎn)正后的工資作為賠償金。因此，新法實施后，試用期也不再是廉價期，用人單位在試用期的行為將受到更多的制約。5．辭退員工不再輕而易舉《勞動合同法》除沿用《勞動法》關(guān)于用人單位單位辭退勞動者情形分為三大類：即時通知解除、預(yù)告通知解除和經(jīng)濟性裁員。但是用人單位在每一類辭退員工的情形中都有條件限制，如即時通知解除勞動合同的，用人單位需要承擔(dān)舉證責(zé)任，即勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件或嚴(yán)重違紀(jì)或嚴(yán)重失職、營私舞弊給本單位造成重大損失或勞動合同無效或員工兼職給完成本單位工作造成嚴(yán)重影響或被追究刑事責(zé)任等；預(yù)告通知解除勞動合同的，需要符合法定情形、履行法定程序；經(jīng)濟性裁員也要符合裁員的條件并履行法定程序等。法律在規(guī)定用人單位可以辭退勞動者情形之外，還規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的六種情形?！秳趧雍贤ā返?2定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（3）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。此外，對于有工會的，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。最后，法律規(guī)定了用人單位違法辭退員工的法律后果?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。綜上，新法實施后，用人單位辭退勞動者的條件更為嚴(yán)格、程序更為復(fù)雜、違法辭退的成本要翻倍。因此，辭退員工不再是“欲加之罪、何患無辭”。6．勞務(wù)派遣用工不再是避風(fēng)港勞務(wù)派遣自在我國產(chǎn)生以來，以其機制靈活、用工效率高、便于分散法律風(fēng)險等而獲得企業(yè)青睞，逐漸成為勞動力市場上一個重要組成部分，成為“人力資源外包”的一種形式。但是，新法實施之后，勞務(wù)派遣將不再是企業(yè)規(guī)避風(fēng)險的港灣。①法律明確了用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。《勞動合同法》第62條規(guī)定的用人單位的義務(wù)主要包括用工單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)派遣協(xié)議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。②規(guī)定用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。為防止用工單位規(guī)避勞動保障法律法規(guī)，促使用工單位只有在真正符合社會化分工需要時才采用勞務(wù)派遣形式用工，并且與規(guī)范的勞務(wù)派遣單位合作、督促勞務(wù)派遣單位依法履行義務(wù)，《勞動合同法》規(guī)定，在被派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這一連帶責(zé)任的規(guī)定，將使企業(yè)采用勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險大幅度增加，勞務(wù)派遣用工方式分散法律風(fēng)險的作用蕩然無存。7．規(guī)章制度不再單方可以決定在企業(yè)管理者的觀念里，企業(yè)規(guī)章制度應(yīng)該是企業(yè)自主決定的，屬于企業(yè)單方?jīng)Q定的事項。其實不然，這一觀念已與法律的規(guī)定相沖突?！秳趧雍贤ā返?條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這里的“討論通過”、“提出方案和意見”、“平等協(xié)商”等規(guī)定已經(jīng)是規(guī)章制度有單方行為變?yōu)榱穗p方行為，即新法實施后，企業(yè)制定規(guī)章制度的行為將是一個民主表決和集體協(xié)商的雙方行為。8．拖欠勞動報酬不再可取《勞動合同法》第85條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：（1）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動者勞動報酬的；（2）低于當(dāng)最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；（3）安排加班不支付加班費的；（4）解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?。這一規(guī)定的出臺，將大大加重用人單位拖欠工資的成本。因為，原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬25%的經(jīng)濟補償金。這次勞動合同立法加大了對無故拖欠工資行為的處罰力度，將原來加付25%的標(biāo)準(zhǔn)提高到了50%——100%.此外，《勞動合同法》還為勞動者追討欠薪開辟了綠色通道，其第30條第2款規(guī)定：用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報酬的，勞動者可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)發(fā)出支付令。因此，新法不僅規(guī)定了企業(yè)拖欠勞動報酬要加付一倍以下的賠償金，還為勞動者討薪開辟了綠色通道。欠薪的成本要大幅度增加，欠薪將得不償失。9．招工不可再收取押金、扣押證件在實踐中，有些企業(yè)以防偷、防跑、防犯規(guī)等等為由在與勞動者簽訂勞動合同時，收取“押金”、“保證金”等，如果沒有押金，就扣下試用期期間的工資做抵押。其實，這種做法是違反法律的，一旦勞動者向勞動部門投訴，企業(yè)是得不償失。《勞動合同法》第9條再次規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。而且新法還規(guī)定了用人單位違法的處罰措施，其第84條第1款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。第84條第2款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，新法實施后，企業(yè)在招工時收取押金、扣押證件的，不僅面臨行政處罰，還將面臨民事賠償。10．退工義務(wù)不再可以隨意拖延履行勞動合同解除、終止后企業(yè)還需要積極相關(guān)的附隨義務(wù)，如對于從事有職業(yè)危害作業(yè)員工在勞動合同解除、終止前作健康檢查，支付經(jīng)濟補償金，出具勞動關(guān)系解除、終止證明，轉(zhuǎn)移檔案、社保關(guān)系等。需要指出的是，《勞動合同法》還為這些附隨義務(wù)設(shè)定了時間表。《勞動合同法》第42條規(guī)定，對于從事有職業(yè)危害作業(yè)員工在勞動合同解除、終止前未作健康檢查的，單位不得解除、終止勞動合同。《勞動合同法》第50條規(guī)定，用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。《勞動合同法》第50條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自解除或者終止勞動合同之日出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)。《勞動合同法》第84條規(guī)定，勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可見，新法實施后，用人單位解除、終止勞動合同的附隨義務(wù)有了時間表，有人單位應(yīng)在法定時間內(nèi)積極履行附隨義務(wù)，否則，將有可能承擔(dān)賠償責(zé)任。二、在新的法制背景下用人單位的應(yīng)對策略新的《勞動合同法》頒布實施后，企業(yè)應(yīng)該認真總結(jié)以前的經(jīng)驗，吸取教訓(xùn)，要主動的去制定適合企業(yè)自身實際的策略，同時要切實轉(zhuǎn)變用人理念，在依法辦事的過程中不斷完善單位的各項制度，從而有效的防范各種勞動糾紛風(fēng)險的發(fā)生。1．用人單位要加強自身建設(shè)。①企業(yè)要慎重的制定規(guī)章制度來規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營管理，充分發(fā)揮規(guī)章制度地作用。第一，企業(yè)的規(guī)章制度是企業(yè)進行規(guī)范管理的有效手段，如今企業(yè)的規(guī)章制度從企業(yè)的單方制定轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)與工會、職工大會或職工代表大會雙方平等協(xié)商確定，因此企業(yè)應(yīng)大力推進本單位工會的組建。第二，企業(yè)制定規(guī)章制度時，首先應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的目的；其次要履行相應(yīng)的法定程序，即平等協(xié)商﹢公告程序。第三、要確保制度的合法性，不能違反國家的法律法規(guī)和一些政策性的規(guī)定。第四、在制定規(guī)章制度時，要保留好已經(jīng)履行了法定程序的證據(jù)，如會議記錄、討論經(jīng)過和張貼公告的記錄等等。第五、對于已經(jīng)存在的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》的規(guī)定，對本單位的規(guī)章制度進行嚴(yán)格地梳理、修改甚至推倒重來。②加強單位的人力資源的管理，完善單位的招聘、測評、考核、薪資、社保等各項制度，確保勞動合同訂立和實施的各個環(huán)節(jié)都有相關(guān)的制度加以規(guī)范和調(diào)整，避免在人力資源管理環(huán)節(jié)出現(xiàn)勞動糾紛。2．在訂立和履行勞動合同過程中的應(yīng)對策略①用人單位在訂立和履行勞動合同時應(yīng)該自覺的按照法律的新規(guī)定來操作，對于涉及到勞動者利益的內(nèi)容，用人單位盡量不要突破法律的底線，從源頭上避免勞動合同的無效給用人單位帶來的不利，有效的避免勞動爭議的發(fā)生。因為勞動合同無效對用人單位是有害無利的，單位不僅面臨行政罰款，而且還要支付勞動者工資，給勞動者造成損失的，還需要承擔(dān)賠償責(zé)任。②用人單位在訂立和履行勞動合同的過程中，要保留好用人單位已經(jīng)履行了法定義務(wù)的證據(jù)和履行法定程序的證據(jù)，以防發(fā)生糾紛時，用人單位舉證不能風(fēng)險的發(fā)生。例如用人單位要保留在訂立勞動合同地過程中已經(jīng)履行了告知的證據(jù)，最好的方式就是在簽訂勞動合同的同時簽訂一份用人單位已盡告知義務(wù)的書面文件或者將這些信息直接設(shè)計的勞動合同的條款中。③在選擇勞動期限的時候，用人單位應(yīng)適當(dāng)結(jié)合工作需要，慎重選擇勞動合同的期限，使短期、中期、長期勞動合同合理的搭配。在新法模式下，一旦勞動合同期限選擇不當(dāng)，用工成本將大大提高。對于需要保持穩(wěn)定性的重點的工作崗位，用人單位可以選擇與勞動者訂立無固定期限的勞動合同；對于不需要保持工作穩(wěn)定性的崗位，用人單位應(yīng)采取措施，預(yù)防無固定期限勞動合同簽訂的條件出現(xiàn)。3．關(guān)于勞資雙方合同解除權(quán)問題的應(yīng)對策略新法擴大了勞動者的特別解除權(quán)（第37條），新增了勞動者的隨時解除權(quán)（第38條），勞動者提前解除勞動合同的權(quán)利更大，程序更簡單，那么作為用人單位，首先不要為勞動者行使特別解除權(quán)創(chuàng)造條件；其次需要綜合運用多種手段留住人才。法律規(guī)定的用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的情形中，最常見的是前三種（第39）。用人單位要利用上述規(guī)定辭退勞動者的，首先，需要做好鋪墊工作，如科學(xué)、完整設(shè)置錄用條件，在規(guī)章制度中對嚴(yán)重違紀(jì)和重大損害作出明確的界定；其次，還需要用人單位做好考核、調(diào)查取證工作，因為過失性解除勞動合同的舉證責(zé)任在用人單位。用人單位在進行經(jīng)濟性裁員時需要遵循：滿足條件、厘清對象、符合程序、給足補償、確保兩個優(yōu)先的法律策略。所謂滿足條件，是指經(jīng)濟性裁員必須符合法律規(guī)定的前提條件。所謂厘清對象是指勞動者符合本法規(guī)定的六種情況之一的，用人單位不得裁減該勞動者。所謂符合程序，是指經(jīng)濟性裁員必須按照以下程序進行：說明情況﹢聽取意見﹢向勞動部門報告。所謂給足補償，是指裁員時必須按照法律的規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟補償金。所謂確保兩個優(yōu)先，是指裁員時必須優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同的勞動者以及家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的勞動者；裁員后，用人單位在6個月內(nèi)重新招用人員的，在同等條件下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先招用被裁減的人員。在新法之下，用人單位違法解除勞動合同的成本大幅度上升，用人單位應(yīng)該加強員工離職管理，樹立“細節(jié)決定成敗”的觀念，注重規(guī)范化操作，依法處理離職管理中的問題。4．關(guān)于集體勞動合同中有關(guān)問題的應(yīng)對策略用人單位應(yīng)注意運用集體合同來協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，集體合同不是死板固化的書面文件，而是靈活有效的法律制度，尤其是其蘊含的集體協(xié)商的精神，是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。用人單位應(yīng)在建立與健全集體協(xié)商與集體合同制度方面作出努力，使集體協(xié)商和集體合同發(fā)揮其應(yīng)有的作用。集體合同較之勞動法律法規(guī)具有靈活性，法律法規(guī)不可能經(jīng)常進行修改，只有在實踐經(jīng)驗總結(jié)到一定程度時才可能啟動立法的程序。而勞動關(guān)系是生動活潑的、經(jīng)常變化的，需要經(jīng)常進行調(diào)整。集體合同可以解決這一問題，集體協(xié)商不是一年只可以進行一次，作為協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的法律制度，可以根據(jù)具體的勞動關(guān)系的實際變化情況隨時進行不斷的協(xié)商調(diào)整，尋找雙方利益分配的最佳契合點。依法簽訂且生效的集體合同對勞資雙方都具有約束力，用人單位應(yīng)履行集體合同約定的義務(wù)。若因履行集體合同發(fā)生糾紛，應(yīng)注重發(fā)揮集體協(xié)商機制的作用，盡量通過協(xié)商解決爭議。5、關(guān)于勞務(wù)派遣有關(guān)問題的具體應(yīng)對策略對于用人單位來說，選擇勞務(wù)派遣企業(yè)前，應(yīng)當(dāng)首先審查其是否具有法律規(guī)定的資質(zhì)，若未盡審查義務(wù)的，將會承擔(dān)不利后果。作為用工單位，在與勞務(wù)派遣企業(yè)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議前，應(yīng)事先審查一下勞務(wù)派遣企業(yè)與被派遣勞動者的勞動合同情況，否則如果勞務(wù)派遣企業(yè)與被派遣勞動者沒有勞動合同的話，一旦產(chǎn)生糾紛，可能被認為被派遣勞動者與用工單位存在勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣協(xié)議是雙方合作的基礎(chǔ)，也是維護雙方權(quán)利和義務(wù)的可靠憑證，是合作成功的必要條件。因此協(xié)議條款必須全面、明確、清晰，對雙方權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等應(yīng)進行明確的規(guī)定。用工單位需要慎重選擇使用勞務(wù)派遣用工的崗位，重點在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用勞務(wù)派遣用工，避免在同類崗位上使用勞務(wù)派遣員工，以靈活應(yīng)對《勞動合同法》的規(guī)定。用工單位應(yīng)加強與派遣單位、被派遣勞動者的溝通，同時也應(yīng)注重對被派遣勞動者的考評工作，推動勞動派遣工作的順利進行。6．用人單位應(yīng)當(dāng)對本單位在新法實施前訂立的勞動合同進行梳理，根據(jù)過渡性條款的規(guī)定，結(jié)合本單位勞動用工的實際情況，認真審查和衡量跨越新法實施之日的勞動合同對自己的有力和不利之處，并根據(jù)實際作出適當(dāng)?shù)奶幚?，以避免勞動糾紛的發(fā)生。