許兵晨

【要旨】司機在交通事故中遇難身亡，雇主被判承擔賠償責任后，基于法律規(guī)定先行向第三人及其保險公司實施追償權(quán)，法院按照立法精神，根據(jù)具體案情運用目的解釋方法理解和適用法律，支持了原告的相關(guān)訴訟請求?！景盖椤?012年7月11日，雇員徐某駕駛雇主孫某的魯E82198/魯EF333掛汽車列車在濟聊高速公路上與牛某駕駛的孫某的冀DH7906/冀DLA95掛汽車列車尾隨相撞，致雇員徐某死亡。聊城市公安局交通巡邏警察支隊濟聊館高速公路大隊于2012年8月17日做出聊濟聊公交認字（2012）第000571號《道路交通事故認定書》，確定徐某、牛某承擔同等責任。事故發(fā)生后，徐某的繼承人以提供勞務者受害責任糾紛將雇主孫某訴至山東省墾利縣人民法院，要求原告作為雇主承擔賠償責任。2013年2月16日，山東省墾利縣人民法院做出（2013）墾民初字第39號民事判決書，判決雇主孫某向雇員徐某的繼承人承擔賠償責任，共計492756.8元。為安撫徐某的家人，雇主孫某傾盡所有財產(chǎn)支付了35萬元，但由于自己的車險賠償也沒有到位，再無力支付。孫某遂向邯鄲市肥鄉(xiāng)縣人民法院起訴司機牛某、車主孫某及其投保的保險公司，行使追償權(quán)?！驹V訟方案】接受委托后，作為原告的訴訟代理人，我們發(fā)現(xiàn)沒有相似的判例可以參照，也沒有法律條文直接予以規(guī)定。為此，我們窮盡相關(guān)法律法規(guī)，并結(jié)合法理來組織訴訟方案，最終確定：雇主與被告作為實際侵權(quán)人所承擔的賠償責任在性質(zhì)上完全不同，二者是一種不真正連帶責任，被告是該侵權(quán)行為的終局責任人。第三人承擔責任并非以雇主承擔責任為前提條件。本案中，原告所取得的追償權(quán)等同于受害人親屬向賠償義務人主張賠償?shù)臋?quán)利，該權(quán)利也包括了根據(jù)法律規(guī)定先行向保險公司主張賠償保險金的權(quán)利。因此，原告作為雇主，在無賠償能力而第三人有賠償能力前提下，可先行向第三人行使追償權(quán)，可以就責任保險直接起訴保險公司，【裁判】本案經(jīng)審理，法院最終采納了我們的代理意見，認為原告被山東法院判決承擔賠償責任，盡管尚未履行完畢，但其賠償責任已被依法確定。實際中，原告已經(jīng)傾其所能支付了35萬元，足見原告是積極履行。同時，原告所取得的追償權(quán)等同于受害人親屬向賠償義務人主張賠償?shù)臋?quán)利，該權(quán)利也包括了根據(jù)法律規(guī)定先行向保險公司主張賠償保險金的權(quán)利。支持原告的追償權(quán)也符合立法精神，可以更好、更快的使受害人獲得賠償，有利于減輕訴累，起到積極的社會作用。據(jù)此法院判決由被告人壽保險公司和安邦保險公司在交強險、商業(yè)第三者責任保險限額內(nèi)直接賠償原告孫某的損失。判決送達雙方當事人后，雙方當事人均未上訴，本判決已發(fā)生法律效力?！驹u析】針對本案作以下幾點分析，供大家參考。一、在雇主無賠償能力而第三人有賠償能力前提下，雇主可否先行向第三人行使追償權(quán)。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，受害人可以向雇主主張賠償責任，也可以根據(jù)事故責任向雇傭關(guān)系以外的第三人主張賠償責任，雇主承擔賠償責任后可以向第三人追償。第一種觀點認為，原告已被生效判決依法確定承擔責任，已是“承擔賠償責任”，能行使追償權(quán)。第二種觀點認為，原告作為雇主只有已經(jīng)實際履行賠償義務后，才能稱之為“承擔賠償責任”，而后才能行使追償權(quán)。本案中，法院采納了第一種觀點，其理由在于，雇主承擔的是墊付責任，目的在于使受害者的繼承人及時有效的獲得賠償，而終局責任人是實際侵權(quán)人和法定賠償責任人，即人壽保險公司和安邦保險公司。原告已被山東法院判決承擔賠償責任，其賠償責任已被依法確定，且已支付35萬元，在其支付能力不足情況下，可以先行向第三人行使追償權(quán)。這是對墊付行為的鼓勵，也有利于使受害人家屬獲得及時有效的賠償，更有利于促進社會和諧，實現(xiàn)社會公平正義。二、追償權(quán)人可否就責任保險作為原告起訴保險公司?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定“同時投保交強險和第三者責任險的機動車發(fā)生交通事故造成損害，當事人同時起訴侵權(quán)人和保險公司的，人民法院應當按照下列規(guī)則確定賠償責任：（一）先由承保交強險的保險公司在責任限額內(nèi)予以賠償；（二）不足部分，有承保商業(yè)三者險的保險公司予以賠償；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵權(quán)責任法的相關(guān)規(guī)定由侵權(quán)人予以賠償?！北景钢校嬉驯簧綎|法院判決承賠償擔責任，其賠償義務已被依法確定，也就取得了在生效判決確認的賠償責任限額內(nèi)向第三人即實際侵權(quán)人行使追償?shù)臋?quán)利。由于實際侵權(quán)人的車輛投保了交強險和商業(yè)三者險，則該交通事故的終局責任人是保險公司。如果原告起訴實際侵權(quán)人，其承擔責任后有權(quán)向保險公司再追償，這樣會浪費訴訟成本。為便于受害人能獲得及時、有效的賠償，也為了減少訴累，由原告直接起訴保險公司行使追償權(quán)，是合理、合法的。三、追償金額的確定在提供勞務者受害責任糾紛中，原告承擔80%的賠償責任，系受害人身為雇員存在過錯而適當減輕原告作為雇主的責任。在侵權(quán)糾紛中，交通事故雙方承擔同等責任，即受害人方應向被告主張全部責任的50%，而不能是原告承擔的80%的減輕責任的50%，因為減輕責任是對原告減輕責任而不是對被告也減輕責任。因此，雇主孫玉嶺的追償權(quán)也應當是全部責任的50%。在提供勞務者受害責任糾紛中，原告承擔的責任為全部責任(613946元)的80%，即492756.8元，其追償權(quán)為全部責任(613946元)的50%，即306973元。根據(jù)《最高院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規(guī)定，原告的追償金額應這樣算：先由兩被告保險公司在交強險的責任范圍內(nèi)予以賠償，不足部分由商業(yè)三者險承擔，由兩被告保險公司按投保金額的比例在責任限額內(nèi)分擔。作者：河北十力律師事務所許兵晨（歡迎交流學習，轉(zhuǎn)載請注明作者）

【案情】2011年3月至2011年11月，被告人張某以高息為誘餌，介紹不特定的社會公眾向安陽市某房地產(chǎn)開發(fā)公司集資，并從返點中獲利。經(jīng)查，張某共介紹集資戶13人，從中獲利8萬元；集資戶實際損失269.35萬元，其中包括張某從其岳母王某、內(nèi)弟趙某處吸收的存款數(shù)額11萬元。【分歧】關(guān)于張某非法吸收公眾存款一案中的犯罪數(shù)額是否包括被告人岳母及內(nèi)弟的存款11萬元在內(nèi)，存在兩種不同的觀點：第一種意見認為，親屬屬于“特定的對象”，不是“社會公眾”；故向親屬吸收的存款數(shù)額不應計算在犯罪數(shù)額之內(nèi)。第二種意見認為，在非法吸收公眾存款罪定性成立的前提下，向親屬集資部分也應計算在犯罪數(shù)額內(nèi)。【評析】筆者同意第二種意見，理由如下：其一，區(qū)分是否向“不特定的人”吸收存款僅具有定性意義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪需要同時具備的四個條件，即：“（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！痹摋l第二款規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”當被告人的行為已經(jīng)被認定為非法吸收公眾存款罪時，不能再適用上述第二款規(guī)定將向其親友吸收的存款數(shù)額排除，以達到影響量刑的目的。其二，在被告人的行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的前提下，其參與集資的親屬也應視作“社會不特定對象”的一部分和成員。即當行為人意在指向社會不特定的人，而發(fā)出欲吸取資金的要約邀請（書面或口頭），任何人只要依據(jù)這一要約邀請向行為人發(fā)出欲提供資金的要約，行為人均會與其建立資金借貸關(guān)系；在此情況下，無論提供資金的人是否與行為人相識，均可被認定為“社會不特定對象”。其三，從立法本意來看，設(shè)立本罪是為了防止擾亂金融管理秩序，及給存款人帶來太大風險；本案中被告人向其岳母、內(nèi)弟所吸收的11萬元，是其犯罪行為危害后果的一部分，應當計算在犯罪數(shù)額之內(nèi)。（單位：河南省安陽市龍安區(qū)人民法院）

在夫妻對夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的共有房產(chǎn)進行處分時，應當根據(jù)房產(chǎn)的登記狀況、處分人的身份情況等，對該處分行為區(qū)分不同情形分別采用無權(quán)處分、無權(quán)代理、善意取得制度進行認定。夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的房產(chǎn)，在涉及夫妻內(nèi)部關(guān)系時應當認定為夫妻共同財產(chǎn)，但在涉及夫妻外部關(guān)系時，如果該房產(chǎn)未經(jīng)依法登記，不得對抗善意第三人。一、問題的提出我國對于夫妻財產(chǎn)實行婚后所得共有制，即夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸夫妻共同所有。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的房產(chǎn)概莫能外。而在實際生活中，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的房產(chǎn)往往并不根據(jù)《物權(quán)法》第9條的規(guī)定登記在夫妻雙方名下，且將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人時，也往往未經(jīng)過夫妻雙方的一致同意。此時，法律在價值判斷上往往會陷入兩難境地：一方面夫妻單方處分共有房產(chǎn)，勢必侵害另一方的權(quán)利，對于另一方的權(quán)利應予充分保護；另一方面如第三人系善意，其合理的信賴利益亦有保護的必要。如何在二者之間尋求一種平衡，既是兼顧交易安全與交易效率的內(nèi)在之意，也是彰顯民法所要求體現(xiàn)的公平正義的必然要求。夫妻單方處分共有房產(chǎn)時，法律對另一方權(quán)利的保護途徑無非是宣布處分行為無效，從而賦予另一方以追回權(quán)。如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下稱民通意見）第89條規(guī)定，“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。”而保護第三人合理的信賴利益，則有兩種途徑：一種途徑是確認無權(quán)處分人與第三人簽訂的合同有效，使第三人受到有效合同的保護。這種途徑在立法上是通過限制共有人以“不同意或不知道”為由進行抗辯的方式實現(xiàn)的，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱婚姻法解釋一）第17條第2款規(guī)定，“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”另一種途徑是通過善意取得制度使第三人直接取得房產(chǎn)的所有權(quán)。如《民通意見》第89條同時規(guī)定，“第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！薄段餀?quán)法》第106條則進一步明確將不動產(chǎn)納入善意取得制度的適用范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下稱婚姻法解釋三）第11條則從對共有人追回權(quán)限制的角度進一步強調(diào)了第三人善意取得房產(chǎn)的條件。如何理順上述規(guī)定之間的關(guān)系，以明確上述各項規(guī)定分別適用于何種情形，以杜絕和防止法律適用上的隨意性和莫衷一是，是我們必須考慮的問題。在實踐中，根據(jù)共有房產(chǎn)的登記狀況、夫妻之間的授權(quán)狀況、第三人是否善意并支付合理對價、房產(chǎn)是否辦理過戶登記手續(xù)等，可以將夫妻單方處分共有房產(chǎn)的行為分成若干不同的情形。本文僅根據(jù)夫妻共有房產(chǎn)的登記狀況將夫妻單方處分共有房產(chǎn)分為三種情形進行論述。第一種情形為共有房產(chǎn)登記在夫妻雙方名下，夫或妻單方將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人；第二種情形為共有房產(chǎn)登記在夫或妻一方名下，登記權(quán)利人將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人；第三種情形為共有房產(chǎn)登記在夫或妻一方名下，非登記權(quán)利人將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人。之所以將此作為本文論述的基礎(chǔ)，一方面是由于該三種情形基本上涵蓋了司法實踐中夫妻單方處分房產(chǎn)的全部情形，另一方面是由于在該三種情形下，法律對當事人權(quán)利予以保護的價值基礎(chǔ)并不相同，由此造成在法律適用上亦有區(qū)別。二、無權(quán)處分與無權(quán)代理（一）無權(quán)處分行為的效力——兼評《買賣合同解釋》第3條無權(quán)處分，以出賣他人之物為著例，被王澤鑒先生喻為“法學上之精靈”。一般認為，無權(quán)處分是指無權(quán)處分人以自己的名義處分他人之權(quán)利。[1]正確理解無權(quán)處分的概念，首先應當弄清“處分”一詞在民法上的不同含義?！疤幏帧币辉~在民法上至少有三層含義：最廣義的處分既包括法律上的處分，也包括事實上的處分，廣義上的處分則僅指法律上的處分，而不包括事實上的處分，狹義上的處分則是指與負擔行為相對應的處分行為。[2]無權(quán)處分在不同的物權(quán)變動模式下，具有不同的含義和規(guī)則。在物權(quán)行為模式下，法律行為被區(qū)分為負擔行為和處分行為，負擔行為僅在當事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務的負擔，而處分行為則直接引起物權(quán)的變動。以出賣他人之物為例，出賣人與第三人簽訂的買賣合同系負擔行為，不以出賣人具有處分權(quán)為要件，因此，該買賣合同不因出賣人無處分權(quán)而無效。而處分行為則專指基于買賣合同所產(chǎn)生的物權(quán)變動的事實，即合同標的物的交付或登記。在該種模式下，無權(quán)處分的“處分”概念被限定在狹義上使用，因此，無權(quán)處分并非無權(quán)出賣他人之物，而是無權(quán)將他人之物交付或登記于第三人。而在非物權(quán)行為模式下，由于并不承認物權(quán)行為的概念，民事活動被統(tǒng)一納入法律行為的概念下進行調(diào)整。物權(quán)行為模式下與負擔行為相對應的處分行為并不存在，它僅僅被視為對合同約定義務的履行行為，無權(quán)處分行為也就被界定為集設(shè)立債權(quán)債務的約定和標的物交付或登記于一體的統(tǒng)一法律行為。我國《合同法》第51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。如何理解該條，民法學界存在著諸多爭議。如孫鵬教授認為，我國不承認物權(quán)行為，《合同法》將無權(quán)處分行為作為效力未定的行為較為妥當，但為強化對善意第三人之保護，并與善意取得制度相配合，應補充規(guī)定其效力未定之后果“不能對抗善意第三人”。[3]韓世遠教授則認為，應當將無權(quán)處分行為的效力待定解釋為物權(quán)行為效力待定，而非債權(quán)行為效力待定。[4]對此，梁慧星教授則堅持反對，認為我國民法不承認物權(quán)行為理論，我國合同法僅調(diào)整債權(quán)合同，無權(quán)處分規(guī)則自應適用于該債權(quán)合同。[5]《物權(quán)法》實施以后，亦有學者主張雖然《合同法》第51條明確規(guī)定無權(quán)處分的合同為效力待定合同，但在《物權(quán)法》第15條明確規(guī)定區(qū)分原則后，對《合同法》第51條就應按照新法的精神來進行解釋，而不能再拘泥于文字。無論我國民法是否承認物權(quán)行為的獨立性，在物權(quán)法已經(jīng)確立區(qū)分原則的背景下，買賣合同的效力并不因出賣人欠缺處分權(quán)而受影響。[6]最高人民法院近期施行的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱買賣合同解釋）第3條似乎也采納了該種觀點。對此，筆者認為，對無權(quán)處分行為效力的制度設(shè)計，兩種模式各有其優(yōu)劣，問題的關(guān)鍵在于如何充分地協(xié)調(diào)無權(quán)處分人、權(quán)利人和第三人之間的利益，并維護法律的相對穩(wěn)定性。首先，從《合同法》第51條的規(guī)定來看，我國合同立法的本意就是將無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)所訂立的合同認定為無效，而將其事后取得處分權(quán)或者經(jīng)過權(quán)利人的追認作為對合同效力的補正。這種制度設(shè)計雖然并不一定是最科學的，但亦有其優(yōu)點，它不僅簡捷明快，并且也符合我國老百姓通常的法律感情和法律意識，因為處分他人之物簽訂的合同被法院認定為有效難以被我國普通老百姓所接受。其次，從法律解釋的角度上講，對法律的解釋應當在一定的法律制度體系框架內(nèi)進行，由于我國一貫不承認物權(quán)行為的概念，我國對無權(quán)處分行為的效力規(guī)定于作為債權(quán)法的《合同法》中，無權(quán)處分規(guī)則亦應當適用于債權(quán)合同。在沒有立法對《合同法》第51條的規(guī)定作出明確修改之前，通過解釋《物權(quán)法》第15條的規(guī)定而修訂《合同法》第51條確定的無權(quán)處分規(guī)則，并不妥當。最后，從《物權(quán)法》第15條的規(guī)定來看，該條規(guī)定的本意無非是將影響物權(quán)變動的因素與影響合同效力的因素區(qū)分開來，以防止將影響物權(quán)變動的因素誤認為合同的生效要件。在我國目前所采非物權(quán)行為模式下，不動產(chǎn)登記僅僅應當視為對合同的具體履行，并不應當將其認定為一種“處分行為”，來與簽訂合同的“負擔行為”相區(qū)分。同時，由于我國并未采用物權(quán)行為的概念，在不動產(chǎn)物權(quán)變動時，合同的簽訂與不動產(chǎn)的登記均應視為統(tǒng)一的法律行為，人為地將無權(quán)處分中的“處分”行為認定為物權(quán)變動的行為，法律依據(jù)并不充分?！顿I賣合同解釋》第3條規(guī)定，“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！痹摋l規(guī)定是否意味著我國法律對無權(quán)處分的規(guī)制轉(zhuǎn)向物權(quán)行為模式，即無權(quán)處分行為效力待定僅指處分行為效力待定，而買賣合同的效力不因出賣人欠缺處分權(quán)而受影響呢？筆者認為并非如此。首先，根據(jù)我國的立法體例，司法解釋僅是最高人民法院作為我國的最高審判機關(guān)對法律、法規(guī)的具體應用問題所做的解釋和說明，它只能在憲法、法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出，逾越了憲法和法律，其合法性便值得質(zhì)疑。我國《合同法》第51條規(guī)定的是無權(quán)處分情形下合同的效力，而并非“處分行為”的效力，在我國相關(guān)立法未對無權(quán)處分情形下的合同效力作出新的規(guī)定之前，認為該條司法解釋的規(guī)定意味著買賣合同的效力不再因出賣人欠缺處分權(quán)而受影響，顯非妥當。其次，從法律解釋學的角度來看，該條規(guī)定中的“當事人一方”在買賣合同關(guān)系中無非指出賣人或者買受人。由此，對于該條可以有兩種理解：一種是出賣人不得以其在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效；另一種是買受人不得以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效。前者恰恰是對《合同法》第51條規(guī)定的“無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)的合同有效”的反面解釋。而后者則是為了規(guī)制買受人的不誠信行為，即禁止在無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)或者經(jīng)過權(quán)利人追認的情況下，買受人主張合同無效，因為此時合同已經(jīng)生效且對買受人權(quán)利并無侵害。那種認為該條規(guī)定修正了《合同法》第51條的觀點，實際上主張的是真實權(quán)利人不得以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效，而在買賣合同關(guān)系中，真實權(quán)利人顯然并非合同的“當事人一方”，自無適用該條之余地。那么，司法解釋為何會作出該條似是而非的規(guī)定呢？筆者認為，應當從該條規(guī)定制定的制度框架下進行解析。誠如德國學者霍恩所言：“在各種交換性的行為中，買賣是最重要的一種?！辟I賣合同是所有有償合同之典范，我國《合同法》將買賣合同設(shè)置專章予以規(guī)定，并被冠于分則之首。最高人民法院所作的該司法解釋針對的核心就是買賣合同，那么我們在對該司法解釋進行解讀時，也應當囿于買賣合同的范圍內(nèi)進行。《合同法》第132條第一款規(guī)定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。”該條規(guī)定應當視為對被出賣的標的物所作的限制，其本意是為了盡量保證出賣人對出賣的標的享有所有權(quán)或者處分權(quán)。但如果出賣人在出賣標的物時暫對標的物不享有所有權(quán)或者處分權(quán)，買賣合同的效力是否就要受到影響呢？不無疑問。如果是的話，那么在實踐中至少有兩種情形將會帶來解釋上的困惑。其一，當事人對標的物原本享有所有權(quán)或者處分權(quán)，只是在締約時該權(quán)利暫不由其行使，如抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人的同意以簽訂買賣合同的方式轉(zhuǎn)讓抵押物，此時抵押人雖暫對標的物不享有處分權(quán)，但抵押人完全可以解除抵押或者由買受人行使締除權(quán)而消除抵押，買賣合同顯然不應因出賣人暫不享有處分權(quán)而無效。其二，在預售合同或者“先賣后買合同”中，出賣人與買受人簽訂買賣合同時，標的物尚未生產(chǎn)出來或者出賣人尚未購得，出賣人顯然對標的物在事實上不享有所有權(quán)或者處分權(quán)，但只要其事后生產(chǎn)出符合合同約定的標的物或者購得合同約定的標的物，買賣合同的效力不應當受到影響。該兩種情形顯然屬于《合同法》第132條制訂之初未曾慮及的“漏洞”，現(xiàn)最高人民法院通過司法解釋的方式對該“漏洞”予以彌補，這似乎才是該條司法解釋作出的“本意”。那種認為該條司法解釋修改了《合同法》第51條規(guī)定的無權(quán)處分情形下合同效力規(guī)則的觀點，顯然失之偏頗。（二）無權(quán)處分與無權(quán)代理在厘清了無權(quán)處分行為效力的基礎(chǔ)上，我們便不難對夫妻單方處分共有房產(chǎn)行為的效力進行分析。[7]在第一種情形下，房產(chǎn)登記在夫妻雙方的名下，夫妻單方處分共有房產(chǎn)時，第三人知道且應當知道房產(chǎn)屬于夫妻共有，卻仍與無權(quán)處分人進行交易，第三人應受保護的信賴利益缺失，第三人不應當受到善意取得制度和有效合同的保護，而應當充分保護權(quán)利人的利益，在其不予追認的情況下，應當認定合同無效，并賦予其以追回權(quán)。在第三種情形下，房產(chǎn)登記在夫妻一方名下，非登記名義人處分房產(chǎn)，此種情形更近于普通意義上的無權(quán)處分，無權(quán)處分人、第三人的主觀惡意較第一種更甚，法律自無對其權(quán)益予以優(yōu)先保護之必要，故在權(quán)利人不予追認的情況下，亦應當認定合同無效，并賦予其追回權(quán)。本文在論述上述兩種情形時，實以處分人以自己的名義進行處分為前提而展開，而實務中，這種情況是比較少見的。原因在于，在上述兩種情形下，由于處分人對房產(chǎn)在名義上即不具備處分權(quán)，故很難獲得第三人的認可。為了解除第三人的顧慮，處分人往往會提供一定的經(jīng)過夫妻另一方同意的表征，如授權(quán)委托書等。此時，“處分人”雖然仍在行使“處分權(quán)”，但其實際上系代理真實權(quán)利人行使處分權(quán)，或者部分代理真實權(quán)利人行使處分權(quán)，其所處的地位亦不再是“處分人”，而實際上已淪為“代理人”，或者兼具“代理人”和“處分人”的雙重身份。此時，再根據(jù)無權(quán)處分的規(guī)則來認定其“處分行為”，已顯非妥當。對其行為的認定亦應當從無權(quán)代理制度入手。無權(quán)代理與狹義上的無權(quán)處分均系未經(jīng)授權(quán)而對他人事務進行管理或處分，均屬于廣義的“無權(quán)處分”的范疇。但二者具有顯著不同：在無權(quán)代理中，代理人系以被代理人之名義進行活動，而在無權(quán)處分中，無權(quán)處分人系以自己名義對他人之物予以處分。在夫妻一方處分共有房產(chǎn)時，究竟構(gòu)成無權(quán)處分還是無權(quán)代理，應當根據(jù)具體情形予以分辨。在上述第一情形下，如果處分人以自己名義為之，構(gòu)成無權(quán)處分，自無異疑。[8]但如果處分人系以夫妻雙方的名義為之，處分人的處分行為實際上便兼具“處分”和“代理”的雙重屬性。此時，由于處分人對自有權(quán)利的處分并無任何法律障礙，故對處分人的行為進行認定時，便應著重審查處分人對夫妻另一方的代理權(quán)是否存在瑕疵。無瑕疵的，行為結(jié)果歸屬于被代理人，買賣合同自當有效；有瑕疵的，則應當根據(jù)《合同法》第48條規(guī)定的無權(quán)代理的規(guī)則進行評判。在上述第三種情形下，如果處分人以自己名義為之，亦構(gòu)成無權(quán)處分，而如果以夫妻另一方名義為之，處分人“處分行為”的代理性質(zhì)更加明顯，對處分人的行為亦應當根據(jù)代理制度予以審查。我國《合同法》第49條同時規(guī)定了表見代理制度，其在夫妻單方處分共有房產(chǎn)構(gòu)成無權(quán)代理的情形下，亦有適用之余地?！痘橐龇ń忉屢弧返?7條第2款規(guī)定的“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道為由對抗善意第三人”，便是對《合同法》第49條規(guī)定的表見代理制度的進一步明確。表見代理的后果是代理行為有效，因此，夫妻單方處分共有財產(chǎn)的，只要第三人“有理由相信出賣人有代理權(quán)”，或者“有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示”，該行為均應認定為有效。三、善意取得制度的適用如前所述，夫妻單方處分共有房產(chǎn)時，對善意第三人利益的保護除可確認合同有效外，尚可通過善意取得制度來完成。我國對善意取得制度的規(guī)定，最早見諸《民通意見》第89條。但由于理論界對不動產(chǎn)是否適用善意取得存在爭議，甚至主流觀點認為善意取得僅適用于動產(chǎn)，對不動產(chǎn)應當通過公示公信原則予以調(diào)整[9]，因此，在夫妻單方處分共有房產(chǎn)的情況下能否適用該條規(guī)定，不無疑問?！段餀?quán)法》第106條明確將不動產(chǎn)納入善意取得制度的適用范圍，才為這種爭議劃上了句號，但其于夫妻單方處分共有房產(chǎn)時，究竟如何具體適用，仍有探討的必要。在羅馬法上，由于私法領(lǐng)域倡導“發(fā)現(xiàn)已物，我即收回”的所有權(quán)絕對主義原則，買受人即使善意地取得無權(quán)處分人出賣的標的物，也終難取得標的物的所有權(quán)，因為標的物之原所有權(quán)人基于標的物之物上請求權(quán)可以要求買受人予以返還，由此，善意取得制度自無存在之基礎(chǔ)。一般認為，善意取得制度肇始于日耳曼法上的“以手護手”原則，即“所有人任意讓他人占有其物者，則只能對該他人請求返還?！盵10]但仔細分析該原則，我們不難發(fā)現(xiàn)，其最多也僅表達了“所有人不得向買受人請求返還”這樣一層意思，并無直接使買受人“取得”物權(quán)之意。法國、意大利等國的學者最早從“時效制度”上尋求善意取得制度的存在基礎(chǔ)，由此提出了“取得時效說”。依該說，買受人取得所有權(quán)的基礎(chǔ)在于即時時效的作用，即只要買受人在取得標的物所有權(quán)時系善意，其便基于時效制度而瞬時取得標的物之所有權(quán)。但時效制度的本意在于一定時間的經(jīng)過產(chǎn)生一定的法律效果，善意取得與“一定時間的經(jīng)過”毫無關(guān)系，“即時時效”本身便是一個偽命題。因此，“取得時效說”并不可取。除此之外，學者還從“占有的效力”、“法律的特別規(guī)定”等諸多方面來探討善意取得制度的理論基礎(chǔ)，并提出了“權(quán)利外像說”、“權(quán)利賦權(quán)說”、“占有效力說”、“法律特別規(guī)定說”等諸多觀點。[11]筆者認為，善意取得制度是為了保障市場交易安全和交易便捷、充分保護占有公信力及善意民事主體的信賴利益而形成的一種以犧牲財產(chǎn)靜的安全為代價而優(yōu)先保護財產(chǎn)動的安全的制度。在傳統(tǒng)民法中，“所有權(quán)神圣”是一項基本原則。依據(jù)該原則，侵害所有權(quán)的，所有權(quán)人可以基于所有權(quán)的追及效力，使所有權(quán)的圓滿狀態(tài)得以回復，這充分體現(xiàn)了優(yōu)先保護財產(chǎn)所有權(quán)的法律理念。但財產(chǎn)于所有權(quán)人手中并不一定能夠發(fā)揮其最大效用，所有權(quán)人往往通過買賣、出租等方式將財產(chǎn)流動至最需要的人手中，以實現(xiàn)物之效用的最大化。在此過程中，法律對財產(chǎn)的變動行為予以肯定，便體現(xiàn)了保護財產(chǎn)動的安全的價值導向。而根據(jù)民法理論，物權(quán)之存在和變動均有其公示方法，于動產(chǎn)而言，物權(quán)存在的公示方法為占有，物權(quán)變動的公示方法為交付。當物的占有人與物的所有人不一致而物的占有人處分該物時，應當優(yōu)先保護財產(chǎn)靜的安全還是優(yōu)先保護財產(chǎn)動的安全，便成為無法回避的問題。根據(jù)動產(chǎn)物權(quán)公示的效力，動產(chǎn)的占有人即被視為動產(chǎn)的所有權(quán)人，在動產(chǎn)占有人處分該動產(chǎn)而第三人又為善意的情況下，第三人相信動產(chǎn)占有人為動產(chǎn)之所有人而與之交易的這種信賴利益應當予以充分保護。否則，市場交易必將陷入癱瘓。法律由此創(chuàng)設(shè)了善意取得制度，在第三人系善意且動產(chǎn)已經(jīng)交付的情況下，使第三人取得該動產(chǎn)之所有權(quán)。由此可見，對于動產(chǎn)而言，善意取得制度主要是為了解決物之占有人與物之所有人不一致時，如何充分保護善意第三人的信賴利益的問題。而于不動產(chǎn)，物權(quán)存在和變動的公示方法均為登記，而登記具有公示公信力，第三人如未核實房屋的登記狀況而與房屋之占有人交易，其信賴利益本無從產(chǎn)生，故對其沒有保護的必要。這也是大多數(shù)國家將善意取得制度僅適用于動產(chǎn)的原因所在。那么，不動產(chǎn)究竟是否適用善意取得制度呢？我們?nèi)匀粦獜奈餀?quán)公示的角度去分析。如前所述，動產(chǎn)適用善意取得制度的前提條件是動產(chǎn)物權(quán)的占有人與所有權(quán)人不一致，那么于不動產(chǎn)而言，由于不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為登記，而非占有，不動產(chǎn)物權(quán)的占有人本身便不具有使第三人相信其為所有人的客觀基礎(chǔ)，故此時再考量不動產(chǎn)物權(quán)的占有人與登記人是否一致已經(jīng)沒有多大意義，而應當考量不動產(chǎn)物權(quán)的登記權(quán)利人與實際權(quán)利人是否一致。在不動產(chǎn)物權(quán)的登記權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致的情況下，登記權(quán)利人處分該不動產(chǎn)，第三人相信登記權(quán)利人就是不動產(chǎn)之所有人，第三人的信賴利益由此產(chǎn)生。在第三人經(jīng)過登記程序取得該不動產(chǎn)所有權(quán)后，第三人的信賴利益自應當予以充分保護。這也是我國《物權(quán)法》將善意取得適用于不動產(chǎn)的最充分的理由。此時，實際權(quán)利人的權(quán)利遭受侵害，其便只能從造成登記錯漏的原因著手尋求救濟。如因登記機關(guān)的過失造成，自可追究登記機關(guān)的賠償責任，如因自身原因造成，其后果自應由其自擔?；氐奖疚乃械娜N情形中，在第一種情形下，由于房產(chǎn)登記在夫妻雙方名下，房產(chǎn)的登記權(quán)利人就是實際權(quán)利人，在夫妻單方處分該房產(chǎn)的情況下，第三人的善意根本無從產(chǎn)生，自無善意取得制度適用之余地。在第三種情形下，如前所述，如果處分人以夫妻雙方名義處分共有房產(chǎn)，應當通過無權(quán)代理、表見代理制度進行規(guī)范。如果處分人以自己的名義處分共有房產(chǎn)，雖然房產(chǎn)的登記權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致，但處分人并非登記權(quán)利人，第三人不可能“相信”其為實際權(quán)利人，第三人的善意亦無從產(chǎn)生，善意取得制度亦無適用之余地。由此看來，善意取得制度只有在第二種情形，即共有房產(chǎn)登記在夫或妻一方名下，登記權(quán)利人將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，才有適用的可能。此種情形下，如果房產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移登記在善意第三人名下，善意第三人可以根據(jù)善意取得制度取得房產(chǎn)的所有權(quán)。四、對我國夫妻共有財產(chǎn)制的反思根據(jù)《物權(quán)法》第106條，第三人善意取得不動產(chǎn)的條件有三，即：受讓人受讓該不動時是善意的；以合理的價格轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)已經(jīng)登記。但在實踐中，由于登記往往需要一定的時間，登記權(quán)利人通過簽訂買賣合同的形式將夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，在尚未辦理變更登記時，夫妻另一方主張該買賣合同因未經(jīng)其同意而無效，要求追回房產(chǎn)的情形大量存在。此時，基于登記的公示效力，善意第三人有理由相信登記權(quán)利人有權(quán)處分房產(chǎn)，故其信賴利益已經(jīng)產(chǎn)生，但由于此時房產(chǎn)尚未變更登記，第三人不能根據(jù)善意取得而獲得房產(chǎn)的所有權(quán)。同時，此種情形下，房產(chǎn)仍屬于夫妻共同財產(chǎn)，處分行為雖由登記權(quán)利人作出，但亦屬于無權(quán)處分。根據(jù)《合同法》第51條，如果處分人事后未取得處分權(quán)，且非登記權(quán)利人亦不予追認，那么處分人與第三人簽訂的合同便難謂有效，第三人亦難受到有效合同的保護。此時，便出現(xiàn)了對善意第三人的信賴利益應當保護而又無從保護的“兩難”困境，為了解決這種困境，首先便應當尋找造成這種困境的原因。根據(jù)《婚姻法》第17、18、19條之規(guī)定，夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，除雙方另有約定或者法律另有規(guī)定外，均歸夫妻共同所有。而根據(jù)《物權(quán)法》第9、23條之規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，不動產(chǎn)的設(shè)立須經(jīng)依法登記，動產(chǎn)的設(shè)立須經(jīng)交付，始發(fā)生效力。對于動產(chǎn)而言，二者的沖突并不明顯，原因在于動產(chǎn)的價值一般較小，于夫妻共同生活影響不大，夫妻取得動產(chǎn)所有權(quán)或者對一般動產(chǎn)進行處分時，法律可以直接基于夫妻日常家事代理權(quán)而認定一方的行為對另一方產(chǎn)生效力。但對于不動產(chǎn)則不然，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間購買的房產(chǎn)理應歸夫妻共有所有，但如果房產(chǎn)未依法登記的，根據(jù)《物權(quán)法》之規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)不發(fā)生法律效力。此時，夫妻究竟是否取得該房產(chǎn)的所有權(quán)呢？不無疑問。而這也正是前文提出的登記權(quán)利人處分共有房產(chǎn)時，對善意第三人的信賴利益應當保護而又無法保護矛盾產(chǎn)生的根源。對此，依照民法學界的通說，在調(diào)整夫妻關(guān)系上，《婚姻法》是特別法，《物權(quán)法》是一般法，《婚姻法》的規(guī)定屬于《物權(quán)法》第9、23條規(guī)定的“法律另有規(guī)定”的情形，故應當優(yōu)先。[12]根據(jù)該種觀點，在本文所列第二種情形下，如果房產(chǎn)尚未轉(zhuǎn)移登記至第三人名下，第三人自不能通過善意取得制度而取得房產(chǎn)的所有權(quán)。同時，由于該房產(chǎn)被認定為夫妻共有房產(chǎn)，另一權(quán)利人自可以無權(quán)處分為由要求確認合同無效，進而行使追回權(quán)而追回房產(chǎn)，此時第三人的權(quán)利亦不能獲得有效合同的保護。如此以來，在未辦理過戶手續(xù)的情況下，第三人雖然基于相信不動產(chǎn)登記簿的公示公信力而產(chǎn)生一種合理的信賴，但此種信賴在夫妻借用夫妻財產(chǎn)共有制而任意變更合同時將變得一文不值，哪怕造成二者沖突的根本原因就是夫妻未依法律的相關(guān)規(guī)定對夫妻共有的房產(chǎn)進行正確的登記。第三人的利益雖然可以通過締約過失責任予以保護，但其保護力度顯然與雙方當事人的過錯程度嚴重不符，且有違民法公平正義的基本理念和誠實信用的基本原則。因此，對這種觀點實有檢討的必要。筆者認為，就該兩部法律的關(guān)系來看，在傳統(tǒng)民法上，《婚姻法》作為親屬法的一部分，與《物權(quán)法》均屬民法分則篇，二者顯然并非一般法與特別法的關(guān)系。即便在我國將《婚姻法》作為民法的單行法的立法背景下，其與《物權(quán)法》的調(diào)整對象和調(diào)整方法均有顯著不同，將其作為《物權(quán)法》的特別法，法律依據(jù)并不充分。同時，從這兩部法律關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)取得的規(guī)定上看，《婚姻法》規(guī)定夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)歸夫妻共同所有，系出于立法政策上的考慮，系為了維護夫妻婚姻關(guān)系乃至家庭關(guān)系的穩(wěn)定性，其立法的本意在于保證夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)享有平等的權(quán)利，該規(guī)定應當被限定在處理夫妻內(nèi)部關(guān)系時適用，即當因婚姻關(guān)系解除而需要對夫妻共有財產(chǎn)進行分割時，夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)均視納入夫妻共有財產(chǎn)的范圍予以分割?！段餀?quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)、動產(chǎn)的設(shè)立方法則重點是為了突出物權(quán)變動的公示公信力和對抗效力，其針對的應當是夫妻之外的“他人”，故該規(guī)定的適用范圍更應當被界定在夫妻因共有財產(chǎn)而對外發(fā)生糾紛時。從此種意義上講，夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的房產(chǎn)在夫妻分割財產(chǎn)時，應當被確定為共有財產(chǎn)，自無問題。但如果其并未按照《物權(quán)法》的規(guī)定將房產(chǎn)登記在夫妻雙方名下，而是將房產(chǎn)登記在一方名下，應當認定為夫妻對共有財產(chǎn)的共同共有尚未具備一般意義上的公示公信力和對抗效力，即尚不可對抗善意第三人。當?shù)怯洐?quán)利人將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人而尚未完成轉(zhuǎn)移登記時，善意第三人亦可主張合同有效，因為此時登記權(quán)利人所為之“處分”雖因處分了夫妻另一方的權(quán)利而具有無權(quán)處分的性質(zhì)，但從房產(chǎn)的公示效力上講，登記權(quán)利人所為之“處分”更應當界定為“有權(quán)處分”。正是由于我國《婚姻法》未規(guī)定夫妻財產(chǎn)公示的對抗效力，才造成了其與《物權(quán)法》規(guī)定的沖突，以及對善意第三人信賴利益保護的失衡。因此，法律實有對夫妻共有財產(chǎn)的取得予以限制的必要。筆者建議對《婚姻法》進行修訂時或者最高人民法院出臺司法解釋時，應當規(guī)定“夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的房產(chǎn)歸夫妻共同所有，但未依法進行登記的，不得對抗善意第三人”。只有如此，才能厘清《婚姻法》與《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定之間的關(guān)系，并對善意第三人的利益予以充分的保護。參考文獻[1]王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年版，第300頁。[2]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，北京大學出版社，2009年版，第96頁。[3]孫鵬：《論無權(quán)處分》，載《現(xiàn)代法學》2000年第4期。[4]韓世遠：《無權(quán)處分與合同效力》，載《人民法院報》1999年11月23日。[5]梁慧星：《如何理解合同法第五十一條》，載《人民法院報》，2000年1月8日。[6]劉貴祥：《論無權(quán)處分和善意取得的沖突和協(xié)調(diào)——以私賣夫妻共有房屋時買受人的保護為中心》，載《法學家》2011年第5期。[7]應當注意的是，盡管有的學者認為私賣共有物因出賣人是共有人之一，不屬于無權(quán)處分（參見梁慧星：《如何理解合同法第五十一條》，載《人民法院報》，2000年1月8日），但大多數(shù)學者均認為，至少在共同共有關(guān)系中，部分共有人處分共有物，構(gòu)成無權(quán)處分。[8]有人認為，夫妻處分共有房產(chǎn)時，都沒有代理對方作出或者接受意思表示的權(quán)利，在對方?jīng)]有明確授權(quán)的情況下，擅自轉(zhuǎn)讓共有房屋的行為即構(gòu)成無權(quán)代理，而非狹義上的無權(quán)處分（劉貴祥：《論無權(quán)處分和善意取得的沖突和協(xié)調(diào)》，載《法學家》2011年第5期）。該種觀點值得商榷。筆者認為，應當審查處分人究竟以何人名義進行處分，在其以自己名義進行處分時，屬于部分共同共有人處分共有財產(chǎn)的情形，應當認定為構(gòu)成無權(quán)處分。[9]王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善（上）》，載《求索》2001年第5期。[10]王澤鑒：《民法物權(quán)2》，中國政法大學出版社2001年版，第250頁。[11]詳見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第184頁。[12]王榮珍：《夫妻財產(chǎn)共有權(quán)取得的〈物權(quán)法〉適用問題》，載《法學雜志》2010年第10期。（作者單位：重慶市第一中級人民法院）