徐永平

作者：徐永平律師浙江漢本律師事務所審判長、審判員：我受林某、梅某之委托，擔任其刑事附帶民事訴訟委托代理人，參加本案訴訟。為履行代理職責，維護國家法律的正確實施，維護當事人的合法權益，現(xiàn)依據(jù)事實和法律陳述如下代理意見，供法庭參酌。首先，我們完全同意某市某區(qū)人民檢察院檢察員代表國家公訴機關對被告人趙某故意傷害林某、梅某并分別致其重傷輕傷的行為已構成故意傷害罪的指控。其二，刑事附帶民事訴訟原告林某、梅某以侵權為訴因提起人身損害賠償訴訟，于法有據(jù)?，F(xiàn)就原告林某、梅某所請一一分析如下：人身損害賠償是民法上因侵權加害行為引起的一種債。構成人身損害賠償責任的一般條件是：一、損害事實；二、違法行為；三、因果關系；四、主觀過錯。2010年9月23日，被告人趙某在某“川香樓”餐飲店用晚餐，9時30分許被告人趙某完畢后，來前臺結賬，與“蜀香樓”餐飲店收銀員梅某發(fā)生爭執(zhí)。時值原告人林某上班，聞聲前往處理糾紛，知悉系因被告人趙某以以過有效期間的現(xiàn)金抵價券要求抵扣相應餐費，原告人林某及梅某向其解釋，被告人趙某見其要求無果，隨即操起隨身攜帶的管制刀具，連捅原告人以及梅某數(shù)刀，造成原告人以及梅某輕重不同傷害（其中林某重傷）。事后，原告人林某、梅某被送到到某市某區(qū)人民醫(yī)院接受治療。林某住院治療50天，于2010年11月15日出院，共花費醫(yī)藥費63827元。梅某住院治療14天，于2010年10月6日出院，告共花費醫(yī)藥費14026元。林某、梅某要求被告人賠償一節(jié)，其符合損害賠償表現(xiàn)的法律特征和全部要件。第一、被告人對林某、梅某施以刀具刺傷的事實，已為方才公訴機關的指控和法庭調查的事實所證實，同時，卷宗中有相應的書證記錄在案，足資認定屬實。這種加害行為的違法性是明顯的，是為我國法律所禁止的侵害公民人身權利的違法行為。第二、被告人實施前述違法加害行為時，在主觀是故意的，這已為被告人舉不出非過錯的事實本身所證實。也就是說，被告人在實施前述違法加害行為時，不存在喪失意識能力、緊急避險、正當防衛(wèi)等情節(jié)。第三、由于被告人的非法加害行為，致林某重傷、梅某輕傷并分別構成十級傷殘這一損害后果間，存在必然的直接因果關系，已為法醫(yī)學鑒定認定。第四、受其加害行為所致?lián)p害，進行必要的治療是必需的。林某、梅某在經濟上的損失為實際支付的損失和“可得利益”損失。其請求賠償范圍和標準沒有超過法律保護的范圍及其參照標準。其三、原告人關于賠償費用請求合法有據(jù)，應予支持綜上，根據(jù)《刑事訴訟法》第77條“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”《刑法》第36條“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據(jù)情況判處賠償經濟損失”?！睹穹ㄍ▌t》第119條侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費，因誤工減少的收入、殘疾本生后補助費等費用”，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對此亦有相同的明確規(guī)定。故林某、梅某要求被告人賠償因刑事犯罪而造成的各項損失之請求，于情有理，于法有據(jù)。據(jù)法學理論與實務，侵權人就是賠償義務人，應依法承擔相應的民事法律責任，對無辜的受害人給予公平的救濟，使殘有所養(yǎng)，傷有所醫(yī)，肉體的創(chuàng)傷得到救治，心靈的痛苦得以慰藉，這是一個法治社會基本的正義觀念。據(jù)此，請求人民法院基于上述事實及理由，支持林某、梅某主張的給付之訴，藉以維護法律尊嚴。我的發(fā)言暫時至此，謝謝法庭。代理人：徐永平律師二〇一一年一月二十七日

作者：徐永平律師浙江漢本律師事務所尊敬的審判長、陪審員：受本案被告人親屬的委托，并征得被告人同意，本人作為被告人木習干涉嫌強奸一案的一審辯護人。現(xiàn)我們查閱了本案的證據(jù)材料，幾次會見了被告人，依據(jù)我國刑事法律之規(guī)定，現(xiàn)提出如下辯護意見，供合議庭評議時參考。本辯護人認為：本案是否存在“違背婦女意思（本案而言即被害人是否醉酒）”、“是否存在性交易”、“門夕山是否與被害人發(fā)生過性行為”證據(jù)不足，事實不清，確實值得商榷。一、本案并沒有確鑿證據(jù)證明犯罪嫌疑人門夕山存在強奸行為——沒有相應證據(jù)證明門夕山與被害人李某發(fā)生過性關系、不能排除門夕山與被害人存在性交易的事實、被告人與門夕山不存在輪奸被害人的意思聯(lián)絡，據(jù)此公訴機關指控被告人木習干具有輪奸情節(jié)證據(jù)不足，無法認定。（一），本案并無直接證據(jù)證明犯罪嫌疑人門夕山與被害人李某存在性行為及犯罪嫌疑人對被害人李某構成強奸行為。第一、本案中并無有效證據(jù)證明被害人李某陰道內提取物的DNA與犯罪嫌疑人門夕山DNA比對結果一致。公安機關“資料庫”中收集的血樣，只是公安機關偵查案件的偵查線索之用。刑事訴訟中進行DNA的比對，必須抽取犯罪嫌疑人的人體血樣為檢材，由有司機構按法定程序進行鑒定，并依法制作鑒定報告。本案證據(jù)兩份《情況說明》既未取得犯罪嫌疑人門夕山的血樣，不能保證《情況說明》中述及的比對過程中所采用的血樣與犯罪嫌疑人門夕山間確定的關聯(lián)性，更無有效司法鑒定報告的程序程保障。公安機關“資料庫”血樣不能直接作為刑事訴訟中鑒定報告的檢材，這一點《情況說明》中本身即已說的非常清楚，當然根據(jù)公安機關資料庫內的血樣進行的DNA比對更不能作為刑事訴訟中的《鑒定結論》予以采用。據(jù)此，公訴機關證據(jù)兩份《情況說明》不符合刑訴證據(jù)有效要件，不能作為有效證據(jù)予以認定。第二、被害人李某的陳述前后矛盾，完全不具備刑訴證據(jù)所必須具備的客觀真實的要求，被害人的陳述不能作為證明“門夕山與其發(fā)生過性關系”的有效證據(jù)予以認定。被害人李某在檢察機關補充筆錄（檢補）中講到：“......后來我感覺安靜下來了，燈光也比較強烈就睜開眼睛......發(fā)現(xiàn)自己在衛(wèi)生間里，里面還有兩個人。之后的事情我也是迷迷糊糊地。說記得也不記得，說不記得又有點印象?！薄ⅰ澳莻€戴金項鏈的我是確定他在洗手臺上強奸我的，但另外一個男的在哪里說實話我也不是很確定，應該在洗手臺上，這也是我后來猜的?！?。這一證據(jù)內容表明，被害人在并不能真正確定犯罪嫌疑人門夕山是否與確實其發(fā)生過性關系，關于被告人木習干與其發(fā)生性關系的陳述，按照其本人所言僅僅是憑其本人的“猜測”。因此在偵查機關在2010年07月13日18時30分至19時15對被害人李某所作筆錄中關于犯罪嫌疑人門夕山、被告人木習干與其發(fā)生性關系的陳述，不具備刑訴證據(jù)客觀真實的要求，依法不能認定。第三、被告人木習干在公安偵查筆錄中有關犯罪嫌疑有門夕山行為的陳述亦不能作為證明犯罪嫌疑人門夕山對被害人李某實施強奸行為的有效證據(jù)。首先、2010年08月27日12時05分至14時25分被告人木習干在筆錄中講到的有關犯罪嫌疑人門夕山與被害人李某性行為的過程沒有其它證據(jù)予以印證，系孤證，并且被告人木習干在供述筆錄講到：“我當時可能酒有點多了，很多事情記不起來”，因此該證據(jù)內容不能作為認定犯罪嫌疑人門夕山與被害人發(fā)生性關系的有效證據(jù)予以認定。其次、據(jù)公訴機關在移送的證據(jù)清單中講到木習干共7份供述，但在庭前公訴機關移起訴的被告人木習干的供述僅只2份，辯護人認為公訴機關并未全面收集及移送有利于被告人的證據(jù)。第四、據(jù)被害人李某在陳述筆錄中講到在來到案發(fā)包廂之前在其他包廂服務過，具已喝過1瓶啤酒（按其自己在筆錄中稱喝過1瓶啤酒就可能醉酒），不能排除是在案發(fā)包廂之外存在性行為而其未予承認或因酒后的緣故記憶糊糊不能確認的可能。第五、被害人李某在案發(fā)前，坐臺服務的對象正是犯罪嫌疑人門夕山，KTV小姐的具體服務范圍是否包含性服務事實上我們并無明確的界定，有些場所的KTV小姐提供此項服務，有些場所不提供此項服務，KTV小姐有時提供此項服務，有時不提供此項服務，據(jù)我們了解案發(fā)場所天上人間服務過的小姐，曾有多人因賣淫行為被當?shù)嘏沙鏊幚磉^。木習干在2010年8月27日12時05分至14時25分公案筆錄中講到：“......我在那里玩了一個多小時后我出去接了個電話，回來時發(fā)現(xiàn)有個小姐已經平躺在KTV中間的沙發(fā)上，她的頭靠在夕山的大腿上.......”、證人周燕在2010.06.1817：49-18：18的公安筆錄中講到：“那個喝多了的女的......躺在沙發(fā)上，夕山坐在她頭邊上，好像還用手摸那個公關......”，被害人李某如只是陪客人喝酒的話，那么對客人超越其服務范圍的行為，應該作出拒絕的表示或抗拒的行為，更不可能出現(xiàn)主動將頭靠在客人大腿上這一個在特定身份或特別親密關系人員間才有可能出現(xiàn)的行為舉動。如犯罪嫌疑人確與被害人發(fā)生性關系的話，根據(jù)被害人前述行為，在當時的時間環(huán)境條件下，特別是結合受害人的身份，完全有條件與被告人達成性交易條件，無法排除犯罪嫌疑人門夕山及被害人李某間完成了性交易的協(xié)商過程或達成性交易的默契。同時據(jù)證人陳寬的證言，也證明了犯罪嫌疑人陳羅寬與被害人李某存在不正當性交易的可能。認定被告人具有“輪奸”的犯罪加重情節(jié)，首先必須確定犯罪嫌疑人門夕山與被害人存在性行為，并排除雙方間存在性交易的可能，實際上必須對門夕山進行定罪。本案門夕山并未到庭，缺乏門夕山證言的佐證，本案沒有確鑿證據(jù)來證明前述待證事實及排除合理懷疑，那么今天武斷地排除這種可能性，并以此對被告人進行定罪處罰，如門夕山歸案后能證明辯護人的合理懷疑，也就是說，在不久的將來，可能會證明本案判決將是個錯案。本辯護人認為：本庭無法對門夕山進行有罪認定。我國《刑法》明確規(guī)定了“疑罪從無”的原則，《刑事訴訟法》也明確規(guī)定運用間接證據(jù)得出的結論必須是確實充分的，唯一的，排除其他可能的，“無充分證據(jù)排除被告人合理辯解的，應作出有利于被告人的判決”，以及“對于證據(jù)不足，不足以證明被告人有罪的指控，應作為證據(jù)不足，指控的犯罪事實不能成立的無罪判決”之規(guī)定。辯護人認為：當案件事實和證據(jù)“存疑”，并處于“兩可選擇”的時候，要本著有利于被告人的原則，不予認定。（二），被告人木習干與犯罪娣疑人門夕山沒有對被害人李某共同實施強奸的意思聯(lián)絡。首先，輪奸構成，應由兩名以上的男性在同一或較短的時間內，出于共同的強奸故意，對同一婦女先后輪流強行奸淫的行為。被告人木習干在與犯罪嫌疑人門夕山共同將被害人抬入洗手間后，木習干在離開洗手間之前，犯罪嫌疑人門夕山并未與被害人發(fā)生性行為，本案也無證據(jù)證明在木習干離開包廂洗手間前，犯罪嫌疑人門夕山與被害人李某間發(fā)生性交系。因此，被告人與門夕山間并無共同的犯意要對被害人李某實施強奸。其次，被告人木習干及犯罪嫌疑在門夕山并未對被害人李某灌酒，被告人主觀上并無將被害人李某灌醉使其失去性防衛(wèi)能力而對其實施或共同實施強奸的犯意。二、被告人木習干與被害人李某未完成性行為，是被告人木習干主觀上自動中止犯罪行為，依法屬于犯罪中止。根據(jù)我國刑法第二十三條關于犯罪未遂的規(guī)定是指對已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。公訴機關據(jù)公訴第一組證據(jù)即2010年08月27日12時05分至14時25分偵查機關在對被告人木習干所作《訊問筆錄》中木習干的供述：“當時那個女的還是坐在馬桶上的，我就上去把自己的陰莖往那個女的陰道里捅，但是由于自己喝酒過量，我的陰莖沒有完全硬起來，捅不準，沒有捅進去，再加上夕山在邊上自己感覺沒興趣了，所以我就不搞了”。公訴機關認為被告人木習干“由于喝酒過量，被告人木習干的陰莖沒有完全勃起來”這一被告人木習干“主觀意志之外的原因”而未得逞，從而認為被告人木習干與被害人李某未完成性行為屬強奸未遂，辯護人認為這一認定不能成立，理由如下：第一、被告人木習干并無生殖器勃起的器質性障礙，具有完成性行為的生理條件。本案并無相應證據(jù)證明事發(fā)當時被告人木習干確實由于喝酒過量陰莖完全不能勃起的證據(jù)，而直接以被告人木習干“由于喝酒過量，被告人木習干的陰莖沒有完全勃起來”直接認定被告人李羽完成與被害人李某性行為的客觀障礙，而忽視被告木習干前述筆錄中講到“......捅不準，沒有捅進去，再加上夕山在邊上自己感覺沒興趣了，所以我就不搞了”，以及證人葉艷君筆錄中講到的木習干“怕犯罪”這一中止犯罪行為的主觀因素；第二、該《訊問筆錄》中木習干的供述：“我看見夕山在那里摸那個女的胸部，這個時候我的性欲也上來了”、“當時那個女的還是坐在馬桶上的......當時我的陰莖沒有完全勃起來......捅不準，沒有捅進去......”，這一供述內容表明被告人木習干于案發(fā)當時在外界的視覺性刺激下具備性器官勃起的生理和心理反映，當時被告人木習干性器官已經勃起。第三、根據(jù)事發(fā)當時被告人木習干的實際心身狀況以及事發(fā)當時的具體情境，被告人木習干《訊問筆錄》中：“......當時我的陰莖沒有完全勃起.....捅不準......”并不構成被告人木習干與被害人李某完成性行為的客觀障礙。生理學上將男性性器官勃起可分類為1、系大腦心理活動、視覺、聽覺等刺激所引起的勃起為心因性勃起；接受對生殖器本身的刺激或接受來自內部的對直腸和膀胱等的刺激都能引起反射性勃起。首先，至于所謂“未完全勃起”在當事人體位合適的情況下，并不一定不能完成“插入”，而具當時洗手間的具體情境被告人木習干是可以在體位合適的位置完成其與被害人李某間的性行為的（比如被害人所述的洗手臺）。其次，性器官的勃起需要一個過程，根據(jù)本辯護人前述現(xiàn)由，被告人木習干不存在性器官勃起的器質性障礙，并且被告人木習干在事發(fā)當時具備性器官勃起的生理和心理反映，在經過身體的相應刺激是性器官完全可以正常勃起的。刑法第二十四條關于犯罪中止的規(guī)定是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止，即判別犯罪中止或是犯罪未遂的根據(jù)是行為人是否自動停止了犯罪行為的實施。犯罪行為和行為人的心理活動密切相關，犯罪行為是受行為人的心理活動或意志決定的，中止與未遂作為故意犯罪的兩種形態(tài)和犯罪行為人的心理活動唇齒相依，如事發(fā)當時被害人李某確實酒醉失去意識或沒有反抗能力的話，木習干如決意完成強奸行為，可以改變其與受害人的相互體位、或輔以相應的性刺激來完成其與被害人李某的性行為。立法中對犯罪中止與犯罪未遂的不同規(guī)定是出于刑罰目的論研究和對刑事政策的考慮，判別中止犯與未遂犯的關鍵在于犯罪行為人實施犯罪時的意志在立法上是否有值得表彰之處。證人吳松強的證言筆錄中講到木習干在洗手間里只待了5、6分鐘就離開洗手間了，再者必須強調的就是作為事發(fā)時該包廂的DJ的證人葉艷君在筆錄是講到的，是被告人木習干在包廂中講到“怕犯罪”，因此本案中被告人木習干在與被害人完成性行為的情況下，在洗手間待了5、6分鐘即離開洗手間，是鑒于被害人未向其明確表示同意進行性行為的情況下基于本人對法律價值的判斷和取舍，而自動中止犯罪行為而未完成犯罪行為。三、被告人具有酌定從輕處罰的情節(jié)：1、本案相對其它類刑強奸案件而言，被告人木習干主觀惡性程度輕，社會危害性較小。第一、被告人木習干主觀惡性程度較輕。我國刑法第二百三十六條關于強奸罪的規(guī)定是：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”，根據(jù)該規(guī)定，犯奸罪行為人主觀上必須是故意，客觀上被害人確為不同意的，即行為人必須在主觀上認識到被害人是不同意與之發(fā)生性行為的，而客觀上被害人確實是不同意的。本案事發(fā)當時被害人李某、被告人木習干均在酒后，結合本案各證據(jù)可知，事發(fā)當時被害人并無不同意與行為人發(fā)生性關系的意思表示，更無抗拒行為人與之發(fā)生性行為的行為，應該來說，首先，當時行為人并無從判定被害人主觀上是否同意與之發(fā)生性行為；其次，毋庸諱言，當?shù)卮_實許多KTV或KTV小姐確實提供不正當?shù)男苑?，根?jù)當時情境被告人確實無從判定被害人是否提供性服務，或無從確定被害人是不提供性服務的。據(jù)前述理由，被害人在事發(fā)當時，在主觀上的故意，最多是表現(xiàn)為認識到被害人可能不同意其與之發(fā)生性行為。辯護人認為被告人木習干該主觀故意內容（被害人可能不同意，及被害人可能不提供性服務），與被害人明確表示不同意與行為人發(fā)生性關系甚至是激烈反抗的前提下，仍通過暴務手段強行與被害人發(fā)生性關系的行為人的強奸故意內容存在顯著的區(qū)別的，本案被告人主觀故意內容與后者相較而言，其主觀惡性程度顯著后者。第二、本案社會危害性較小。時下許多KTV場所或KTV場所的小姐確實提供不正當?shù)男苑眨缓θ死钅彻矙C關于2010年06月18日05時至06分10分向被害人李某所作的筆錄中偵查人員問道：“你以前和別人發(fā)生過性關系嗎？”被害人李某答到講到：“有的......我最近一次是在6月14日晚上和男的發(fā)生過性關系的，但那是我自愿的?！北巨q護無意于惴測被害人李某是提供性服務的人員，也無意于輕視被害人李某的性自主的權利，但是在該特定的場所針對本案特定身份的被害人李某（KTV小姐），與針對無提供性服務背景或可能的女性所實施的強奸行為，被告人木習干行為的主觀惡性程度及社會危害性較小。其次、被告人木習干承認自己所犯的罪行，認罪態(tài)度較好，有深刻的悔罪表現(xiàn)，并依法應酌情從輕處罰。再次、木習干是偶犯、也是初犯，犯此罪前無前科，一慣表現(xiàn)較好。雖然其本人在酒后與同樣是酒后的被害人李某發(fā)生性關系，據(jù)被害人李某事后表示系違背其意志的行為也應負相應刑事責任，但這種行主觀惡性程度較小，具有偶發(fā)性。同時木習干系初犯，對自己的犯罪行為也一再深表悔過，愿意接受法律的制裁，改過自新。而且其犯罪前品行一直很好，從未有過違法犯罪記錄。綜上，本案公訴機關指控被告人構成輪奸情節(jié)證據(jù)不足，不能成立。被告人木習干與酒后的被害人進行性行為過程中自動中止強奸行為，應減輕、從輕處罰。同時，辯護人認為，本案被告人木習干主觀惡性程度較輕，社會危害人較小，請法庭充分考慮被告人木習干犯罪前的一貫表現(xiàn)及認罪態(tài)度，本著懲前毖后，治病救人，罪刑相適應的原則，希望法庭能夠在對被告人量刑時予以減輕處罰，更有利于被告人認識犯罪，積極改造，重新做人。辯護人：浙江萬新律師事務所二○一一年四月十八日

審判長、審判員：受本案被告陽陽的委托，本人擔任被告陽陽的訴訟代理人，參加本案加申請人執(zhí)行異議之訴的庭審活動。在開庭前，代理人向被代理人和本案證人詳細了解了案件的事實情況，與被代理人一同收集了有關證據(jù)，剛才又參加了本案的法庭聽證調查，為查明事實，分清是非，維護被代理人的合法權益，特發(fā)表如下代理意見：本案被查封的房屋（湖州市幸福小區(qū)41幢405室）應屬陽陽所有，人民法院應當依法解除對該房屋查封。一、文力馬金與被告陽陽之間的買賣協(xié)議合法有效。本案房屋買賣雙方意思表示真實，內容合法，符合《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，并且亦受我國物權法的保護。《中華人民共和國物權法》第十五條“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”之規(guī)定，2011年1月26日由湖州吳興陽光房產產經紀中介所做居間人，文力、馬金與陽陽簽訂了買賣房屋的協(xié)議，價款為人民幣980000元（為合理價格），現(xiàn)被告陽陽交付了全部房款，2011年2月25日買賣雙方已交正交付房屋，由買受人陽陽占有并入住此房屋。因此，被告陽陽即于合同實際占有并取得該房屋物權的權益應予保護。二、本案買賣房屋產權變更登記過程中，被告陽陽不存在過錯。民事案件中的過錯一般指惡意及重大過失。民事法律關系中關于過錯的認定，就本案而言必須根據(jù)被告陽陽的具體行為對原告申請執(zhí)行的債權構成的影響來認定。本案買賣關系締結于2011年1月26日，2011年2月25日本案房屋已轉移至被告陽陽實際占有并使用，本案原告于2011年3月28日向法院提起訴訟。本案房屋買賣及轉移占有發(fā)生在前，原告提起訴訟在后。房屋買賣過程中，亦不存在抵押及司法凍結等法律瑕疵。并且買賣雙方已辦理過戶的委托公證手續(xù)。因此，被告陽陽不存在過錯。三、對于本案而言，原告并非物權登記制度保護的善意第三人，房屋買賣雙方的房屋買賣行為更未對原告構成不利的影響。物權公示制度其立法本意就是讓第三人通過登記制度了解物權的變動情況。如前所述，本案房屋買賣在前，原告訴訟在后，且原告了解房屋買賣的全過程。按照原告在《通話錄音》中所述，原告是因為債權人在房屋出賣后未向其清償債務，從而利用房屋過戶存在的時間差提起訴訟并申請對該房屋的訴訟保全的。因此，原告在知道本案房屋買賣事實的情況下，在買賣關系過程不表示異議或采取法律措施，卻在本案房屋買賣關系完成后，對該買賣房屋提起訴訟保全，該行為是一項惡意的行為，甚少是存在重大過錯的行為。物權登記制度保護的善意第三人需具備兩個條件，一是權利人存在過錯，二是第三人必需為善意第三人。根據(jù)本代理人前述第二節(jié)所述的事這，被告陽陽在本案房屋買賣過程中并不存在過錯，原告也不是物權登記制度保護的善意第三人。四、原告的債權系馬金個人債務，且原告主張的債權存在真實性、合同性方面的法律瑕疪。根據(jù)被告陽陽的證據(jù)《通話記錄》，原告表示：1、原告申請執(zhí)行的本案債權，原告其本人非真正債權主體；2、原告本案債權，實實上并非民間借貸債權，按其本人表述系由馬金個人對第三人承擔的保證債務、代為馬金清償?shù)馁€博轉化而來。根據(jù)相關法律規(guī)定，賭博債務非合法債務、夫妻關系存續(xù)期間一方提供保證的債務未經另一方同意的為個人債務。另原告本案申請執(zhí)行債權在訴訟過程中，被告陽陽督促馬金辦理房屋過戶，但已無法順利聯(lián)系被告，但在原告訴訟中，馬金卻非常配合地簽收了法律文書，該案開庭時又很配合地未予出庭，原告也未提交“借款”支付憑證的證據(jù)。原告?zhèn)鶛啻嬖趪乐氐暮戏ㄐ詥栴}，我們也有足夠的理由相信，本案原告與被告馬金或文力存在惡意患通。因此，原告要求以被告陽陽所有的本案房屋作為清償其“債權”，無事實和法律依據(jù)。五、原告申請對本案被告陽陽實際所有的房屋申請凍結的行為是無效的行為，其行為自始無效。對于已經成立，但因欠缺法定的有效要件，比如說本案原告明知標的房屋買賣的過程未提出異議，但在房屋買賣后又對被告陽陽實際所有的房屋提起訴訟保全的行為是惡意行為，在法律上確定當然的自始不發(fā)生法律效力的行為，是《中華人民共和國民法通則》民法通則第58條第1、2款規(guī)定的無效民事法律行為。根據(jù)本代理人前述第二、三、四節(jié)所述的事實表明，在本案房屋買賣關系中，被告陽陽并不存在過錯。原告明知本案房屋已經出售，其申請執(zhí)行人的債務人文力不是本案買賣房屋的實際所有人的情況下，請求法院對該房屋進行司法凍結，其行為侵犯了陽陽對房屋的所有權，是惡意訴訟行為。原告不是物權公示制度保護的善意第三人，并且原告申請執(zhí)行的債權存在合法性瑕疵。其對房屋的請求凍結的行為完全符合我國法律對于無效民事法律行為的規(guī)定，其該行為自始不發(fā)生法律效力。六、本案應適用《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條的規(guī)定，對于被告陽陽實際所有的房屋不得查封、扣押、凍結。最高人民法院出臺司法解釋，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結”。物權變更登記公示制度并不是物權法創(chuàng)設的新制度，此前關于房地產的物權變動也適用同樣的制度。為此最高院該司法解釋應當作為處理本案糾紛的法律依據(jù)。七、本案并不存在自己代理的行為自己代理行為指代理人以被代理人名義與自己實施的民事合同行為。民法理論中，主要是認為自己代理行為可能侵害被代理人利益。但本案中買賣合同雙方已經通過中介所簽訂房屋買賣協(xié)議，并對雙方合同權利義務作了全面的約定，被告陽陽并未代理房屋賣方與本人簽訂房屋買賣合同，其代理的行為只是房屋買賣發(fā)生后的產權過戶登記行為，不存在侵害被代理人權益的情況，也就不符合民法領域的自己代理行為情形。相反能證明，被告陽陽在房屋買賣關系發(fā)生后，依法積極履行過戶行為。審判長、審判員：綜上所述，在本案房屋關系合法有效，被告陽陽已實際占有并取得該房屋的所有權。并且在房屋買賣關系中，被告陽陽并不存在過錯，原告更非善意第三人。我們認為，本案應根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條規(guī)定，解除對被告陽陽合法所有的房屋所采取的查封、扣押、凍結措施。我的代理意見到此，懇請合議庭予以參考并采納。謝謝審判長、審判員！代理人：徐永平二○一二年七月二十六日

（2015）湖行初字第號尊敬的審判長：根據(jù)本案被告的委托，本律師今天出庭代理被告參與訴訟，現(xiàn)圍繞本案爭議焦點發(fā)表如下意見，供合議庭評議時參考：本代理人認為，原告的訴訟請求缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)。一、關于對原告主張的其與本案被告間法律關系的意見被告基于系債務人某市某區(qū)某地環(huán)保處理有限公司（簡稱環(huán)保處理公司，下同）的主管部門，就原告與債務人間的借款合同關系及于一定的業(yè)務協(xié)助，我們對于原告借此主張其與被告間構成行政合同關系持保留意見，具體被告請法庭予以審查；二、原告與債務人環(huán)保處理公司借款合同履行期間，被告已全面履行督促債務環(huán)保處理公司向原告履行相應借款清償義務或自行轉付債務人相應應支付于原告的借款本息。原告案涉民事債權某市市吳興區(qū)法院于2015年1月5日作出判決書予以確認，原告案涉借款債權本金為500萬元，債務人環(huán)保處理公司至宣判日止拖欠原告借利息102萬元（取整數(shù)）。根據(jù)原告與債務人環(huán)保處理公司約定借款利息為年18%，即每年90萬元整。據(jù)此，該判決書認定，關于原告案涉?zhèn)鶛啵媾c債務人于2014之前是正常履行的，不存在需要被告協(xié)助履行的事實根據(jù)。被告于庭審中提交的證據(jù)：《環(huán)保處理廠支付原告借款本息明細清單》，被告在某區(qū)法庭審理的原告對債務人環(huán)保處理公司主張的借款合同案件訴訟中，應法院的要求已經向該院提交，該判決中認定事實中實際上已認定了該事實。特別是就債務人環(huán)保處理公司于2014年之前的還款情況，庭審中審判長已明確向本案原告作了詢問，原告于庭審中認可了債務人環(huán)保處理公司已（部分通過本案被告向被告清償2014年前形成的案涉?zhèn)鶛嗬ⅰ＞C上所述，原告案涉?zhèn)鶛嘣?014年之前，原告與債務人均正常履行合同付息義務，債務人的部分債務利息也實際上通過被告予以轉付，被告已積極主動協(xié)助原告與債務人履行借款合同；三、債務人環(huán)保處理公司已因金錢履行義務問題，被法院強制執(zhí)行，本案被告已收到執(zhí)行法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，因此，本案訴訟標的為生效判決的效力所羈束，依法應駁回原告對被告提起的訴訟。原告的訴訟請求被告將代收的環(huán)保處理公司的環(huán)保處理費首先支付于原告（實不主張優(yōu)先受償債權）--，沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，不能成立。原告主張案涉?zhèn)鶛嗥陂g，環(huán)保處理公司在已達到不能清償?shù)狡趥鶆?，大量案件已進入法院執(zhí)行，執(zhí)行法院已向債務人發(fā)出執(zhí)行通知書，禁止個別清償（見被告證據(jù)四）。原告案涉?zhèn)鶛嗖皇莾?yōu)先債權，原告主張環(huán)保處理公司相應費用首先用于清償其債權沒有依據(jù)，原告作為債務人的主管機關也無相應權力賦于其債權優(yōu)先受償?shù)男Я?。并且被告也已接到?zhí)行法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，原告同被告一樣沒有權力對抗法院的執(zhí)行行為。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用的解釋》相應規(guī)定，對于法院的協(xié)助執(zhí)行通知，作為法院命令協(xié)助執(zhí)行的對象，即本案被告，依法必須無條件予以執(zhí)行。退一萬步講，即使被告對原告負行政合同協(xié)助義務，但仍不能以此對抗法院協(xié)助執(zhí)行的司法措施。本案訴訟標的為生效判決的效力所羈束，依照《中華人民共和國民事訴訟法》之規(guī)定應予駁回原告本案起訴。四、根據(jù)《中華人民共和國水污染防治法》第四十四條第四款規(guī)定：收取的環(huán)保處理費用應當用于城鎮(zhèn)環(huán)保集中處理設施的建設和運行，不得挪作他用。如前所述，某地環(huán)保處理公司在案涉糾紛期間已經到了不能清償?shù)狡趥鶆盏慕缇€。環(huán)保處理公司資金入不敷出，收取的環(huán)保處理費尚不足以支付環(huán)保處理公司的運營成本。因此，根據(jù)水污染防治法規(guī)定，被告收取的環(huán)保處理費依法應當優(yōu)先保證該水污染企業(yè)的正常運轉。五、退一萬步講，即使被告履行協(xié)助義務，依法也應當具備相應條件，被告方能進行相應協(xié)助。（1）、首先，原告需確定債權。被告非案涉借貸關系當事人，也沒有確認原告與環(huán)保處理公司債權的權力；（2）、被告應當通過正當合法的程序正式向某地鎮(zhèn)政府提出協(xié)助要求；（3）、被告的協(xié)助行為沒有法律規(guī)定及司法措施上等法律限制。以上意見，謹請合議庭予以考慮！此致浙江省德清縣人民法院浙江漢本律師事務所律師徐永平代理人：日期：附：相關法律依據(jù)相關法律依據(jù)《中華人民共和國水污染防治法》第二十四條……排污費應當用于污染的防治，不得挪作他用。第四十四條……………………收取的環(huán)保處理費用應當用于城鎮(zhèn)環(huán)保集中處理設施的建設和運行，不得挪作他用。《最高人民法院關于執(zhí)行若干問題的解釋》六、審理與判決第四十四條有下列情形之一的，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴：(十)訴訟標的為生效判決的效力所羈束的；《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十四條有義務協(xié)助調查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協(xié)助義務外，并可以予以罰款：（一）有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的；（二）有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助查詢、扣押、凍結、劃撥、變價財產的；（三）有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續(xù)、轉交有關票證、證照或者其他財產的；（四）其他拒絕協(xié)助執(zhí)行的。人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；對仍不履行協(xié)助義務的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。《最高人民法院關于適用的解釋》第一百八十八條民事訴訟法第一百一十一條第一款第六項規(guī)定的拒不履行人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定的行為，包括：（一）在法律文書發(fā)生法律效力后隱藏、轉移、變賣、毀損財產或者無償轉讓財產、以明顯不合理的價格交易財產、放棄到期債權、無償為他人提供擔保等，致使人民法院無法執(zhí)行的；（二）隱藏、轉移、毀損或者未經人民法院允許處分已向人民法院提供擔保的財產的；（三）違反人民法院限制高消費令進行消費的；（四）有履行能力而拒不按照人民法院執(zhí)行通知履行生效法律文書確定的義務的；（五）有義務協(xié)助執(zhí)行的個人接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助執(zhí)行的。

債務轉移清償暨股權受讓一覽子協(xié)議債權人（以下簡稱甲方）：×××、×××原債務人（以下簡稱乙方）：××市×××有限公司、××、新債務人：（以下簡稱丙方）：×××、×××股權受讓人：（以下簡稱丁方）：姓名身份證號姓名身份證號茲因乙方拖欠甲方到期債務出現(xiàn)清償困難，現(xiàn)經協(xié)議各方經協(xié)商一致，達成以下一致意見，為明確協(xié)議各方權利義務，書面協(xié)議如下：第一條債務的轉移（丙方作為債務的承擔人，將）原乙方拖欠的甲方債務由丙方按本協(xié)議承擔清償責任第二條債務的清償丙方將持有的××公司全部股權轉讓于丁方，股權轉讓所得款項清償優(yōu)先債權及費用后余額，各債權人按所持債權比例受償。第三條協(xié)議履行步驟一、簽訂本協(xié)議二、確認債權債務關系，并制作《××市×××有限公司、××債務清單暨還款承諾》乙方對甲方各債權人所負的具體債權數(shù)額，由乙方與甲方各債權人分別再行確認，與丙方共同擬定債務清償分配方案，并制作債務清單及還款安排。其他債權人有權進行監(jiān)督。三、簽訂債務轉移及清償協(xié)議甲方與乙方、丙方簽訂債務轉移及清償協(xié)議，并根據(jù)現(xiàn)商定的股權轉讓總價款扣除優(yōu)先支付的債權及費用后，明確債務清償比例、債權人對未受償?shù)膫鶛嘤囝~予以放棄的意思表示。四、債權人申明甲方向丁方出具申明書，同意在按本協(xié)議及甲方與乙方按前一項規(guī)定簽訂的債務轉移及清償協(xié)議受償后，對丙方受讓××公司股權后，放棄對××公司提出債權主張。五、簽訂股權轉讓協(xié)議1、丁方同意并承諾按以下價格受讓丙方持有的××公司100%的公司股權，并于丙方簽訂股權轉讓協(xié)議。轉讓價格＝1800萬-（××公司向××銀行貸款770萬本金+受讓方股東登記日前之利息）。2、完成本條前四項工作后，丁方將全部股權轉讓款及××公司應向××銀行清償?shù)馁J款770萬本金及利息合計1800萬元交存于各方同意的第三方。六、股權轉讓款的分配即債務清償1、丁方辦理股權受讓及股東變更登記手續(xù)，丙方予以全面、協(xié)助配合。2、××公司股權登記于丙方名下后，全部股權轉讓款及丁方交存于第三方的××公司應向××銀行清償?shù)馁J款770萬本金及利息按發(fā)下順序清償債務：①丁方配合甲方清償××××公司應向××銀行清償?shù)馁J款770萬本金及利息；②余款甲方按債權比例分配清償。七、訴訟暨保全的撤銷本條前述各項工作完成后，已提起訴訟的債權人向法院撤銷訴訟，并撤回保全申請。八、丁方未能按其與乙方訂立的股權轉讓協(xié)議將××公司股權變更登記于丁方名下的，第三方將丁方交存的現(xiàn)有全部款項返還丁方。第四條承諾與保證一、甲方承諾與保證1、所持債權真實、有效；2、按本協(xié)議約定受償后，對于未收清償?shù)膫鶛嘧栽阜艞?，并承諾不再向乙方、丁方提出債權主張。二、乙方的承諾和保證1、所列債務真實、有效；2、除按本協(xié)議確認的債務外，××公司無其它債務。若本協(xié)議生效并履行后，發(fā)現(xiàn)××公司本協(xié)議訂立前仍負有本協(xié)議之外的其它債務的，應由丙方承擔，由此造成丁方損失的，丙方并應賠償丁方因此受到的全部損失。三、丙方的承諾和保證1、按本協(xié)議約定與丁方簽訂《股權轉讓協(xié)議》，并按本協(xié)議約定承擔并清償債務；2、積極協(xié)議丁方辦理股權轉讓變更手續(xù)，履行各項配合義務；3、丁方受讓股權后，發(fā)現(xiàn)存在××公司本協(xié)議簽訂前債務的，無條件承擔清償責任，并賠償丁方損失。4、丙方持有的××公司股權按其與丁方的《股權轉讓協(xié)議》登記于丁方名下后，不可撤銷地委托債權人及丁方交存股權轉讓款的第三方自行分配處理股權轉讓款以清償債權、支付費用，在本協(xié)議附件債務清單范圍內清償?shù)目铐棧醋鳛楸揭咽盏降膶嶋H款項。四、丁方的承諾和保證1、按本協(xié)議約定與丁方簽訂《股權轉讓協(xié)議》；2、按本協(xié)議約定方式支付全部股權轉讓款。3、受讓股權后，除現(xiàn)債權人按本協(xié)議免除××公司的債務責任外，××公司其它債權債務關系由××公司或丁方自行承擔。4、受讓××公司股權及××公司股權登記于丁方名下后，不可撤銷地委托債權人及交存股權轉讓款的第三方自行分配處理股權轉讓款以清償債權。受讓股權登記及款項分配后，不得以任何理由要求債權人或代管其股權轉讓款的第三方要求取回，或主張賠償。第五條優(yōu)先支出的債權、費用1、已訴債權人訴訟及保全、代理費用包干補償10萬元。鑒于甲方債權人××、××因就持有的對××公司、××的債權向法院提起訴訟及保全，甲方同意包干補償10萬按本協(xié)議約定優(yōu)先支付。2、法律服務費用20萬元。甲方共同聘請律師提供咨詢、代書服務，費用為人民幣20萬元，按本協(xié)議優(yōu)先支出。3、××公司向××銀行兩筆抵押貸款利息支出包干10萬元，由債權人××、××代付。4、丙方已墊付××公司股權轉讓前的職工工資20萬元。該工資款20萬元已由丙方實際墊付，本協(xié)議成立生效的，該款項應作為丙方已先行支付的股權轉讓款，并應按本協(xié)議應作為優(yōu)先支付的款項。第六條本協(xié)議的解除1、各方協(xié)商一致，同意解除的；2、甲方任一債權人再行提起訴訟或訴前保全；3、因乙方、丙方等非丁方原因致股權不能變更到丁方名下的；4、因不可抗力致無法履行的。第七條本協(xié)議附件本協(xié)議第三條約定的各項文件，作為本協(xié)議附件，與本協(xié)議具有同等效力。第八條本協(xié)議的成立生效本協(xié)議自簽署后成立，自股權轉讓變更為丁方后生效。債權人于以下簽名同意受本協(xié)議約束：××市××有限公司債務轉移及股權轉讓協(xié)議書債權人（以下簡稱甲方）：×××、×××、×××債務人（以下簡稱乙方）：××市×××有限公司、×××債務承擔人暨股權出讓人：（以下簡稱丙方）：×××、×××股權受讓人：（以下簡稱丁方）：姓名身份證號姓名身份證號鑒于：1、茲因乙方拖欠甲方到期債務無力清償，丙方作為乙方的股東，自愿出售其所持有的乙方100%的股權（含資產，下同），并用股權轉讓所得款項清償乙方所欠甲方的部分債務。2、丁方有意收購丙方持有的乙方100%的股權，前提是乙方除本協(xié)議明確外，無其他任何債務。3、甲方同意丙方在以本協(xié)議約定的股權轉讓款全部用于清償乙方對甲方所負的債務后，甲方放棄應未受清償?shù)膫鶛嘞蛞曳?、丙方進行主張的權利。4、本協(xié)議各方同意通過（1）乙方將其對甲方所負債務全額轉讓給丙方，（2）丙方將其所持有的乙方100%的股權轉讓給丁方，（3）丁方應付丙方的股權轉讓款按丙方指定直接支付于用以清償丙方因債務承擔而應付甲方的款項，（4）甲方在收到以股權轉讓款清償?shù)膫鶆蘸螅艞壩词軆數(shù)膫鶛唷，F(xiàn)經協(xié)議各方經協(xié)商一致，達成以下一致意見，為明確協(xié)議各方權利義務，書面協(xié)議如下：1.債務的轉移協(xié)議各方同意，乙方將其向甲方所負債務，計人民幣元（大寫：人民幣圓整）（詳見債務清單）轉讓給丙方。2.股權轉讓2.1丙方將持有的乙方100%的股權轉讓于丁方，股權轉讓所得款項按照本協(xié)議的規(guī)定清償丙方因受讓債務所欠甲方的負債。2.2股權轉讓的價格為人民幣1020萬元（大寫：壹仟零貳拾萬圓整）。須明確，乙方向××銀行所借并以乙方土地抵押的貸款人民幣770萬元（大寫：柒佰柒拾萬圓整）及貸款利息（暫計10萬元）在股權轉讓后仍由乙方承擔還款責任，丁方為乙方墊付的應付工資人民幣20萬元（大寫：貳拾萬圓整）在股權轉讓完成作為乙方支付的股權轉讓款的相應部分。故丁方實際需付款金額為人民幣1000萬元（大寫壹仟萬圓整）2.3股權轉讓款的支付2.3.1丁方應當于2013年2月日將股權受讓款預付至甲乙丙三方共同指定的賬戶（下稱“指定賬戶”）。2.3.2指定賬戶為：×××（以下稱“收款人”）姓名：賬號：開戶銀行：2.3.3除本協(xié)議約定丁方收回已付股權轉讓款的情形外，股權轉讓完成后，丁方按2.2規(guī)定預付至指定賬戶的款項，即作為丁方已全額支付股權轉讓款，且乙方也不再對甲方負有任何債務，但股權轉讓未能完成者除外。2.3.4收款人在收到丁方支付的股權轉讓款后，在股權轉讓完成日前不得動用，且應當保證該款項不被凍結、劃撥或因其他措施而使該款收到限制和/或損失。2.3.5在股權轉讓完成日后，收款人應按照本協(xié)議3的規(guī)定向甲方其他人員分配該筆款項。2.4股權轉讓變更登記的辦理2.4.1丙方應當于甲方全額支付股權轉讓款當日即與丁方一同向乙方注冊登記的工商行政管理部門，即××區(qū)工商行政管理局辦理股權轉讓變更登記，并在辦理變更登記時予以一切配合與協(xié)助，以確保變更登記順利辦理。2.4.2股權轉讓手續(xù)辦理完畢，且丁方取得變更后的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之日為股權轉讓完成日。2.4.2如不能于丁方全額支付股權轉讓款后且在2013年2月7日前辦理股權轉讓的變更登記并生效的，本協(xié)議自動終止，丁方所付款項由收款人全額退還丁方。3.債務的清償股權轉讓完成日后，收款人應當按照如下方式支付應當優(yōu)先支付的費用和向甲方每個人（含收款人本人）清償債務：3.1優(yōu)先清償?shù)馁M用3.1.1甲方中×××、×××已提起訴訟并保全財產的訴訟及保全、代理費用包干補償10萬元。3.1.2應付法律服務費用20萬元。3.2向甲方每個人（含收款人本人）清償債務：3.2.1實際受讓款項=實際所欠該債權人款項×[（1000-20）萬元/債權總額].3.2.2乙方在本協(xié)議簽訂日前原結欠的應付款人民幣50萬元，該款按上款規(guī)定方式由丙方中的×××收取后進行實際清償給付。若不足于清償本協(xié)議簽訂前×××公司實際存在的應付款的，由丙方無條件承擔支付義務，否則因此造成丁方及丁方受讓股權后×××公司損失的，丙方應負全面賠償責任。4.撤訴與解除保全4.1鑒于甲方中已有人員就有關債權向法院提起訴訟，故在丁方全額支付股權轉讓款后，丁方通知甲方現(xiàn)已提起訴訟及保全的人員，股權受讓登記部門已正式受理股權轉讓登記之當日最遲次日，甲方中已提起訴訟的人員應當向法院撤銷訴訟，并撤回保全申請。4.2如丁方支付股權轉讓款后三日內，甲方中已起訴人員未能提交撤訴和解除保全的，丁方有權終止本協(xié)議，屆時丁方所付款項由收款人全額退還丁方。5.承諾與保證5.1甲方承諾與保證5.1.1所持債權真實、有效；5.1.2按本協(xié)議約定受償后，對于未收清償?shù)膫鶛嘧栽阜艞?，并承諾不再向乙方、丙方、丁方提出債權主張。5.2乙方的承諾和保證5.2.1所列債務真實、有效；5.2.2除按本協(xié)議確認的債務外，乙方無任何其它債務。若本協(xié)議生效并履行后，發(fā)現(xiàn)乙方本協(xié)議訂立前仍負有本協(xié)議之外的其它債務的，應由丙方承擔，由此造成丁方損失的，丙方并應賠償丁方因此受到的全部損失。5.3丙方的承諾和保證5.3.1按本協(xié)議約定與丁方簽訂《股權轉讓協(xié)議》，并按本協(xié)議約定承擔并清償債務；5.3.2積極協(xié)議丁方辦理股權轉讓變更手續(xù)，履行各項配合義務；5.3.3除按本協(xié)議確認的債務外，乙方無任何其它債務。若本協(xié)議生效并履行后，發(fā)現(xiàn)××公司本協(xié)議訂立前仍負有本協(xié)議之外的其它債務的，應由丙方承擔，由此造成丁方損失的，丙方并應賠償丁方因此受到的全部損失。5.3.4股權轉讓完成后，不可撤銷地委托甲方及收款人按照本協(xié)議的約定自行分配處理股權轉讓款以清償債權、支付費用，在本協(xié)議附件債務清單范圍內清償?shù)目铐?，即作為丙方已收到的實際款項。5.4丁方的承諾和保證5.4.1按本協(xié)議約定與丁方簽訂《股權轉讓協(xié)議》；5.4.2按本協(xié)議約定方式支付全部股權轉讓款。5.4.3股權轉讓完成后不得以任何理由要求甲方(含收款人)返還股權受讓款，或主張賠償。6.本協(xié)議的解除6.1除本協(xié)議另有規(guī)定者外，本協(xié)議的解除須各方協(xié)商，一致同意，方能解除；6.2甲方任一債權人再行提起訴訟或訴前保全，本協(xié)議得以解除，但屆時甲方違約人員其本人應當就協(xié)議解除給丁方造成的損失予以賠償，并向丁方支付違約金人民幣10萬元（大寫：壹拾萬圓整）；6.3因乙方、丙方等非丁方原因致股權不能變更到丁方名下的；6.4非因甲方原因致甲方未能按本協(xié)議約定受償債權的。6.5因不可抗力致無法履行的。7.本協(xié)議附件本協(xié)議第三條約定的各項文件，作為本協(xié)議附件，與本協(xié)議具有同等效力。8.本協(xié)議的成立生效本協(xié)議各方當事人簽署后，于丁方按本協(xié)議支付全部股權轉讓款后成立，自股權轉讓變更為丁方后生效。協(xié)議各方于以下簽名同意受本協(xié)議約束債權人（甲方）：于以下簽名×××、×××、×××債務人（乙方）于以下簽名：××市××××××有限公司（蓋章）×××（簽名）：債務承擔人暨股權出讓人：（以下簡稱丙方）：×××（簽名）：×××（簽名）：股權受讓人：（以下簡稱丁方）：簽名：簽名：債權轉移暨還款協(xié)議書甲方（出借方）：乙方（借款方）：××共同借款人：××市×××有限公司丙方（債務承受人）：××、××茲因乙方向甲方借款，乙方確認為共同借款，甲乙雙方經對帳確認，截止至2013年1月30日乙方拖欠甲方到期借款人民幣萬元未清償，現(xiàn)甲、乙、丙各方就該借款清償事宜經平等協(xié)商，達成如下協(xié)議：第一條甲、乙雙方共同確認：截止至2013年1月29日乙方拖欠甲方借款人民幣萬元。第二條原乙方拖欠的甲方債務，轉移至丙方承擔。第三條丙方將其持有的××公司的全部股權轉讓于股權受讓方。股權轉讓所得款項，各債權人同意按《××市×××有限公司、××債務清單暨還款承諾書》規(guī)定，清償債權人同意優(yōu)先支付的債權及費用后，就股權轉讓款余額債權人按所持債權比例受償。第四條按《××市×××有限公司、××債務清單暨還款承諾書》規(guī)定，甲方的實際受償金額為人民幣萬元。甲方按此受償后，對于未受清償部分債權人自愿放棄對乙方及丙方進行權利追索或主張。第五條乙方及丙方不可撤銷地授權債權人代收股權轉讓款，丙方并須在與股權受讓人簽訂的股權轉讓合同中指定債權人為股權轉讓款代收人。丙方不可撤銷地授權債權人按《××市×××有限公司、××債務清單暨還款承諾書》規(guī)定，將相應款項直接支付于各債權人。第六條乙方、丙方按本協(xié)議及《××市×××有限公司、××債務轉移暨清償協(xié)議》、《××市×××有限公司、××債務清單暨還款承諾書》履行清償義務，甲方并按前述協(xié)議實際受償?shù)?，本協(xié)議方能生效，否則甲方仍可就債權全額向乙方、丙方主張。第五條本協(xié)議甲、乙、丙各方各執(zhí)壹份。甲方（簽章）：乙方（簽章）：丙方（簽章）：日期：二〇一三年一月二十九日湖州市××有限公司、××債務清單暨還款承諾書各債權人、股權受讓人：湖州市××××有限公司（以下簡稱××公司）、××茲確認以下債務真實有效，除本清單列明債務之外，無其它債務，如存在本清單之外債務，由××公司現(xiàn)股東××、××個人承擔?，F(xiàn)××、××提請債權人同意，以下債務由××、××個人承擔，并擬出讓持有的××公司股權于股權以1020萬元[1800萬-（××公司向××銀行貸款770萬本金+受讓方股東登記日前利息10萬元）]的價格轉讓于受讓人，承諾以出讓公司股權所得款項按下列方式清償清單內所列債務?，F(xiàn)確認債務數(shù)額如下：序號債權人債務性質債務數(shù)額（萬元）清償方式受償額度（萬元）債權人指定本人收款帳戶備注01借款500按債權比例參與分配341.7002借款309.86按債權比例參與分配211.75803借款60按債權比例參與分配41.00404借款20按債權比例參與分配13.66805借款100按債權比例參與分配68.3406借款20按債權比例參與分配13.66807借款100按債權比例參與分配68.3408借款40按債權比例參與分配27.33609借款50按債權比例參與分配34.1710借款35按債權比例參與分配23.91911借款5按債權比例參與分配3.41712借款50按債權比例參與分配34.1713借款17按債權比例參與分配11.617814借款40按債權比例參與分配27.33615借款10按債權比例參與分配6.834序號債權人債務性質債務數(shù)額（萬元）清償方式受償金額（萬元）債權人指定本人收款帳戶備注16借款27按債權比例參與分配18.451817公司應付款50按債權比例參與分配34.17返還債務人參與分配受償債務計：1433.86萬元參與分配受償債權總額：979.899618費用費用20約定優(yōu)先支付20現(xiàn)已訴案件訴訟代理費用包干表外債務：序號債權人債務性質債務數(shù)額（萬元）清償方式受償金額（萬元）債權人指定本人收款帳戶備注工資工資20同意優(yōu)先支付20股權受讓人已實際墊付××銀行借款770抵押優(yōu)先支付770股權轉讓后的企業(yè)清償××銀行上列借款利息10（約）抵押優(yōu)先支付10股權轉讓后的企業(yè)按實清償余款支付于代收人清償債務的股權轉讓款總額：1000萬元（合計1020萬元，已扣除股權受讓人已實際墊付的××公司的職工工資20萬元）債權人同意優(yōu)先支付債權總額：20萬元清償參與分配債權的股權轉讓款總額：980萬元按債權比例參與分配債權總額：1433.86萬元參與分配債權清償比例：68.34%（一）（二）本單所列債務真實、準確本單所列債務真實、準確湖州市××××××有限公司：（公章）××確認（簽名）：股東：（簽名）股東：（簽名）（三）債權人簽名確認：同意按本單載明內容和方式清償債務，并指定支付于本人銀行帳戶。

怎樣做好庭審中的證據(jù)質證和法庭辯論法庭調查階段的任務就是通過調查使案件事實得到澄清或使各方對事實和證據(jù)的分歧明朗化，為法庭辯論階段在事實和證據(jù)方面的論辯指明一個方向，為法庭采納正確意見在案件事實方面打下一個基礎。第一部分證據(jù)質證一、如何組織證據(jù)：1、方法圍繞訴訟請求展開程序及實體的證據(jù)清理，對照法律進行分析、判斷，確定證據(jù)是否提交。這里有個分析篩選的過程，有的案件很復雜，雙方間交易時間長，有時就糾紛寫過一系列的會議紀要等，這就要求律師要圍繞訴訟請求的主題，從這些材料中分析篩選出對我方有利的證據(jù)來。不要將不利于我方的證據(jù)提交給法庭。特別是作為原告的律師應當充分重視的問題。作為原告律師你有足夠的時間去準備證據(jù)，分析證據(jù)，補充加強證據(jù)，不可犯這種低級錯誤。2、形式證據(jù)清單的形式。格式要求：標題寫明是〈***與***間***糾紛案件原告（被告）證據(jù)清單〉。如是被告的，寫上法院的案號。下面是一個表格，內容包括：證據(jù)編號、證據(jù)名稱、證據(jù)來源、頁數(shù)、份數(shù)、復印件/原件、證明內容。有的時候是幾個證據(jù)證明同一個事實，可以編為一組，共同證明一個事實（如合同、交貨單、發(fā)票等均證明雙方間合同關系、發(fā)生金額的事實。）這里我要強調的是，證明內容要條理分明，有時一個證據(jù)不光證明一個事實，對于證明的多個事實應當寫明，采用1、2、3、的形式，以便讓審判人員一看就清楚。如約定管轄的貨款支付糾紛的案件，合同這個證據(jù)，特別要寫明：1、雙方間**合同關系；2、合同約定的付款時間與方式是什么；3、合同約定由**法院管轄。至于順序問題，我個人覺得應當是：主體證據(jù)（包括變更的）-----事實證據(jù)（時間先后發(fā)生的先后順序或按訴訟請求來提交）------其他程序證據(jù)（如管轄）。3、庭審中如何舉證當庭向法庭講明這時提供的是證據(jù)清單中的第幾組證據(jù)，這組證據(jù)有幾份證據(jù)，具體名稱是什么，證明什么內容。如第一份證據(jù)是雙方于*年*月*日簽訂的什么合同，合同第幾條約定付款方式及時間是什么等。關健內容還是要提請法庭注意的，切不可在法庭上急急忙忙、慌慌張張，在庭前均應將所有證據(jù)的原件按順序擺在桌子上了。二、如何進行質證（對對方的證據(jù)發(fā)表意見）1、質證準備收到對方的證據(jù)后，應當與當事人緊密溝通，就對方提交的證據(jù)形成質證觀點，主要圍繞證據(jù)的三性（真實性、合法性、關聯(lián)性）進行。詢問當事人這些證據(jù)是否存在、真實？對我方不利的證據(jù)有否可以否認的可能？比如說傳真。這個過程同樣應當慎重，同時有否證據(jù)可以反駁對方的這些證據(jù)。同時，對于復雜的案件，我個人覺得還是要求逐一對對方的證據(jù)提出的質證意見形成文字，類似于我們的證據(jù)清單一樣，以便開庭過程中有所準備，在庭審后可以根據(jù)庭審情況的變化作修正，在提交代理詞中一并提交給法庭。同時，應當及時與承辦審判人員聯(lián)系，詢問對方的舉證期限何時屆滿，屆滿前有否補充證據(jù)等。2、質證技巧總的一個原則是圍繞著“三性”進行。首先要聽清楚對方在提供這些證據(jù)所要證明的內容。緊緊圍繞對證據(jù)的合法性、真實性、關聯(lián)性開展開質、辯、驗、判。逐一識別、判斷。就證據(jù)來源形成是否合法、與訴求的關系、有否完全質證、是否可用推定等發(fā)表綜合意見：（1）原件/復印件；（2）證據(jù)的來源是否合法；（3）證據(jù)是否存在瑕疵、偽造的痕跡；（4）證據(jù)本身內容上是否矛盾；（5）證據(jù)與本案是否存在關聯(lián)性；（6）證據(jù)是否能達到對方所說的證明目的；（7）證據(jù)是否與無需舉證的事實相違背。如：某人生日為67年2月29日，而67年是沒有2月29日的。詞語表達有：“這份材料真實性無法確認，這份材料與本案不具有關聯(lián)性，這份證據(jù)無法達到對方所說的證明目的，這份證據(jù)來源不合法”等等。當然每個證據(jù)的質證意見均應從三性著手，質證意見要有層次感，要有條理：1、2、3、首先是合法性的確認，其次真實性，最后是關聯(lián)性。也可以從形式到內容進行表述。但是，要注意：觀點要鮮明，不要含糊其辭。3、對日常常見的一些證據(jù)的質證內容：A、公證書：公證是有地域管轄的；公證法第二十五條自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構提出。超出管轄的公證書效力是有問題的。公證只能證明簽字行為是真實的，不能證明行為的真實意思表示，也不能證明待證行為是合法的。待證事實與行為是否合法有效，應當依據(jù)法律判斷。公證書中如證明待證事實合法有效或是雙方的真實意思表示等內容，應當是違法的。B、鑒定報告：是誰委托鑒定的？鑒定機構及人員的資格證書有沒有？委托的材料是什么？鑒定的依據(jù)？鑒定的過程？這里要注意的是：鑒定的檢材有否雙方封存，所鑒定的東西是不是雙方爭議的東西。如公章，一個單位如有二個公章如何鑒定，如紡織品的鑒定，單方鑒定怎么能確定所提交的樣品是雙方爭議的產品。C、傳真件：傳真件非原件，不可單獨作為證據(jù)。確定是否發(fā)出的證據(jù)，哪個電話，這門電話的所有人及通話清單有否？只有有其他證據(jù)相佐證的情況下才可作為證據(jù)使用，通過一系列傳真和其他書面證據(jù)能夠證明其連續(xù)性的，特別是雙方互有傳真往來彼此是相互銜接的，足以認定傳真件的真實性并具有證據(jù)效力。所以我方如是接收方，如證據(jù)對我方不利，我方可以否認收到傳真。D、錄音錄像資料：材料中的雙方是誰？除非是提供方的資料中顯示的是對方法定代表人或授權人的意思表達，否則，一旦資料中人員不出庭，就無法確定資料的真實性。所以資料中的主體問題。另外要審查的是錄音錄像資料有否剪接或拼湊的痕跡。E、證人證言：在獲得證人名單后，應與當事人溝通，證人是否完全民事行為能力人、是否了解案件事實、是否與雙方具有法律上的利害關系，是否有人做工作來作證。質證時應就下列問題詢問：利害關系；是否主觀判斷；內容是否不肯定；內容是否與現(xiàn)有雙方認可的證據(jù)相沖突。當然詢問證人是個技巧問題，后面論述。F、補強證據(jù)：補強證據(jù)規(guī)則，是指法律規(guī)定，因某一證據(jù)的證明力較弱，不能將其單獨作為認定案件事實的依據(jù)，只有在其他證據(jù)以佐證方式對其證明力給予補充、加強的情況下，法院才能將該證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)的規(guī)則?！蹲C據(jù)規(guī)定》第六十九條明確了補強證據(jù)規(guī)則的適用范圍，即只有在下列五種情況下才能適用該規(guī)則：1、未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；2、與一方當事人或者代理人有利害關系的證人出具的證言；3、存有疑點的視聽資料；4、無法與原件、原們核對的復印件、復制品；5、無正當理由未出庭作證的證人證言。所以如對方提出此外的所謂補強證據(jù)，可以予以否認。律師在整個庭審過程中，都應當全神貫注，不僅應聽明白審判人員的每一次發(fā)問內容，而且更應認真傾聽對方的發(fā)言，并注意觀察這些發(fā)言對審判人員的影響。在認真的傾聽和觀察中敏銳地捕捉到對方發(fā)言中的破綻，有針對性的找準自己的進攻方向。絕不可忽視對方的發(fā)言，也絕不可輕易地放棄反駁。這一點不僅在法庭辯論階段應如此，在法庭調查階段也應如此。惟此才能牢牢掌握庭審的主動權，才能展示出律師應有的風采。第二部分法庭辯論法庭辯論技巧指各方當事人及其代理人在庭審訴訟活動中，為保己方合法權益，達到預期目的或效果，在依據(jù)事實和法律的基礎上，就自己的訴訟主張所做出的全盤計劃和實施的方式、方法及謀略。對律師業(yè)來講，亦稱“庭辯藝術”。一、基本功與操作技巧人的思維只有通過表達，才能達到影響他人的作用。表達得好壞取決于表達的內容，但表達技巧也是關系到表達成功與否的關鍵所在。一個稱職的律師，不僅要有好的文字組織能力，還應具有準確、簡潔、清楚、生動的語言表達能力。1、文字表達技巧綜合案情，理順辯論思路，寫好代理詞、辯護詞，是每一位律師在庭前必做的一項基礎工作。材料的組織必須做到：第一，字斟句酌，用詞準確；第二，調配語句，合理布局；第三，篇章銜接，環(huán)環(huán)相扣；第四，結構嚴謹，條理清楚；第五，重點突出，詳略恰當。2、語言表達技巧縱觀每位成功律師，在出庭辯論、代理時，都具有駕馭、支配辯論形勢的能力。庭審制度改革為每個律師在這方面能力的發(fā)揮提供了廣闊的空間。在庭審辯論中，律師應當做到：第一、脫稿，并善于把前言說好。在設計這方面的語氣和選擇言詞時必須達到的效果是：①立即抓住整個法庭的注意力；②傳達案件的嚴重性或表現(xiàn)出對本案的真誠；③表明對本案的信心。第二，控制語速，并吐字清晰。有了好的辯論內容，還需有好的表達方式。律師在庭審辯論時，應做到口齒清楚，發(fā)音準確，音調和諧，快慢適度。力爭達到聲調上的抑揚頓挫，以提高論辯感染效果。第三，善于入情入理。語言可以傷人，也可以感人。用辯論語言傷人，對于律師職責來說是不道德的。但律師的辯論語言以情感人，則是可取的。使用這一語言情感時，必須注意以下幾個問題：①具體案件的辯論語言感情色彩，要有與案情相適應的基調。②絕不能帶有當事人的感情色彩。律師操作的情感就是經過理智語言處理過的辯論情感、法律語言情感。③情感措辭應是發(fā)而不露、放而不縱、委婉、曲折、含蓄的中性語言。3、形象技巧除了文字表達、語言表達技巧外，律師還應具有良好的體態(tài)語言表達技巧。有聲與無聲、語言與體態(tài)的融合統(tǒng)一，才能體現(xiàn)律師精湛的表達能力。第一，柔中有剛，舉止大方。律師在庭審辯論中要有風度，有氣魄，不卑不亢，不趾高氣揚。在辯論得勢時，不忘乎所以，輕視對方；在失利時，不驚慌失措，手忙腳亂。發(fā)言必須權衡，切不可輕率發(fā)表無準備、無水平的言辭。在任何情形下，都應舉止大方，沉穩(wěn)有序，言而有據(jù)。律師應具有這種剛柔并濟、以靜制動、以穩(wěn)求成的形象。第二，善于控制情緒。法庭辯論情況也常常如此。律師在庭審中可能遇到事先沒有預料到或已預料到的非正常的阻礙、干擾、發(fā)難等情況。這就要求律師控制自己的情緒，怒而不暴跳如雷，驚卻能聲色不露，即時采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到應變自如，穩(wěn)中求勝。第三、注意區(qū)分第一輪辯論以及隨后的二、三輪辯論的區(qū)別。第一輪辯論可以事先準備，而在后的多輪辯論則應視法庭辯論情況隨機應變，應針對對方上一輪的觀點進行有的放矢的駁斥，但不應一味重復己方已經充分闡述過的觀點。二、謀略及具體運用1、先聲奪勢法此法系法庭辯論一方對另一方可能提出的問題避而不談，而對己方極有利的問題，先在論辯發(fā)言中全面論證，以達到先入為主，爭取主動的庭辯戰(zhàn)術。實踐中，應用此法須在庭審前做好充分準備，且在庭審調查階段對己方有利的事實、證據(jù)逐一認定。然后根據(jù)事實和證據(jù)，針對對方不正確的觀點主動出擊進行反駁，以期掌握辯論主動權，奇取制高點，促使對方陷入被動。2、避實就虛法庭審辯論中，對方的弱點往往是對方力求回避的地方，甚至對方會采用偷換論題、偷換概念、答非所問的方式，企圖達到轉移己方視線，擾亂視聽的目的。因此，運用此法首先應善于抓住對方之“虛”，選擇其薄弱環(huán)節(jié)連連進攻，一攻到底，直到把問題辯論清楚為止。3、設問否定法律師在設問時要把辯論的目的深藏不露，絕不能讓對方察覺設問的真正意圖。尤其是第一問，一定要讓對方在尚未了解發(fā)問意圖的情況下予以回答，只要回答了第一個問題，下個問題就由不得他不回答了。等到對方察覺難以自圓其說時，后悔也來不及了。這種使對方處處被動、自打嘴巴的戰(zhàn)術，不失為一種極有效的辯論手段。其結果只能是讓對方在不自覺中接受律師(或設問方)的觀點，出其不意而辯勝。4、間接否定法是指在辯論中不直接把矛頭指向對方，而是若無其事地將辯論對手的錯誤觀點擱在一旁“置之不理”，鄭重地從正面提出自己的獨特見解，并充分論證。運用此法應注意兩點：1．己方所持觀點應與對方所持觀點勢不兩立。2．己方觀點應有理有據(jù)，絕不能牽強附會，嘩眾取寵。5、以退為進法它是形式邏輯的歸謬法在法庭辯論中的使用。己方先將對方提出的論題(或觀點)假設為真，然后從這個假設為真的命題推導出一個或一系列荒謬的結論，從而得出原論題為假的辯論方法。此法是一種辯論性、反駁性很強的法庭辯論方法，因而推導得出的必然性結論，容易被接受，從而獲得較好的辯論效果。6、后發(fā)制人法先發(fā)制人可以產生優(yōu)勢；后發(fā)制人則可以變被動為主動。由于后發(fā)，己方可以知道對方的基本觀點，發(fā)現(xiàn)矛盾和弱點，然后以自己掌握的材料有針對性地集中進行反駁，有時可以導致對方措手不及而險象叢生。運用時應掌握：第一，暫避銳氣，不倉促應戰(zhàn)；第二，精聽細解，等待時機；第三，抓住破綻，全力反攻。三、最大限度地利用終局辯論庭審辯論時間是十分寶貴的。當相互辯論接近尾聲時，律師作為辯論一方必須具有控制收場的能力。通常做法是：1、提出要求。當對方在整個辯論中已受到了辯論的影響，此時提出合理的要求，對方容易接受，也易為法庭認可，以促成雙方和解結案。2、提出問題。以提出問題為結尾，進一步深化自己的辯論主題，讓審判人員去甄別和思考。3、概括主題。用簡潔明了的語氣將自己辯論的全部內容概括成幾句話，易加深審判人員對己方辯論觀點的印象。當然，在法庭辯論最后階段，如發(fā)現(xiàn)對方糾纏不休、死不認賬等情況，律師作為一方辯者還應掌握善于拒絕無味辯論的技巧。所謂拒絕無味的辯論，一是不重復說；二是當對方抓住一些無礙案件處理的枝節(jié)問題不放時，則應采取“對這個問題不予辯論”或“發(fā)言到此結束”的辦法。這種近似于沉默不辯，不僅在一定時機和法庭上有著巨大的震動力，而且在辯論技巧上嘎然而止，干脆有力，聽上去似乎退了一步，實質上卻是進了兩步。庭審辯論技巧，不僅是一門口才辯論藝術，更是律師參與訴訟活動的基本技能之一。人們在訴訟活動中期望能請到一位高明的律師作為自己的代理人，律師的辯論技巧應成為其高明之處的一個重要表現(xiàn)。