阮金炳

——析勞動關(guān)系是否成立【案情簡介】馮某在某校從事生活指導(dǎo)多年，以學(xué)校未與其簽訂書面勞動合同，且未繳納社會保險為由，在2018年下半年向當(dāng)?shù)貏趧尤耸聽幾h仲裁委員會申請仲裁，要求該校為其補(bǔ)繳社會保險費和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等，被駁回后又向當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ浩鹪V，再次被駁回后向中級法院上訴，被駁回后還向省高院申請再審，最終仍是被駁回。【律師析案】本案是一起典型的勞動爭議糾紛案件，作為該校的代理人，筆者認(rèn)為馮某被駁回的結(jié)果其實在當(dāng)?shù)貏趧尤耸聽幾h仲裁委員會審理后就已在預(yù)料之中，只不過是馮某基于對法律認(rèn)知的偏差和執(zhí)著，致使本案歷時達(dá)一年半，被駁回四次。那么如何去分析和判斷雙方之間是否存在勞動關(guān)系？根據(jù)《中華人民共和國爭議調(diào)解仲裁法》第六條，勞動關(guān)系是否成立的舉證責(zé)任在申請人（所謂的勞動者）。我國目前的相關(guān)法律法規(guī)對于雙方之間是否存在勞動關(guān)系的衡量依據(jù)，主要是考慮以下幾方面的因素：一、雙方之間是否簽訂書面的勞動合同。二、雙方是否符合用人單位和勞動者的主體資格。三、用人單位制定的各項規(guī)章制度是否適用勞動者。四、勞動者提供的勞動是否系用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。五、用人單位是否為其繳納社保等。六、報酬的計算方式和發(fā)放方式等。七、勞動工具的提供方等。因此，如果沒有證據(jù)證明雙方存在勞動關(guān)系，則要求補(bǔ)繳社會保險費和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等肯定是缺乏事實和法律依據(jù)的。馮某一直認(rèn)為自己幫該校干活多年，該校就理應(yīng)為其繳納社保等，這個觀點其實是錯誤的。

2018年3月底，終于等到臺州市中級人民法院的刑事判決書，在看到“被告人鄔某某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三十萬元”時，筆者長長地松了一口氣，心里的石頭終于落地，這樣的判決結(jié)果是值得欣慰的，也是對筆者援助該案的過程中辛勤付出的充分肯定。案情回溯：2016年11月始，福建籍專業(yè)走私團(tuán)伙和以蔡某某為首的溫州籍走私團(tuán)伙，在溫州樂清灣附近碼頭走私大量成品油入境，案值達(dá)1.1億元，涉及偷逃稅款3100萬元，當(dāng)屬近年來違反海關(guān)監(jiān)管、偷逃稅款數(shù)額巨大之列，引起了海關(guān)總署的重視。2016年12月29日，中國海警局移送海關(guān)總署緝私局聯(lián)合經(jīng)營、共同偵辦，并成立了“225走私成品油案”專案組。2017年1月7日凌晨，海關(guān)總署緝私局與海警總局聯(lián)合指揮，杭州海關(guān)緝私局和臺州海關(guān)緝私分局等部門開展聯(lián)合抓捕行動，出動警力100余人在浙江省溫州樂清市大鵝頭一帶的中歐船廠碼頭附近實施抓捕，共抓獲3個走私團(tuán)伙，其中本案涉及的走私成品油入境達(dá)682.898噸，經(jīng)臺州海關(guān)關(guān)稅部門核定，共計偷逃稅款1614061.17元。2017年10月30日，臺州市法律援助中心指派筆者擔(dān)任該案團(tuán)伙成員鄔某某的辯護(hù)人。接受指派后，筆者馬上赴中院復(fù)印案卷材料并進(jìn)行分析和論證，筆者及時與鄔某某取得聯(lián)系，對其進(jìn)行法治宣傳教育，令其深刻意識到自己所犯下的錯，認(rèn)罪悔罪，并讓其積極主動交納罰金。庭審過程中，筆者從被告人并非三無油船股東（實際情況是鄔某某與另一被告人張某某之前就存在著經(jīng)濟(jì)往來，張某某曾向其借款5萬元用于給老婆治病，被告人為謀生及催討借款，無奈之下才答應(yīng)張某某去幫忙拉下油管）、從犯、初犯、偶犯、認(rèn)罪態(tài)度好和自愿交納罰金等諸多方面展開辯護(hù)，爭取從輕處罰。自2017年11月7日上午9時開始，在臺州市中級人民法院第三審判庭公開開庭審理該團(tuán)伙走私成品油入境一案，庭審過程整整持續(xù)了5個小時，全程未中場休息。無論是對法官、檢察官還是辯護(hù)人等，都是一種意志和耐力的考驗。深層剖析：該犯罪團(tuán)伙的相關(guān)人員購買三無油船并去公海接駁成品油入境銷售，對走私團(tuán)伙成員進(jìn)行合理分工，形成一條完整的產(chǎn)業(yè)鏈。殊不知，此舉破壞的是國家海關(guān)監(jiān)管秩序，違反海關(guān)監(jiān)管，涉及偷逃稅額巨大，是海關(guān)重點打擊對象，終將自己送上被告席，斷送美好前程。筆者感言：人間正道是滄桑，君子愛財亦有道。

2016年辦案手札之二【案情簡介】2009年9月，甲某（化名）向案外人乙某（化名）的個人賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣100萬元，未注明用途。同年11月，A公司（化名）在工商行政管理部門登記成立，乙某系該公司的法定代表人。2014年下半年乙某將自己在A公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙某（化名），由丙某擔(dān)任A公司新的法定代表人，并在工商行政管理部門辦理了相關(guān)事項的變更登記手續(xù)。2015年上半年，甲某向某基層法院起訴A公司，要求確認(rèn)自己系A(chǔ)公司的股東，享有A公司X%的股權(quán)。理由是自己曾向乙某轉(zhuǎn)賬人民幣100萬元，并持有乙某出具的《入股證明》，在該入股證明上載明乙某系A(chǔ)公司的法定代表人，以該公司的名義收到甲某人民幣100萬元，并明確了持有A公司的股權(quán)比例，且蓋有A公司的公章。當(dāng)初筆者接待A公司的現(xiàn)任法定代表人丙某時，丙某一臉無辜地表示自己并不知情公司有這么一個股東，更不知情甲某轉(zhuǎn)賬給乙某，乙某曾以公司名義出具相應(yīng)的《入股證明》之類的事實，并抱怨：如果這樣都能確定甲某系A(chǔ)公司的股東，那么乙某如果存在道德問題，多向幾個人出具相應(yīng)的證明，以后誰還敢購買公司的股權(quán)？筆者接受委托后，詳細(xì)了解了自A公司籌備之日起的所有與股東有關(guān)的事項，調(diào)取了該公司章程及所有的修正案、股東會決定和審計報告等資料，并在自己的律所組織相關(guān)人員進(jìn)行多次分析和論證，決定以甲某不屬于A公司的顯名或隱名股東，要求駁回甲某訴訟訴求的方案進(jìn)行代理。一審法院經(jīng)過三次開庭審理，終于作出甲某系隱名于乙某名下的股東身份，不能對抗第三人（即A公司）的觀點，駁回甲某的訴訟請求。甲某不服，向某中級法院上訴，近日被該中級法院判決駁回?！韭蓭熮k案感言】該案耗時達(dá)1周年之久，相對A公司而言，是一場聲勢浩大，但最終有驚無險的訴訟。因為除了甲某的100萬元，還是其他三個自稱公司股東，也持有原法定代表人簽字、蓋公司公章的《入股證明》，虎視眈眈地關(guān)注著本案的結(jié)果。如果該案A公司敗訴，后果不堪設(shè)想。但通過該案，也給公司造成了一定范圍的影響：1、公司為處理該案支付了一筆自認(rèn)為相對可觀的律師費；2、公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人可謂嘔心瀝血，為該案付出了大量的時間和精力；3、訴訟初期，給公司的現(xiàn)股東在心理上蒙受了很大的陰影，對公司的發(fā)展前途堪為擔(dān)憂。。。。。。如果，僅僅是如果，當(dāng)初該公司有相應(yīng)的法律專業(yè)人員幫忙把關(guān)處理該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，那么本次勞財傷神的訴訟是完全可以避免的。

為全面貫徹落實區(qū)司法局“一村一顧問”法律服務(wù)制度，響應(yīng)區(qū)司法局打造“農(nóng)村法律顧問品牌”的文件精神，我所工作人員近日走訪了轄區(qū)內(nèi)近十家顧問單位，認(rèn)真聽取了村兩委關(guān)于村歷史、現(xiàn)狀和存在的若干問題，并對下一步如何開展法律服務(wù)工作進(jìn)行了深入地溝通和交流。針對本批次法律服務(wù)的特殊性，為了更有效保障法律服務(wù)的質(zhì)量，我所主任阮金炳強(qiáng)調(diào)：提供法律服務(wù)時，一定要結(jié)合農(nóng)村的實際情況，從群眾的真實需求出發(fā)，不斷豐富和完善法律服務(wù)的內(nèi)容，正確把握法律服務(wù)的方向，切實提高群眾的法律意識。我所已組織相關(guān)人員，對后續(xù)的法律服務(wù)工作，已緊張有序地全面展開。（上圖攝于上馬后大村）（上圖攝于下北山村）（上圖攝于東上洋村）

2016年辦案手札之一【案情簡介】2014年9月1日14時30分許，葉某（化名）駕駛無號牌燃油助力車從某鄉(xiāng)下開往市區(qū)方向，到一村口時駛?cè)腚A梯便道，導(dǎo)致車輛側(cè)翻，造成葉某本人及乘坐人張某（化名）受傷，張某經(jīng)送醫(yī)院搶救無效而死亡。當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以過失致人死亡罪對葉某進(jìn)行刑事拘留，而檢察院批捕科以其有自首情節(jié)并有取保條件，無社會危害性，無逮捕必要為由，決定不批準(zhǔn)逮捕。案件移送檢察院審查起訴時，檢察院以交通肇事罪要求追究其刑事責(zé)任。一審法院以交通肇事罪判處其有期徒刑一年，緩刑一年。葉某未上訴，該判決今天已生效?！韭蓭熮k案感言】近幾年，雖然交通事故時有發(fā)生，但類似本案同時沒有駕駛證和行駛證而發(fā)生的事故卻已不多見，畢竟法律對于沒有兩證而上路的打擊力度明顯加大。本案的特殊之處是發(fā)生事故的位置不屬于道路，這也就導(dǎo)致該案的公權(quán)力機(jī)關(guān)由當(dāng)?shù)氐慕痪块T轉(zhuǎn)為派出所，也是導(dǎo)致該案在審查起訴期間會被退回補(bǔ)充偵查的決定性因素，包括罪名由過失致人死亡罪變成交通肇事罪，在取得被害人家屬諒解的情況下，能夠?qū)⒈桓嫒巳~某在沒有駕駛證和行駛證時，還能對其判處僅僅一年的有期徒刑，而且是緩刑。雖然得到判決結(jié)果后的葉某歡天喜地，但筆者的心情卻是異常沉重：1、這真的是一起不能避免的事故嗎？2、這起事故的發(fā)生，導(dǎo)致了本已與葉某育有兩個孩子的女子帶走其中只有一歲多的孩子而遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)，讓兩個年幼的孩子從此天各一方，再也不能享受父母的天倫之樂；3、被害人張某也只能在天國看著自己兩個未成年的孩子飽嘗人間的艱辛。。。。。。

1、全年的經(jīng)濟(jì)增長率明顯提高。2、2015年3月29日組織單位青年精英律師共同學(xué)習(xí)。3、2015年6月28日參與主持最高院吳曉芳法官主講“婚姻家庭審判實務(wù)”。4、2015年8月14日-15日參加全省第一期中小型律師事務(wù)所主任研修班。5、多次對興業(yè)銀行椒江支行的客戶進(jìn)行法律講座。6、2015年11月28日-29日率律師團(tuán)進(jìn)臺州某軍營進(jìn)行法律宣傳。7、與XX位企業(yè)家（主）建立戰(zhàn)略性合作伙伴關(guān)系。8、為二十多位船員成功討薪六十多萬元。結(jié)束語：感謝大家2015年對我的關(guān)心和幫助，更感謝大家對孩子的關(guān)心和幫助。2016年，大家一起加油！一起努力！謝謝大家！