王群

律師利用研究“證據(jù)”辯護(hù)成功的幾個(gè)案例作者：青島周海濱律師筆者始終認(rèn)為，在律師刑事辯護(hù)工作中，扎實(shí)的專業(yè)基本功是第一位的，而在所謂的專業(yè)基本功中，對刑事案件證據(jù)的研究把握，可以說是重中之重。茲舉幾例釋之。由五年有期徒刑改判為緩刑的“受賄罪”案件該案一審被告人被認(rèn)定為國家工作人員，其收取他人財(cái)物行為被認(rèn)定為受賄罪，并判刑五年。二審時(shí)，我們接受委托，在會(huì)見被告人時(shí)，我們得到了案卷中沒有的重要信息：被告人雖然在國有單位工作，但該國有單位已經(jīng)承包給個(gè)人，該個(gè)人又雇傭了被告人。根據(jù)該重要信息，我們獲取了初步線索，然后向法院提交了司法調(diào)查申請，法院經(jīng)過調(diào)查認(rèn)可了律師的辯護(hù)意見。該案最終被告人被認(rèn)定為“非國家工作人員”，罪名也該為“非國家工作人員受賄罪”，并最終改判為緩刑。一起由盜竊罪改為職務(wù)侵占罪的案例被告人在港口工作，與港口外的其他人勾結(jié)，竊取港口內(nèi)倉庫產(chǎn)品。該案在公安、檢察院階段一直被認(rèn)定為盜竊罪。律師經(jīng)過認(rèn)真分析，集中了卷宗中對被告人有利的證據(jù)，經(jīng)過綜合整理，律師認(rèn)為，該案雖然為港口內(nèi)員工與外人內(nèi)外勾結(jié)，不論以外為主，還是以內(nèi)為主，犯罪實(shí)現(xiàn)方式確實(shí)是利用港口內(nèi)工作人員的職務(wù)便利才得以實(shí)現(xiàn)，因此該案應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。最終該案以職務(wù)侵占罪定罪量刑。一起故意殺人罪從輕處罰的案例被告人酒后殺死了與其一起喝酒的鄰居。律師經(jīng)過閱卷，也認(rèn)為被告人犯故意殺人罪沒有太大問題。但是從辯護(hù)角度而言，我們還是發(fā)現(xiàn)了本案證據(jù)中的一些問題：本案的犯罪工具菜刀上并沒有檢測出被告人的指紋和血跡。結(jié)合案卷，被告人在行兇時(shí)其握刀的手受傷流血，據(jù)此，如果被告人持握該菜刀，必然會(huì)留下其指紋或血跡，但令人費(fèi)解的是，該菜刀經(jīng)審查沒有經(jīng)過人為變動(dòng)，但卻沒有檢測出被告人的指紋或血跡。律師果斷的提出了該疑問，檢察官解釋半天，但沒有說明力。最終該案在被告人充分賠償之后，被判處有期徒刑。一起由綁架罪改為搶劫罪的案件某被告人與網(wǎng)友見面后，強(qiáng)奸了女網(wǎng)友，并讓女網(wǎng)友以向家里要生活費(fèi)等名義向家里要錢。該案在公安階段被定性為綁架罪，且檢察院在一開始也認(rèn)為構(gòu)成綁架罪。律師經(jīng)過認(rèn)真分析證據(jù)，總結(jié)出：被告人在向受害人家人索要錢財(cái)時(shí)，并沒有以受害人的生命健康相要挾，反而是讓受害人給家里報(bào)平安，并以看似合理的索要生活費(fèi)等名義要錢。上述證據(jù)顯示本案并不符合綁架罪的構(gòu)成要件。后檢察院經(jīng)過認(rèn)真研究，采納了律師的意見，改變了綁架罪的定性。一起受賄案件從輕處罰的案例被告人身為國家工作人員，私自收受他人錢財(cái)，被認(rèn)定為受賄罪。律師經(jīng)過分析證據(jù)，認(rèn)為罪名沒有問題，但是經(jīng)過多次閱卷之后，律師發(fā)現(xiàn)了證據(jù)中的矛盾，被告人與行賄人同時(shí)稱：“前兩次行賄時(shí)，是被告人給行賄人送完支票后，行賄人進(jìn)行的行賄”，但律師閱卷后且經(jīng)過初步調(diào)查，落實(shí)了被告人不可能給行賄人送支票，因?yàn)椴淮嬖谥蓖鶃淼氖聦?shí)?？窗?，案件中的證據(jù)自相矛盾了。其實(shí)出現(xiàn)矛盾在受賄類案件中是常見的，因?yàn)槭苜V罪的認(rèn)定，往往是依賴被告人與行賄者的口供一致，但是，就是這一致的供述，有可能與客觀事實(shí)相矛盾。法院最終在量刑時(shí)留了余地。事實(shí)勝于雄辯，以上案例充分說明了律師在刑事辯護(hù)中，應(yīng)充分主要研究證據(jù)，并做到以證據(jù)取勝。周海濱律師，山東萬橋律師所合伙人、刑辯部主任，青島律師協(xié)會(huì)刑事委員會(huì)委員。

販賣毒品（冰毒、又稱甲基苯丙胺）罪的辦案總結(jié)青島周海濱律師走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，是目前常見、多發(fā)案件，其中販賣冰毒（甲基苯丙胺）案件是其中最常見的案件，筆者多年來辦理多起毒品犯罪案件，其中不乏涉案數(shù)量近2000克冰毒的重大案件?，F(xiàn)將販賣冰毒案件的有關(guān)問題總結(jié)如下：一、關(guān)于販賣毒品（冰毒）罪的量刑（一）基本量刑1、刑法基本規(guī)定：主要體現(xiàn)在刑法第347條，根據(jù)該條規(guī)定，基本量刑分如下幾檔：（1）十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑：對于販賣冰毒來說，主要指：販賣冰毒50克以上；集團(tuán)首要分子；武裝掩護(hù)犯罪；以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的；參與有組織的國際販毒活動(dòng)的。問題提示：人們較為關(guān)心的是實(shí)踐中多少克可以判處死刑的問題，該問題待后面陳述。（2）七年以上十五年以下有期徒刑對于販賣冰毒來說，主要指：販賣冰毒10克以上不滿50克的情況。（3）三年以下有期徒刑對于販賣冰毒來說，指販賣冰毒不滿10克。（4）三年以上七年以下有期徒刑對該問題，刑法條文規(guī)定的不具體，只是在347條規(guī)定，不滿10克但情節(jié)嚴(yán)重的，判處三到七年。但對于什么是情節(jié)嚴(yán)重并沒有作出規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》對此做了規(guī)定，指出販賣冰毒7克以上不滿10克，判處三到七年有期徒刑。（二）、販賣冰毒死刑問題及辯護(hù)角度對于販賣冰毒判處死刑的問題，毒品數(shù)量并不是唯一決定因素，要結(jié)合刑法規(guī)定的其他要素來綜合決定。實(shí)踐中，對于販賣冰毒案件，一般是把握在三、五百克以上（有地區(qū)甚至更高），考慮判處死刑。但并非絕對，比如販賣冰毒剛剛超過50克，但有刑法347條規(guī)定的其他嚴(yán)重情節(jié)，仍然可以考慮死刑。作為律師，在販賣冰毒案件死刑辯護(hù)時(shí)，可以考慮從以下角度進(jìn)行辯護(hù)：（1）是否具有自首、立功情節(jié)；（2）已查獲的毒品數(shù)量未達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，到案后坦白尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的其他毒品犯罪，累計(jì)數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；（3）經(jīng)鑒定毒品含量極低，摻假之后的數(shù)量才達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，或者有證據(jù)表明可能大量摻假但因故不能鑒定的；（4）因特情引誘毒品數(shù)量才達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；（5）以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量剛達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；（（6）毒品數(shù)量剛達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，確屬初次犯罪即被查獲，未造成嚴(yán)重危害后果的；（7）共同犯罪毒品數(shù)量剛達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但各共同犯罪人作用相當(dāng)，或者責(zé)任大小難以區(qū)分的；（8）家庭成員共同實(shí)施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判處死刑立即執(zhí)行，其他被告人罪行相對較輕的；（9）其他不是必須判處死刑立即執(zhí)行的。二、販賣冰毒案件常見的辯護(hù)角度1、證據(jù)是否充分，是否只是靠言辭證據(jù)定罪。販賣冰毒案件，往往是只有交易雙方秘密交易且早有防范，所以在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)的工作重點(diǎn)就是獲取販毒者和購毒者的口供，有相當(dāng)一部分案件就是憑借買賣毒品的雙方的供述來定案的。作為律師，在閱卷時(shí)就要嚴(yán)格審查買賣毒品雙方的供述是否完全一致，口供之間無矛盾之處，言辭證據(jù)與其他證據(jù)之間是否矛盾，是否存在刑訊逼供等問題。對于只是憑借買賣毒品的雙方的言辭供述來定罪的案件，律師需要積極與法官進(jìn)行溝通，希望法院在量刑時(shí)予以考慮。其實(shí)，如果一個(gè)案件只憑借言辭證據(jù)定案，尤其是買賣毒品雙方的口供存在瑕疵的情況，法官在量刑時(shí)也會(huì)考慮的。2、是否存在“以販養(yǎng)吸”的情況根據(jù)法院的審判精神，以販養(yǎng)吸是會(huì)酌情考慮的。作為律師，就要特別留意被告人是否是吸毒者，是否存在以販養(yǎng)吸的情況。3、是否存在公安機(jī)關(guān)“特情介入”運(yùn)用特情偵破毒品案件，即通常講的“釣魚方式”，在抓住某被告人之后，讓其以購買毒品的名義來抓獲其他販毒者。對于以這種方式被抓獲的被告人，律師要特別注意，要仔細(xì)閱卷審查被告人在該次販毒中的犯罪事實(shí)，如果確實(shí)存在“犯意引誘”、“數(shù)量引誘”，法院在量刑時(shí)會(huì)予以考慮從輕處罰。4、是否存在“立功”情節(jié)在毒品犯罪中，被告人被抓獲后，是存在著立功機(jī)會(huì)的，即協(xié)助公安抓獲其“上家”或“下家”。是否認(rèn)定立功，按照《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，遵循以下原則：共同犯罪中同案犯的基本情況，包括同案犯姓名、住址、體貌特征、聯(lián)絡(luò)方式等信息，屬于被告人應(yīng)當(dāng)供述的范圍。公安機(jī)關(guān)根據(jù)被告人供述抓獲同案犯的，不應(yīng)認(rèn)定其有立功表現(xiàn)。被告人在公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯過程中確實(shí)起到協(xié)助作用的，例如，經(jīng)被告人現(xiàn)場指認(rèn)、辨認(rèn)抓獲了同案犯；被告人帶領(lǐng)公安人員抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關(guān)機(jī)關(guān)掌握或者有關(guān)機(jī)關(guān)按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，有關(guān)機(jī)關(guān)據(jù)此抓獲了同案犯；被告人交代了與同案犯的聯(lián)系方式，又按要求與對方聯(lián)絡(luò)，積極協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲了同案犯等，屬于協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲同案犯，應(yīng)認(rèn)定為立功。5、在共同犯罪中，是否為“從犯”。區(qū)分主犯和從犯，應(yīng)當(dāng)以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據(jù)。要從犯意提起、具體行為分工、出資和實(shí)際分得毒贓多少以及共犯之間相互關(guān)系等方面，比較各個(gè)共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者輔助作用的是從犯。受雇傭、受指使實(shí)施毒品犯罪的，應(yīng)根據(jù)其在犯罪中實(shí)際發(fā)揮的作用具體認(rèn)定為主犯或者從犯。對于確有證據(jù)證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因?yàn)槠渌餐缸锶宋吹桨付徽J(rèn)定為從犯，甚至將其認(rèn)定為主犯或者按主犯處罰。只要認(rèn)定為從犯，無論主犯是否到案，均應(yīng)依照刑法關(guān)于從犯的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰。6、毒品含量問題我國《刑法》雖然規(guī)定毒品的數(shù)量不以純度折算，但根據(jù)最高院、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量的結(jié)論。該意見為律師毒品犯罪死刑案件的辯護(hù)提供了充足的空間，同時(shí)對于查獲的毒品有證據(jù)證明大量摻假，毒品含量極少的，律師可在辯護(hù)意見中建議法院量刑時(shí)酌情從輕考慮。7、是否認(rèn)罪、是否是初犯、是否是未成年人、販毒次數(shù)、是否累犯等。三、筆者案例：販賣冰毒2000克，判處無期徒刑。以下為筆者辦理案例：王某某販賣冰毒近2000克，從法律規(guī)定來看，是極有可能判處死刑的。筆者接受委托后，立即查閱了卷宗，發(fā)現(xiàn)了兩個(gè)重要問題：1、對于涉案毒品，并沒有毒品含量鑒定，而根據(jù)相關(guān)規(guī)定，毒品死刑案件是要求要有毒品含量鑒定的；2、王某某在前幾次販毒過程中，屬于從犯。通過上述分析，因?yàn)闆]有含量鑒定，不判處死刑是有可能的了。下面就面臨這死刑緩期執(zhí)行和無期徒刑兩個(gè)選擇了。這里面有個(gè)技巧，法官當(dāng)庭詢問律師的量刑意見，在我已經(jīng)作出我的當(dāng)事人可能會(huì)判處死緩或無期的判斷的時(shí)候，我該如何回復(fù)法官呢？我要求法院如何判處我的當(dāng)事人呢？經(jīng)過思考，我提出要求判處有期徒刑。我明知這不可能，但我仍然要這樣提。因?yàn)槲沂窃跒榱藸幦∨刑師o期徒刑做準(zhǔn)備。案件最終宣判了，我的當(dāng)事人作為第二被告販賣冰毒近2000克被判處了無期徒刑，結(jié)果是令人滿意的。當(dāng)然這里面還得“謝謝”第一被告，因?yàn)榈谝槐桓姹任覀儑?yán)重很多，因?yàn)闆]有毒品含量鑒定，第一被告被判處死緩，我們作為第二被告也就成了無期徒刑。周海濱律師簡介：華東政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，同時(shí)具有文學(xué)學(xué)時(shí)學(xué)位，為山東萬橋律師事務(wù)所合伙人、刑事辯護(hù)部主任，同時(shí)為青島市律師協(xié)會(huì)刑事委員會(huì)委員。友情聯(lián)系13605328891.郵箱zhouhaibin1975@163.com

一起由盜竊罪改為職務(wù)侵占罪的成功案例本案例為青島周海濱律師代理。一、案例簡介公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查，認(rèn)為曹某（當(dāng)事人）伙同他人于下班時(shí)間后返回單位盜竊本單位羊毛，涉案數(shù)額4萬余元。二、律師工作（一）工作目標(biāo)對于單位內(nèi)部盜竊案件，首先要分析考慮的就是是否可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的量刑同盜竊罪有較大差別。如數(shù)額是4萬元，盜竊罪有可能判到3-5年，而如果認(rèn)定為職務(wù)侵占，則是三年以下。（二）面臨困難從案情看，曹某伙同他人作案的時(shí)間是下班后，“下班”意味著不在工作時(shí)間。而職務(wù)侵占罪的基本特征是利用職務(wù)便利。（三）分析困難對于律師來講，分析困難的過程就是閱讀卷宗和會(huì)見犯罪嫌疑人的過程。如何閱讀如何會(huì)見考驗(yàn)的是刑辯律師的功底。通過會(huì)見，我們得到一個(gè)重要信息，曹某告訴我們，另外一個(gè)犯罪嫌疑人李某負(fù)責(zé)羊毛的清點(diǎn)，李某在平時(shí)就通過多報(bào)損耗的方式攢下了一些“帳外”羊毛，他們偷取羊毛在公司賬務(wù)上根本看不出來，即公司通過盤庫和查賬都不會(huì)發(fā)現(xiàn)。犯罪嫌疑人曹某和李某，利用了李某的職務(wù)便利，通過多報(bào)損耗的方式盜竊羊毛，應(yīng)屬于職務(wù)侵占罪。我們及時(shí)的根據(jù)上述信息形成了律師意見書，經(jīng)過與檢察官的溝通，檢察官在起訴書中，將罪名由盜竊罪改為職務(wù)侵占罪。三、最終判決曹某為職務(wù)侵占罪，判處緩刑。

一、概念組織賣淫罪（刑法第358條第1款），是指以招募、雇傭、引誘、容留等手段，糾集、控制多人從事賣淫的行為。二、犯罪構(gòu)成（一）客體要件本罪侵犯的客體是社會(huì)治安管理秩序。賣淫、嫖娼是舊社會(huì)遺留下來的丑惡現(xiàn)象，我國法律一貫予以禁止。組織他人賣淫的犯罪行為比一般的犯罪行為具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，它直接促使賣淫、嫖娼活動(dòng)的蔓延，嚴(yán)重?fù)p害或威脅人們的身心健康，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，嚴(yán)重破壞社會(huì)主義精神文明建設(shè)，危害社會(huì)治安管理秩序。組織賣淫的犯罪對象是“他人”，不是指一個(gè)人，而是指多人。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，“他人”主要指婦女，但同時(shí)還包括不滿十四周歲的幼女以及男性，有人認(rèn)為組織他人賣淫罪的犯罪對象不包括男性，這顯然不符合立法原意，而且在實(shí)踐中一些地方已出現(xiàn)了男子賣淫的現(xiàn)象，國外多數(shù)立法了不排斥男性可以成為賣淫者。（二）客觀要件本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了組織、策劃、指揮他人賣淫的行為。組織，是指發(fā)起、建立賣淫集團(tuán)或賣淫窩點(diǎn)，將分散的賣淫行為進(jìn)行集中和控制，并在其中起組織作用的行為。例如，將分散的賣淫人員串聯(lián)組合成一個(gè)比較固定的賣淫集團(tuán)，將咖啡廳、歌舞廳、飯店、旅店、出租汽車等組織成為賣淫或者變相賣淫的場所，等等，即屬于比較常見的組織賣淫行為。策劃，是指為組織賣淫活動(dòng)進(jìn)行謀劃布置、制定計(jì)劃的行為。如為組織賣淫集團(tuán)制定計(jì)劃、擬訂具體方案、物色賣淫婦女的行為，以及為建立賣淫窩點(diǎn)而進(jìn)行的選擇時(shí)間、地點(diǎn)、設(shè)計(jì)偽裝現(xiàn)場等行為。策劃行為是為組織犯的重要參謀決策行為，對于完成特定的犯罪具有重要的作用，因而是一種重要的廣義的組織行為。指揮，是指行為人在實(shí)施組織他人賣淫活動(dòng)中起領(lǐng)導(dǎo)、指揮作用，如實(shí)際指揮、命令、調(diào)度賣淫活動(dòng)的具體實(shí)施等。指揮是直接實(shí)施策劃方案、執(zhí)行組織者意圖的實(shí)行行為，對于具體施行組織賣淫活動(dòng)往往具有直接的決定作用。上述組織、策劃、指揮三種行為，都是組織賣淫的行為，都具有明顯的組織性，行為人只要具備其中一種或者數(shù)種行為，就可認(rèn)定其實(shí)施了組織賣淫行為。組織他人賣淫的具體手段，主要是招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段。招募，是指將自愿賣淫者招集或者募集到賣淫集團(tuán)或者其他賣淫組織之內(nèi)進(jìn)行賣淫活動(dòng)的行為。雇傭，是指以出資為條件雇傭自愿賣淫者參加賣淫集團(tuán)或者其他有組織的賣淫活動(dòng)。強(qiáng)迫，是指以暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)制或者迫使不愿賣淫者或者不愿參加賣淫組織者而使其參加賣淫集團(tuán)以及其他賣淫組織，強(qiáng)迫不愿賣淫者進(jìn)行有組織的賣淫活動(dòng)。引誘，是指以金錢、財(cái)物、色相等為誘餌，誘使他人參加賣淫集團(tuán)或者其他賣淫組織，或者誘使他人參加其他有組織的賣淫活動(dòng)。容留，是指容納、收留自愿賣淫者參加賣淫集團(tuán)或者其他賣淫組織，或者參加有組織的賣淫活動(dòng)。上述五種具體的手段，可以是同時(shí)交叉使用，也可以是只使用其中一種或者數(shù)種，都不影響本罪的成立。（三）主體要件本罪的主體為一般主體，即凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。但構(gòu)成本罪，必須是賣淫的組織者，即俗稱的“老鴇”、“窩主”。賣淫的組織者可以是一個(gè)人，也可以是一個(gè)團(tuán)伙。是否是組織者，關(guān)鍵是看其在賣淫活動(dòng)中是否起組織者的作用。有些被組織的賣淫者，同時(shí)又積極參與組織他人賣淫，對此，應(yīng)按組織賣淫罪的共犯處理。（四）主觀要件本罪在主觀方面表現(xiàn)為具有組織他人賣淫的“組織故意”，即行為人明知自己是在實(shí)施組織他人進(jìn)行賣淫活動(dòng)的行為，并且明知這種組織行為會(huì)造成危害社會(huì)的結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。至于行為人組織他人賣淫的目的，在實(shí)踐中。多數(shù)是為了通過組織他人賣淫從中牟取暴利，也有的人不是為了牟利，而是出于別的目的，如有些飯店或賓館等單位為了招攬生意，有些企業(yè)組織婦女賣淫以達(dá)到推銷生品、兜攬業(yè)務(wù)的目的，也有的是出于玩弄婦女以滿足其精神空虛的心理要求和追求腐朽、糜爛生活方式的精神需求，行為人出于何種動(dòng)機(jī)，不影響本罪的構(gòu)成。三、認(rèn)定（一）本罪與非罪的界限1、是否有組織他人賣淫的故意；2、是否實(shí)施了組織他人賣淫的行為。如果沒有組織他人賣淫的故意或者沒有實(shí)施組織他人賣淫的行為，不構(gòu)成犯罪。如有些飯店、酒店等服務(wù)人員賣淫，其負(fù)責(zé)人雖有放松管理的行為，但只要不具有組織他人賣淫的故意，也沒有組織他人賣淫的行為，不能認(rèn)為其構(gòu)成犯罪。（二）本罪與犯罪集團(tuán)界限在組織他人賣淫的犯罪活動(dòng)中，組織者與被組織者合在一起，通常組成一個(gè)相對穩(wěn)定的團(tuán)體，這一點(diǎn)與犯罪集團(tuán)比較相似，但兩者有本質(zhì)的區(qū)別：（1）犯罪集團(tuán)是共同犯罪的一種形式，不是罪名，只是量刑的一個(gè)情節(jié)；組織賣淫罪是一個(gè)獨(dú)立的罪名，不是犯罪情節(jié)；（2）在組織他人賣淫的活動(dòng)中，只有組織者、協(xié)助組織者構(gòu)成犯罪，被組織者不構(gòu)成犯罪，而犯罪集團(tuán)的成員，無論是組織犯、實(shí)行犯、幫助犯、教唆犯，只是實(shí)施共同犯罪的行為，都構(gòu)成犯罪；（3）犯罪集團(tuán)一般有固定的組織形式，并長期或多次進(jìn)行一種或多種犯罪活動(dòng)。而組織賣淫罪不以是否具有固定的組織形式及犯罪活動(dòng)的時(shí)間、次數(shù)為構(gòu)成要件。四、處罰犯本罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；組織他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。五、法條及司法解釋[刑法條文]第三百五十八條組織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）組織他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的；（二）強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；（三）強(qiáng)迫多人賣淫或者多次強(qiáng)迫他人賣淫的；（四）強(qiáng)奸后迫使賣淫的；（五）造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。協(xié)助組織他人賣淫的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第三百六十一條旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，利用本單位的條件，組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的，依照本法第三百五十八條、第三百五十九條的規(guī)定定罪處罰。前款所列單位的主要負(fù)責(zé)人，犯前款罪的，從重處罰。[司法解釋]最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行（全國人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定＞的若干問題的解答）（1992·12·11法發(fā)［1992］）42號(hào)）六、怎樣認(rèn)定組織他人賣淫罪？根據(jù)《決定》第一條第一款的規(guī)定，組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。本罪的主體必須是賣淫的組織者，可以是幾個(gè)人，也可以是一個(gè)人，關(guān)鍵要看其在賣淫活動(dòng)中是否起組織者的作用。在組織他人賣淫的犯罪活動(dòng)中，對被組織賣淫的人有強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)作為組織他人賣淫罪的量刑情節(jié)予以考慮，不實(shí)行數(shù)罪并罰。如果這些行為是對被組織者以外的其他人實(shí)施的，仍應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。七、哪些是組織他人賣淫罪、強(qiáng)迫他人賣淫罪中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的行為？《決定》第一條第一款規(guī)定的組織他人賣淫罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，主要是指組織他人賣淫的首要分子情節(jié)特別嚴(yán)重的；組織他人賣淫手段特別惡劣的；對被組織賣淫者造成特別嚴(yán)重后果的；組織多人多次賣淫具有極大的社會(huì)危害性的，等等。《決定》第二條規(guī)定的強(qiáng)迫他人賣淫罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，是指《決定》第二條所列四項(xiàng)情形中特別嚴(yán)重的情節(jié)。在具體執(zhí)行中，不應(yīng)在這四項(xiàng)情形之外擴(kuò)大范圍。八、對《決定》中提到的“他人”、“多人”、“多次”應(yīng)當(dāng)怎樣理解？（一）組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。（二）《決定》和本解答中的“多人多次”的“多”，是指“三”以上的數(shù)（含本數(shù)）。

組織賣淫罪與容留賣淫罪是目前發(fā)案率較高的犯罪。在查處該類犯罪中，如何分析、判斷證據(jù)效力并對行為準(zhǔn)確定性，尚有較多分歧。筆者試提出管窺之見，供司法實(shí)務(wù)界及學(xué)界參考探討。一、組織賣淫罪與容留賣淫罪的一般區(qū)分《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第二條關(guān)于怎樣認(rèn)定組織賣淫罪的解答是：“組織他人賣淫罪（注：新的有關(guān)確定罪名的司法解釋將該罪名改為“組織賣淫罪”），是指以招募、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。在組織他人賣淫的犯罪活動(dòng)中，對被組織賣淫的人有強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)作為組織賣淫罪的量刑情節(jié)予以考慮，不實(shí)行數(shù)罪并罰”。筆者認(rèn)為，該規(guī)定存在缺陷，其缺陷在于沒有把握住組織賣淫罪的本質(zhì)特征，以致司法實(shí)踐中，對于到底是容留賣淫還是組織賣淫，經(jīng)常出現(xiàn)重大分歧。同樣的案件，有不同的判決，以至量刑的失衡。組織賣淫中，可能存在強(qiáng)迫、引誘的行為，強(qiáng)迫、引誘的行為是組織行為的一種表現(xiàn)形式，但不可能存在容留、介紹賣淫等表現(xiàn)形式的行為。筆者認(rèn)為，厘清這個(gè)問題，是區(qū)分組織賣淫罪與容留賣淫罪的前提。由于無論是組織賣淫罪還是容留賣淫罪，均存在賣淫這一妨害社會(huì)管理秩序的違法行為，為更清晰的界定區(qū)別點(diǎn)，不妨撇開兩罪所共同具備的賣淫違法性特點(diǎn)，直接進(jìn)行差異性比較，得出正確的認(rèn)識(shí)。先從組織和容留的概念入手，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，組織是指安排分散的人或者事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性；容留是指容納，收留。在組織行為中，有組織者,有被組織者;在容留中，有容留者，有被容留者。有了明確的概念，我們再從民事關(guān)系著手進(jìn)行分析。在組織賣淫中，組織者與賣淫女（現(xiàn)實(shí)生活中也存在賣淫男，下文筆者將直接表述為賣淫女，僅為表述便利）的民事關(guān)系，實(shí)際上是一種特殊的勞動(dòng)關(guān)系，組織者相當(dāng)于或者說在某些場合就是用人單位，被組織的賣淫女相當(dāng)于勞動(dòng)者（筆者僅為分析方便，并無絲毫貶損勞動(dòng)正當(dāng)價(jià)值的意思）。有的案件中，組織者還給賣淫女員工編工號(hào)，規(guī)定相對固定的作息時(shí)間，公示有關(guān)規(guī)章制度。賣淫女作為勞動(dòng)者向作為服務(wù)對象的嫖客提供性服務(wù)，表面上是為不特定的嫖客提供勞動(dòng)，實(shí)際上是向組織者提供勞動(dòng)。組織者與嫖客之間的民事關(guān)系，是經(jīng)營者與消費(fèi)者的消費(fèi)合同關(guān)系。嫖客接受性服務(wù)后按約定支付的嫖資，并不直接表現(xiàn)為賣淫女的工資，而是作為組織者的經(jīng)營收入。組織者在取得該經(jīng)營收入后，二次分配支付給賣淫女的提成，是賣淫女的工資。并且非常關(guān)鍵的是，在這個(gè)過程中，組織者通過對賣淫女人身的管理，管理性服務(wù)整個(gè)勞動(dòng)過程，如對性交易進(jìn)行指揮、調(diào)度、安排、協(xié)調(diào)等。具體案件中，有組織者對性服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、套路如口淫加性交進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，對性服務(wù)的地點(diǎn)進(jìn)行安排，甚至向顧客承諾不滿意可以投訴。而在容留賣淫中，容留者只是有償或無償為被容留賣淫的人提供了一個(gè)適宜性交易并且相對安全的場所，容留者與被容留者的民事關(guān)系充其量是一種平等、自愿的場所租賃合同關(guān)系，進(jìn)行性交易的賣淫女與嫖客之間的民事關(guān)系是一種以性服務(wù)為內(nèi)容的勞務(wù)合同關(guān)系。嫖客支付給賣淫女的嫖資，是基于與賣淫女而不是與上述組織者的勞務(wù)合同關(guān)系。嫖客接受性服務(wù)后支付給對方的合同對價(jià)即嫖資，有關(guān)款項(xiàng)直接表現(xiàn)為賣淫女的收入。賣淫女向容留者支付的費(fèi)用，是基于租賃合同關(guān)系支付給對方的對價(jià)。對于賣淫女和容留者而言，有關(guān)收入均表現(xiàn)為一次分配而不是上述組織賣淫中同時(shí)出現(xiàn)的國民收入的第一、第二次分配。容留者對于賣淫女的賣淫的勞務(wù)過程，無權(quán)如用人單位對勞動(dòng)者一樣進(jìn)行直接的管理。通過以上民事關(guān)系以及經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的分析，筆者說明了組織賣淫與容留賣淫的本質(zhì)區(qū)別，但在具體案件中，二者還有許多似是而非的表象，需要進(jìn)一步予以辨析。其一，在容留賣淫中，賣淫女與容留者之間是一種平等、自愿的場所租賃合同關(guān)系，不是勞動(dòng)關(guān)系。但在現(xiàn)實(shí)生活中，確實(shí)存在賣淫女是容留者的員工的情況。比如某賓館明知某些服務(wù)員在與顧客進(jìn)行賣淫嫖娼活動(dòng)而不制止，還收取服務(wù)員好處費(fèi)的情形。筆者認(rèn)為，在這種情況下，服務(wù)員是自己私下與顧客進(jìn)行的性交易，服務(wù)員的性交易行為并非是自己的勞動(dòng)內(nèi)容。作為用人單位的賓館既未與顧客形成性服務(wù)的合同關(guān)系，也未對服務(wù)員的性服務(wù)的勞務(wù)過程進(jìn)行管理。因此，盡管賣淫女是容留者的員工，但案件性質(zhì)仍然是容留賣淫。其二，具體案件中，有的賣淫女是組織者招募過來的，組織者招募過來的目的是讓賣淫女從事賣淫活動(dòng)；有的賣淫女是自己主動(dòng)來組織者這里的，來的意圖就是從事賣淫活動(dòng)。司法實(shí)踐中，有的辦案人往往以是否存在招募行為作為區(qū)分組織賣淫和容留賣淫的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這種做法過于簡單化，并不科學(xué)。招募賣淫女行為的存在，并且形成了上述的以賣淫為勞動(dòng)內(nèi)容的勞動(dòng)關(guān)系的，是組織賣淫；賣淫女自己找來的，如果形成了上述以賣淫為勞動(dòng)內(nèi)容的勞動(dòng)關(guān)系的，也是組織賣淫。要約由那一方提出并不影響合同的成立。如果沒有形成這種勞動(dòng)關(guān)系，而是上述場所租賃關(guān)系或場所免費(fèi)提供關(guān)系的，則可以認(rèn)定為容留賣淫。其三，前文談到，組織賣淫的組織者和賣淫女之間形成了特殊的勞動(dòng)合同關(guān)系。勞動(dòng)合同關(guān)系，一般是建立在平等、自愿、等價(jià)、有償?shù)那疤嵯碌?，但在?qiáng)迫為手段的組織賣淫的案件中，雙方是否形成了這種特殊的勞動(dòng)合同關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，平等、自愿、等價(jià)、有償是建立勞動(dòng)合同關(guān)系的一般前提，但不能排除在特殊情況下即強(qiáng)迫的情況下合同的成立。如在強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪中，用人單位強(qiáng)制與勞動(dòng)者之間成立勞動(dòng)關(guān)系，用人單位除承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任的同時(shí)，還需要按照勞動(dòng)關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的勞動(dòng)法上的所有的民事責(zé)任，而非一般的、普通的人身損害賠償責(zé)任。這就說明，以強(qiáng)迫為手段的組織賣淫的案件中，組織賣淫的組織者和賣淫女之間依然形成了特殊的勞動(dòng)合同關(guān)系，可以以組織賣淫罪定罪處罰。二、組織賣淫罪與容留賣淫罪的選擇適用前文對于組織賣淫罪不可能存在容留賣淫的手段，組織賣淫罪與容留賣淫罪是不相容的兩個(gè)罪，在同一行為的情況下，不可能發(fā)生競合關(guān)系進(jìn)行了闡述，但筆者反對機(jī)械套用上述觀點(diǎn)選擇和確定罪名。筆者在辦理多起情況相近的容留賣淫案件中，被告人一般都是開設(shè)小發(fā)廊的業(yè)主，招收三名左右員工，專門從事賣淫活動(dòng)，業(yè)主則為賣淫女提供食宿并在她們賣淫時(shí)進(jìn)行望風(fēng)，最后公安機(jī)關(guān)查證屬實(shí)四、五起賣淫的具體事實(shí)。如果按照上述觀點(diǎn)，按照三人為眾的通說，則應(yīng)該以組織賣淫罪追究被告人的責(zé)任。但筆者發(fā)現(xiàn)，這些所謂“員工”的賣淫女，與發(fā)廊的關(guān)系較為松散，且人員變動(dòng)頻繁。在性交易中，嫖資基本上由賣淫女和嫖客在包廂中談妥并由賣淫女賣淫后當(dāng)場收取，賣淫女收款后再按約定比例交給發(fā)廊業(yè)主。盡管這些都不足以從前文闡述的本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)特征上說明案件不是組織賣淫，但我們必須注意到，組織賣淫罪是妨害社會(huì)管理秩序犯罪，是刑法規(guī)定的較重的一個(gè)罪名，其量刑起點(diǎn)是五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，其最高刑可以判處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。作為法律人，我們有責(zé)任依據(jù)良知考量行為人的行為與具體罪名量刑的適當(dāng)性問題，也就是所謂“當(dāng)我們遇到一個(gè)具體的案件時(shí)，能心中充滿正義，目光不斷往返于法律與現(xiàn)實(shí)之間，找到案件中最本質(zhì)的東西，用有生命而不是死的法律，對案件作出一個(gè)合乎情理、合乎法理的評(píng)判”。在刑法修正案（七）公布實(shí)施前，浙江省有法院將那種情節(jié)較為輕微的綁架行為以非法拘禁罪進(jìn)行定罪量刑，取得了較好的社會(huì)和法律效果，其法理基礎(chǔ)即基于此。聯(lián)系具體法條，刑法總則第五條規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”。這一規(guī)定既有一般理解的立法上的意義，有我們具體量刑上的意義，也有區(qū)分不同犯罪上的意義。還有刑法分則規(guī)定了具體的犯罪，刑法總則第十三條同時(shí)也規(guī)定了但書情形。按照但書的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。但書可以理解為行為人的行為根本不構(gòu)成任何犯罪，也可以理解為不構(gòu)成某個(gè)重罪，但可以構(gòu)成某個(gè)輕罪。具體案情中我們既需要按照刑法分則有關(guān)犯罪構(gòu)成的具體要件做充分考量行為人“組織賣淫”行為的社會(huì)危害性，是否與五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金相當(dāng)，是否應(yīng)當(dāng)讓其承擔(dān)該刑罰來達(dá)到恢復(fù)社會(huì)秩序的目的。據(jù)此，當(dāng)有關(guān)案件中的組織性、控制性及行為的社會(huì)危害性均沒有達(dá)到組織賣淫罪的嚴(yán)重程度時(shí)，被告人不構(gòu)成組織賣淫罪，但被告人明知賣淫女實(shí)施賣淫仍提供場所，從中牟利，應(yīng)當(dāng)以容留賣淫罪追究其刑事責(zé)任。三、組織、容留賣淫案件中具體賣淫次數(shù)的認(rèn)定問題在組織、容留賣淫案件中，組織或者容留多人或多次賣淫是認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重甚至是否是特別嚴(yán)重的情形之一，因此有關(guān)賣淫的次數(shù)的認(rèn)定，是案件需要查清的一個(gè)重要問題。司法實(shí)務(wù)中對賣淫事實(shí)的認(rèn)定情形，大致有以下兩種：一是被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場查獲的。這種情況下可以收集到嫖客的證言，賣淫女的證言，犯罪嫌疑人的供述，甚至在收費(fèi)電腦或相關(guān)書證中查到的有關(guān)賣淫次數(shù)的記載，有這些證據(jù)證明的賣淫事實(shí)，公安起訴意見書中往往予以認(rèn)定，這些事實(shí)也是各方最沒有異議的，在此不贅述。二是沒有被當(dāng)場查獲，沒有收集到嫖客的證言，案卷中有賣淫女的證言，證實(shí)自己在具體的時(shí)間段大致的賣淫次數(shù)，犯罪嫌疑人或者承認(rèn)或者抵賴，由賣淫女或者犯罪嫌疑人記載的并由公安機(jī)關(guān)依法扣押的有關(guān)賣淫次數(shù)的相關(guān)書證證實(shí)了具體的賣淫次數(shù)，扣押的犯罪嫌疑人用來存儲(chǔ)營業(yè)款的銀行卡的查詢清單反映的存款余額，與記載犯罪次數(shù)的金額能相互印證。在這種情況下，公安起訴意見書往往不予認(rèn)定。筆者認(rèn)為，在這種情況下是否認(rèn)定不能一概而論。首先，我們早已不是法定證據(jù)的時(shí)代，《刑事訴訟法》第一百六十二條第（一）項(xiàng)也是規(guī)定案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的可以做出有罪判決，沒有任何法律要求某個(gè)案件一定要什么樣的證據(jù)。因此，在沒有嫖客的證人證言的情況下，其他證據(jù)如果確實(shí)充分，可以認(rèn)定。第二，由賣淫女或者犯罪嫌疑人自行記載的有關(guān)賣淫次數(shù)的相關(guān)書證，記載的前提有兩種情況。一是賣淫女與犯罪嫌疑人已經(jīng)就賣淫收入進(jìn)行了分配，各自就自己所獲錢款、次數(shù)在自己的記錄本上進(jìn)行記載；二是賣淫女與犯罪嫌疑人還沒有就賣淫收入進(jìn)行分配，雙方約定今后某個(gè)時(shí)間按照某個(gè)比例，以犯罪嫌疑人在記錄本上的記載次數(shù)、金額為準(zhǔn)對錢款進(jìn)行分配，錢款現(xiàn)保管在犯罪嫌疑人處。在前一種情況下，如果這些記錄，能得到對方記錄內(nèi)容的印證，或者得到對方言辭證據(jù)的印證，結(jié)合其他證據(jù)，譬如存款數(shù)額、存款時(shí)間等，排除其他可能，才可以作為定案的依據(jù)，認(rèn)定具體的賣淫次數(shù)。后一種情況下，相關(guān)書證產(chǎn)生于案件的實(shí)體過程中，受到當(dāng)事人雙方實(shí)體權(quán)利關(guān)系的制約，可以說，犯罪嫌疑人之所以在相當(dāng)長一段時(shí)間使自己組織的賣淫犯罪行為得以連續(xù)進(jìn)行，除使用其他包括強(qiáng)迫的手段以外，還要以此作為誘餌欺騙賣淫女，既然該書證的產(chǎn)生過程要受到雙方當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利關(guān)系的制約，那么由該書證反映并由犯罪嫌疑人所記載的數(shù)據(jù)對它所記載的事實(shí)的準(zhǔn)確性就有了保證，具有較強(qiáng)的證明力，可以作為直接定案的依據(jù)。四、性交易過程中使用過的物證證據(jù)力與其防止艾滋病及性病蔓延利益的衡平問題公安機(jī)關(guān)在查處賣淫嫖娼案件時(shí)，經(jīng)常當(dāng)場收繳到行為人性交易過程中使用過的安全套，并作為證據(jù)進(jìn)行固定。安全套拆封使用的特征以及上面存有賣淫嫖娼當(dāng)事人雙方的體液，均可證明有關(guān)性交易的事實(shí)。從證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性、客觀性看，安全套作為物證其具有的證據(jù)力沒有問題。但事物都是發(fā)展、變化的，原來毫無疑問的具有證據(jù)力的證據(jù)，現(xiàn)在可能不再具有證據(jù)力。隨著艾滋病在我國普通人群中的蔓延，國家加大了對艾滋病的預(yù)防力度，專家解析目前性接觸已成為新感染艾滋病的主要渠道。在2007年新發(fā)的7.5萬艾滋病感染者中，經(jīng)性傳播的比例達(dá)到49.8％。因此，在全社會(huì)推廣使用安全套是我國防治艾滋病的迫切需要。衛(wèi)生部《艾滋病防治條例》第二十九條規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的公共場所的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在公共場所內(nèi)放置安全套或者設(shè)置安全套發(fā)售設(shè)施。”一方面，國家要打擊賣淫嫖娼違法犯罪，安全套作為物證成為證實(shí)違法犯罪的有利武器；另一方面，國家要預(yù)防艾滋?。òㄆ渌圆。┑穆?，提倡使用安全套。這就存在一個(gè)二難問題，在當(dāng)事人存在僥幸心理的情況下，性交易時(shí)不使用安全套或許會(huì)被認(rèn)為是較好的選擇。這樣，艾滋病的預(yù)防工作目標(biāo)就會(huì)落空，其結(jié)果是艾滋病病毒攜帶者或艾滋病患者越來越多，給國家、社會(huì)、家庭乃至個(gè)人帶來非常大的損失。據(jù)新華網(wǎng)北京消息，北京市為阻止艾滋病、性病經(jīng)性活動(dòng)傳播，北京市防治艾滋病工作委員會(huì)專門下發(fā)全面推行安全套使用工作方案的有關(guān)通知，并由北京市12個(gè)委辦局聯(lián)合部署落實(shí)，各類賓館、酒店、飯店和度假村的客房衛(wèi)生間內(nèi)安全套擺放率要達(dá)到100%，歌舞廳、夜總會(huì)、浴池等娛樂場所以及500人以上的大中型建筑工地自動(dòng)售套機(jī)安裝率達(dá)到100%，要求各類賓館、飯店、酒店、度假村的客房衛(wèi)生間以及公共娛樂場所全部擺放安全套，公安部門不得以上述場所有安全套作為賣淫嫖娼的證據(jù)。針對北京市的文件，有反對意見認(rèn)為安全套不作為證據(jù)使用，可能會(huì)在一定程度上防止艾滋病的蔓延，但同時(shí)會(huì)助長賣淫嫖娼違法犯罪的蔓延。且北京的文件充其量只是一個(gè)地方行政規(guī)章，是否能規(guī)定刑事訴訟法上的問題，以至對公、檢、法辦案有約束力，存在較大的爭議。筆者贊同將安全套不作為證據(jù)使用的意見。一個(gè)規(guī)范做出的最起碼根據(jù)就在于它具有正當(dāng)性，而在多重正當(dāng)性價(jià)值同時(shí)具備，多重正當(dāng)性之間存在沖突的情況下，規(guī)范的做出就只能是利益衡平的選擇結(jié)果。防止艾滋病的蔓延與為查處違法犯罪發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況無疑都具有正當(dāng)性。筆者之所以贊同安全套不作為證據(jù)使用，有以下兩點(diǎn)理由：其一，查處違法犯罪發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況的價(jià)值要次于防止艾滋病蔓延的價(jià)值。為維護(hù)社會(huì)秩序，使案件得到公正的處理，前提是能通過證據(jù)對案件事實(shí)有正確的認(rèn)識(shí)。但是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)并非唯一的終極目的，在許多情況下，發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)要讓位于其他價(jià)值目的。不必說中國古代法制史上的“親親相隱”制度或現(xiàn)代西方國家的證人特權(quán)制度，即使是現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的案件辦理期限限制、辦案單位和辦案人不得違法取證、檢察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查次數(shù)限制等，都基于保障犯罪嫌疑人的權(quán)益而對公權(quán)力做出的必要限制，而這種限制卻是不利于充分發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的。這就說明，發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況的價(jià)值從來就不是唯一的不可衡平的價(jià)值，況且發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況的目的在于懲罰違法犯罪，恢復(fù)遭到破壞的社會(huì)秩序，在艾滋病有較強(qiáng)的傳染性，對于感染者又是絕癥的情況下，在艾滋病防治形勢嚴(yán)峻的今天，懲罰相應(yīng)的違法犯罪所需要的成本實(shí)在是高于懲罰本身的社會(huì)價(jià)值。因此安全套完全應(yīng)該明確排除在物證范圍之外。其二，安全套不作為證據(jù)使用對辦理賣淫嫖娼犯罪案件并沒有大的影響。筆者辦理該類案件中發(fā)現(xiàn)，認(rèn)定賣淫嫖娼的發(fā)生，首先靠當(dāng)場抓獲，其次靠事后收集的證人證言證實(shí)，還有就是一些書證和電子數(shù)據(jù)，安全套實(shí)際上能起的證明作用不大，對案件事實(shí)的認(rèn)定沒有太大的影響。因此即使單純從辦案的功利性角度出發(fā)，也可以將安全套排除在物證范圍之外。（作者系我院公訴科副科長）

本案由青島律師周海濱王群共同代理一、案例簡介公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查，認(rèn)為曹某（當(dāng)事人）伙同他人于下班時(shí)間后返回單位盜竊本單位羊毛，涉案數(shù)額4萬余元。二、律師工作（一）工作目標(biāo)對于單位內(nèi)部盜竊案件，首先要分析考慮的就是是否可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的量刑同盜竊罪有較大差別。如數(shù)額是4萬元，盜竊罪有可能判到3-5年，而如果認(rèn)定為職務(wù)侵占，則是三年以下。（二）面臨困難從案情看，曹某伙同他人作案的時(shí)間是下班后，“下班”意味著不在工作時(shí)間。而職務(wù)侵占罪的基本特征是利用職務(wù)便利。（三）分析困難對于律師來講，分析困難的過程就是閱讀卷宗和會(huì)見犯罪嫌疑人的過程。如何閱卷,如何會(huì)見,考驗(yàn)的是刑辯律師的功底。通過會(huì)見，我們得到一個(gè)重要信息，曹某告訴我們，另外一個(gè)犯罪嫌疑人李某負(fù)責(zé)羊毛的清點(diǎn)，李某在平時(shí)就通過多報(bào)損耗的方式攢下了一些“帳外”羊毛，他們偷取羊毛在公司賬務(wù)上根本看不出來，即公司通過盤庫和查賬都不會(huì)發(fā)現(xiàn)。犯罪嫌疑人曹某和李某，利用了李某的職務(wù)便利，通過多報(bào)損耗的方式盜竊羊毛，應(yīng)屬于職務(wù)侵占罪。我們及時(shí)的根據(jù)上述信息形成了律師意見書，經(jīng)過與檢察官的溝通，檢察官在起訴書中，將罪名由盜竊罪改為職務(wù)侵占罪。三、最終判決曹某為職務(wù)侵占罪，判處緩刑。