張建

再小的案子也要做成精品自1997年開始做律師到現(xiàn)在的這二十多年的時間里，我辯護(hù)過上千起各種類型的刑事案件，無罪辯護(hù)成功的也有數(shù)百起了，但是一直沒有為危險駕駛罪（醉駕）辯護(hù)過。因為危險駕駛罪一般就是判處六個月以下拘役，在資深律師看來，這種小案子不值得辦。所以這些年雖然有些危險駕駛罪（醉駕）案子找我，但我都以各種理由推掉了。去年九月底，省城濟南的一位*先生忽然到淄博找到了我，希望我去濟南給他的危險駕駛罪進(jìn)行辯護(hù)?；趧偛潘f的原因，我委婉的拒絕了他。但是過了幾天，濟南的*先生又來淄博找我，還是希望委托我給他辯護(hù)，我還是拒絕了他。沒想到，*先生又第三次來找我，并表示這個案子雖然在我眼里是小案子，但是對他的意義非常重大。我簡單了解了一下情況，*先生喝了數(shù)杯白酒后駕車并發(fā)生交通事故，抽血化驗酒精含量達(dá)到了183毫克/100毫升，交警全程執(zhí)法記錄儀進(jìn)行了錄音錄像，*先生也在酒精化驗鑒定書上簽字認(rèn)可，*先生在供述筆錄也承認(rèn)喝了數(shù)杯白酒，和*先生一起喝酒的幾個當(dāng)事人也被交警作了詢問筆錄。案子現(xiàn)在已經(jīng)移送到濟南**區(qū)檢察院正在審查起訴。*先生在濟南花數(shù)十萬元重金聘請了兩位律師事務(wù)所的主任為其辯護(hù)，兩位主任律師去檢察院復(fù)制回全部證據(jù)材料進(jìn)行研究論證后，明確告知*先生：“因為當(dāng)事人供述筆錄、現(xiàn)場勘查、血樣抽取化驗等證據(jù)材料非常充分完整，并且交警用執(zhí)法記錄儀進(jìn)行全程錄音錄像，因此無罪辯護(hù)是絕對不會成功的”。醉駕造成的危險駕駛罪雖然量刑不重，但是對*先生的人生和家庭是毀滅性的打擊。首先*先生在單位（這單位兼有行政職能和企業(yè)性質(zhì)）的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)保不住了，其次*先生兩個學(xué)習(xí)成績優(yōu)異的孩子的前途會有很大的影響，例如公務(wù)員、軍校的政審是不行了。所以在濟南兩個大律師下了決定性論斷后，*先生的心是拔涼拔涼的。*先生聽省高院的法官朋友談起過我無罪辯護(hù)的案子，于是從省城濟南來到淄博找到我，希望我去濟南為其辯護(hù)。鑒于*先生數(shù)次的堅持和誠懇的態(tài)度，我決定接受委托，為*先生醉駕案辯護(hù)。第二天我到濟南**區(qū)檢察院遞交了委托手續(xù)，并復(fù)制了案件全部的證據(jù)材料和事故當(dāng)晚的同步錄音錄像?；氐阶筒┖?，我首先把案件材料全部看熟吃透，發(fā)現(xiàn)了酒精含量鑒定書中沒有載明鑒定方法（醉駕案的酒精含量檢測中有兩種鑒定方法是明令禁止的）。然后又用大屏幕顯示器反復(fù)觀看了從事故發(fā)生到抽血化驗結(jié)束的全部錄像，重點查看抽血化驗時的過程，連續(xù)觀看了七十多遍，牢牢記熟了錄像中的全部細(xì)節(jié)。然后我去了兩次濟南***醫(yī)院，也就是事故發(fā)生當(dāng)晚抽血的醫(yī)院，這也是濟南**區(qū)交警醉駕抽血的定點醫(yī)院。在導(dǎo)醫(yī)臺和急診室，我詢問醫(yī)務(wù)人員：“我發(fā)燒需要抽血化驗，但我對酒精過敏，你們醫(yī)院的消毒液是否含酒精？”，得到的答案都是“我們醫(yī)院這些年一直使用酒精含量百分之六十五的消毒液，你去其他醫(yī)院抽血化驗吧”，我確認(rèn)錄音筆已經(jīng)清晰的錄下了對話。然后我又在急診室逐個辨認(rèn)事故當(dāng)晚參與抽血的護(hù)士，終于找到并確認(rèn)了錄像中抽血的護(hù)士后，驚奇的發(fā)現(xiàn)這個護(hù)士的名字和《當(dāng)事人血樣登記表》上醫(yī)務(wù)人員簽名欄中的名字不是一個人?；氐阶筒┖罅⒓磳懥寺蓭熞庖姇?，陳述了*先生危險駕駛罪（醉駕）一案存在事實不清、證據(jù)不足的情況，希望公安撤銷案件。理由主要有三點：一、《當(dāng)事人血樣提取登記表》內(nèi)容虛假，在《當(dāng)事人血樣提取登記表》簽字的醫(yī)務(wù)人員不是抽取血樣的醫(yī)務(wù)人員；二、抽血化驗時使用了乙醇含量百分之六十五的復(fù)合碘消毒液，對血樣造成了污染，影響了酒精含量的準(zhǔn)確性；三、血樣檢測鑒定報告中沒有“鑒定使用的方法”，是無效的鑒定報告。濟南**區(qū)檢察院承辦本案的公訴檢察官聽了我的律師意見后情緒有些激動，說“當(dāng)事人以前委托的全省最好的兩個大律師均表示這個案子事實清楚、證據(jù)確鑿，不可能無罪，我這個淄博律師純屬吹毛求疵、無中生有”。并表示這個案子沒有任何問題，是個鐵案，分管檢察長已經(jīng)簽過字了，肯定要公訴到法院，而且肯定會判定有罪。案子在11月底公訴到了濟南市**區(qū)法院，我立即遞交了委托辯護(hù)的公函手續(xù)，并向承辦法官提交了書面無罪辯護(hù)意見。但是案子公訴到法院后，如果認(rèn)定為無罪，那就是公安和檢察院工作出現(xiàn)了失誤，是要追究責(zé)任的，對公安和檢察院的打擊非常大。因此法院非常慎重，遲遲未安排開庭。而交警辦案單位針對我提交的無罪辯護(hù)意見，連續(xù)向法院提交辦案說明，希望彌補本案的漏洞。在案件公訴到法院四個月后（已經(jīng)超過了審理期限），終于接到了法院的開庭通知，我趕緊購買了去濟南的火車票（濟南市里開車非常擁堵，因此不敢開車去）。然而在開庭前一天的晚上，忽然接到了法院的電話：明天的庭不開了，檢察院要求延期。兩個月后又收到法院的開庭通知，但是又在開庭的前一天晚上通知我：檢察院又要求延期，不開庭了。雖然一直沒有開庭，但是雙方劍拔弩張，形勢非常緊張。交警辦案單位通過檢察院連續(xù)三次向法院提交了七份辦案說明，都是針對“消毒液含酒精”、“簽字的不是抽取血樣的醫(yī)務(wù)人員”、“鑒定書上沒有鑒定方法”這些問題，希望把缺陷和漏洞予以彌補。我作為辯護(hù)律師也連續(xù)提交了三次書面辯護(hù)意見，針鋒相對的反駁辦案單位和公訴機關(guān)的辦案說明。在案件公訴到法院整整一年后，終于收到了法院的通知：檢察院把*先生的危險駕駛罪（醉駕）案件撤訴了。檢察院公訴人對*先生說“這是這些年來濟南第一起撤回公訴沒有判刑的醉駕案子”，讓*先生好自為之。*先生的職務(wù)保住了，兩個孩子的錦繡前程也不會受到影響了。而我在律師執(zhí)業(yè)二十多年里，辦理的唯一一件危險駕駛罪也無罪辯護(hù)成功了。律師的無罪辯護(hù)非常艱難，因為這關(guān)系到案件偵查人員和公訴人員的榮辱和前途。如果案件最后認(rèn)定為無罪，那偵查人員和公訴檢察官輕則受處分，重則追究刑事責(zé)任。因此無罪辯護(hù)所遇到的困難不是一般人能想象到的。但是辯護(hù)律師只要有明察秋毫的細(xì)心，有不畏艱險的恒心，有對委托人負(fù)責(zé)的真心，最終肯定會得到一個公正的結(jié)果，這也是社會和法治不斷進(jìn)步的督促和保證。作為一個優(yōu)秀的資深律師，既然接受了委托，再小的案子也要做成精品！

非法買賣、非法持有槍支罪辯護(hù)詞審判長、審判員：受被告許某某親屬的委托，并經(jīng)被告人許某某本人同意，山東新空間律師事務(wù)所指派我作為被告人許某某涉嫌非法買賣、非法持有槍支一案的辯護(hù)人，通過庭前查閱公訴方的主要證據(jù)復(fù)印件，會見被告人，參加庭審活動，聽取公訴方的公訴意見，現(xiàn)就本案闡述以下辯護(hù)意見：一、公訴方指控被告人許某某構(gòu)成非法持有槍支罪，辯護(hù)人認(rèn)為，該指控不能成立。理由是：1、被告人許某某主觀上不符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件。非法持有槍支罪主觀方面由故意構(gòu)成，即明知不能私自持有而持有，不論行為人出于什么目的（見周道彎、張軍主編的《刑法罪名精釋（第三版）――對最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于罪名司法解釋的理解和適用》第107頁）。從現(xiàn)有證據(jù)來看，被告人許某某主觀上并不知道不能私自持有槍支，更不知道私自持有槍支的行為可能會構(gòu)成犯罪。2、被告人非法持有槍支時（2008年8月）還是未成年人，持有槍支的目的僅僅是用來打鳥耍，并且由于從孫某某處借來的槍支不能正常使用，所以一直把它放在張某家，幾個月的時間都沒去拿出來耍。因此，其持有槍支的行為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不宜按犯罪處理。二、公訴方指控被告人許某某非法****的時間和數(shù)量與客觀事實有出入。1、被告人許某某購買第一支火藥槍的時間，起訴書指控的是“2009年3月的一天”，而被告人許某某第一次供述是2009年二、三月，第二次供述的是2009年3月左右；被告人張某供述的是“具體時間記不清楚了”；被告人王某在公安機關(guān)偵查時供述的是“今年農(nóng)歷六月的一天上午九點鐘左右……過了幾天”，在庭審中回答辯護(hù)人提問時，回答的又是記不清楚賣槍給許某某的具體年月，從公訴方的證據(jù)上看，根本不能確認(rèn)被告人許某某購買第一支槍的時間是在“2009年3月的一天”。參照《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第一款“對于沒有充分證據(jù)證明被告人實施被指控的犯罪時已經(jīng)達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且確實無法查明，應(yīng)當(dāng)推定其沒有達(dá)到相應(yīng)法定刑事責(zé)任年齡”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人許某某購買第一支槍的時間是在未滿十八周歲之前（即2009年2月6日之前）。2、被告人許某某購**支的數(shù)量。起訴書指控的是兩支，公訴人在庭審中變更指控為三支，即包含在被告人齊某處購買的槍支一支。而根據(jù)公訴方提交的淄博市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所出具的（淄）公（痕物）鑒定［2009］90號痕跡鑒定書，區(qū)公安局送檢的五支火藥槍，其中有二支為槍管，不具備槍支構(gòu)成要件，剩下的三支構(gòu)成槍支要件，具備殺傷力。這三支即被告人許某某從孫某某處借來的一支，從被告人張某處購買的兩支。也就是說，被告人許某某從被告人張某處購買的槍支到底是否具備殺傷力，沒有鑒定意見支撐。非法****罪中的“槍支”，是指根據(jù)槍支管理法第四十三條之規(guī)定，以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。從張某處購買的槍支由于已經(jīng)被袁某摔壞，是否具備殺傷力存在疑問，在這種情況下，把這支槍的買賣作為被告人許某某和張某的犯罪事實來指控，是不恰當(dāng)?shù)?。三、被告人許某某具有以下從輕或減輕處罰的量刑情節(jié)，請合議庭在對其量刑時予以考慮：（一）被告人許某某具有以下法定的從輕或減輕處罰的情節(jié)：1、被告人許某某非法持有槍支是在2008年8月，即其未成年以前，非法買賣的第一支槍支也是在未成年之前（如前所述），根據(jù)刑法第十七條第三款之規(guī)定，對其應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。2、被告人許某某具有自首情節(jié)。根據(jù)證人袁某的詢問筆錄，在其向區(qū)公安局報警之前一天，即2009年10月6日，通過袁某做思想工作，被告人許某某主動把三支槍交到伯伯許某的手中，與許某商量要把槍支交到派出所，由于在被告人張某處的那支槍還沒得到，所以當(dāng)天就沒有交，心想等張某處的那支槍拿到后馬上去交。由于張某拒不交出藏匿的槍支，許某才到派出所報案，并且主動把三支槍上交給公安機關(guān)。許某去報案的行為，是在與被告人許某某商量后去報的案，應(yīng)當(dāng)視為被告人許某某自動投案。許某交出槍支，也是代被告人許某某交出槍支。許某到派出所報案后，民警在許某的帶領(lǐng)下，到被告人張某家進(jìn)行搜查，搜查后，許某又將民警帶到自己家中提取火藥槍，然后在街上把許某某叫上，一起到派出所錄口供。因此，被告人許某某實際上是與許某一起到派出所去，同時接受公安機關(guān)調(diào)查的。但由于證人許某及被告人許某某對法律都不了解，公安人員怎么記，他們也不懂，他們甚至在沒怎么看筆錄的情況下，就在筆錄上簽了字。但從筆錄中的一些細(xì)節(jié)仍然可以看出上述事實：許某的詢問筆錄上的時間“2009年10月7日11時00分至2009年10月7日12時10分”是不真實的。根據(jù)接受刑事案件登記表，許某是2009年10月7日11時0分到派出所報警的。許某的筆錄第3頁有這樣的陳述：“于是今天早上我就到你們派出所反映了這事的全過程，派出所的范公安和吳公安就和我一起到張某家……叫我和他們先回派出所，到派出所后，你們公安又叫我?guī)啡グ盐壹抑心侨鸦鹚帢屓〕鰜恚揖蛶銈児驳轿壹野炎蛱炷侨褬屓×顺鰜?，之后又回到派出所做筆錄，整個情況就是這樣的?！边@一細(xì)節(jié)說明，許某并不是一報案就開始做筆錄，而是在把公安人員帶去張某家搜查，然后又帶公安人員到自己家中提取槍支后，才回派出所錄口供。根據(jù)公安在張某家的現(xiàn)場勘查筆錄，勘查時間為“2009年10月7日12時25分至2009年10月7日12時50分”。在許某家中提取槍支的時間沒有具體到何時何分，但從距離上和過程上推斷，許某的筆錄最起碼也應(yīng)當(dāng)是在2009年10月7日14時之后才開始記的。許某帶公安人員提取槍支后，就到步行街上許某某門頭處把他叫上一同到了派出所。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的精神，公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案，所以，被告人許某某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動投案。被告人許某某自動投案后，如實供述了自己的罪行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，對于自首犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。（二）被告人許某某具有以下酌定的從輕或減輕處罰的情節(jié)：1、被告人許某某持有、****的動機僅僅是出于好耍，弄來打鳥耍，并不是用槍來意圖行兇作惡，或準(zhǔn)備實施其它犯罪活動，在他的心目中，覺得拿火藥槍耍和一個小孩子拿玩具槍耍沒什么兩樣，只是火藥槍可能更刺激一點而已。因此，其主觀惡性并不深。2、被告人許某某在此之前無任何違法犯罪經(jīng)歷。3、從悔罪表現(xiàn)看，他本人經(jīng)過伯伯許某的勸說，主動把槍支交給許某，并通過許某把槍轉(zhuǎn)交到公安機關(guān)，說明其真誠悔過。4、從他的成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)看，他從小遵紀(jì)守法，在家是個好孩子，在校是個好學(xué)生。綜上所述，被告人許某某具有從輕或減輕處罰的情節(jié)，請求法庭對其減輕處罰。另外，從幫教條件上看，被告人許某某的父母都還健在，而且也在他的身邊，在固定的職業(yè)，具備監(jiān)護(hù)、幫教的條件，對其適用緩刑不致再危害社會，為此，請求法庭對其適用緩刑。辯護(hù)人:山東新空間律師事務(wù)張建律師

認(rèn)定新老公司人格混同，成功追回數(shù)百萬欠款。張建律師自1997年從事律師職業(yè)以來，辦理過上千起經(jīng)濟糾紛案件，發(fā)現(xiàn)公司為了逃避債務(wù)，經(jīng)常把優(yōu)良資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去成立新公司，然后老公司只剩下空殼留下幾個人應(yīng)付訴訟。這就導(dǎo)致債權(quán)人起訴老公司后，因為老公司沒有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，而執(zhí)行終止，出現(xiàn)打贏官司輸了錢的情況。在近年成功辦理過一起經(jīng)濟糾紛案子。淄博高青的一家大型公司因銀行貸款到期無法償還，就把公司的土地、廠房、設(shè)備等價值數(shù)千萬的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去成立了一家新公司。老公司雖然沒有了任何財產(chǎn)，但還掛著牌子，只留了兩個人應(yīng)付法院的官司。銀行等債權(quán)人起訴老公司，勝訴后進(jìn)入強制執(zhí)行，發(fā)現(xiàn)老公司已經(jīng)沒有任何財產(chǎn)，只能終止執(zhí)行。某債權(quán)人找到了淄博律師張建，請求幫忙追要老公司拖欠的數(shù)百萬元貨款。張建律師經(jīng)過多方面的調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)新老公司之間的工作人員相互混同，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的手續(xù)有漏洞。于是在掌握大量證據(jù)后起訴到法院，要求認(rèn)定新老兩家公司人格混同，新公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任償還老公司的債務(wù)。在法院開庭后，新公司見原告的證據(jù)充分確鑿，被迫在判決前替老公司償還了數(shù)百萬元的債務(wù)。現(xiàn)將將在實踐中總結(jié)的關(guān)于認(rèn)定公司人格混同的有關(guān)體會和經(jīng)驗貢獻(xiàn)出來，供大家參考。一、公司人格混同的特征1、人員混同。這是指公司之間在組織機構(gòu)和人員上存在嚴(yán)重的交叉、重疊。如公司之間董事相互兼任、公司高級管理人員交叉任職，甚至雇員也相同，最典型的情形是“一套人馬，多塊牌子”。2、業(yè)務(wù)混同。這是指公司之間從事相同的業(yè)務(wù)活動，在經(jīng)營過程中彼此不分。如同一業(yè)務(wù)有時以這家公司名義進(jìn)行，有時又以另一公司名義進(jìn)行，以至于與之交易的對方當(dāng)事人無法分清與哪家公司進(jìn)行交易活動。3、財務(wù)混同。這是指公司之間賬簿、賬戶混同，或者兩者之間不當(dāng)沖賬。需要注意的是，公司依法合并財稅報表，以及在分開記賬、支取自由前提下的集中現(xiàn)金管理，不應(yīng)被視為財務(wù)混同。4、地址混同。這是指兩公司的經(jīng)營地址系在同一地點。二、公司人格混同的實質(zhì)因素財產(chǎn)混同是指公司之間的財產(chǎn)歸屬不明，難以區(qū)分各自的財產(chǎn)。如公司的住所地、營業(yè)場所相同，共同使用同一辦公設(shè)施、機器設(shè)備，公司之間的資金混同，各自的收益不加區(qū)分，公司之間的財產(chǎn)隨意調(diào)用等等。這是公司人格混同的實質(zhì)因素，因為財產(chǎn)混同違背了公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)相分離、公司資本維持和公司資本不變等基本原則，潛伏著公司財產(chǎn)被隱匿、非法轉(zhuǎn)移或被私吞、挪用的重大隱患，嚴(yán)重影響公司對外清償債務(wù)的能力。三、公司人格混同的結(jié)果因素公司人格混同的結(jié)果因素是指人格混同的程度必須達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害侵權(quán)人利益的后果時，法院才否認(rèn)公司的公司人格，讓公司之間承擔(dān)連帶責(zé)任。四、從以下幾個方面尋找公司人格混同的證據(jù)由于需要債權(quán)人去證明公司人格的混同，但是實踐中，股東與公司存在人格混同表現(xiàn)多種多樣。但是，在某個具體的法律關(guān)系中，當(dāng)公司與其股東之間在財產(chǎn)、組織機構(gòu)和經(jīng)營業(yè)務(wù)上發(fā)生混同時，就應(yīng)否定公司的獨立人格，股東對公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。因而相應(yīng)地，應(yīng)該主要從公司財產(chǎn)混同、組織機構(gòu)混同、經(jīng)營業(yè)務(wù)混同三方面來入手。以下我們從敗訴案件中，尋找證據(jù)收集的突破點：1、從財產(chǎn)是否混同入手查詢企業(yè)內(nèi)檔，核實企業(yè)資產(chǎn)信息是否存在未變更及其他混同情形。搜集企業(yè)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的手續(xù)材料，仔細(xì)找出其中的漏洞和不合理之處。實地調(diào)查企業(yè)的經(jīng)營場所，咨詢物業(yè)公司及其下屬員工，請求法院調(diào)取公司財務(wù)賬簿等。2、從組織機構(gòu)是否混同入手查詢企業(yè)內(nèi)檔，查看是否存在實際控制人同一，包括法定代表人，董事長、控股股東等。盡可能收集企業(yè)與第三方交易信息，比如發(fā)票信息抬頭信息，簽收單簽名信息等等。3、從業(yè)務(wù)是否混同入手對于上市公司除了上述證據(jù)的收集外，需高度關(guān)注的是其財務(wù)審計報告及再投資信息等。4、從上述混同是否存在持續(xù)的重疊情形入手在認(rèn)定人格混同方面，我們需要對企業(yè)的所有經(jīng)營賬簿保持高度質(zhì)疑。從財務(wù)審計報告及第三方交易信息入手查詢?nèi)烁窕焱某掷m(xù)性。對于交易信息，還需考慮是否符合市場交易規(guī)則等。5、出資不實和不當(dāng)減資不能單獨作為認(rèn)定人格混同的證據(jù)由于人格混同的結(jié)果因素是嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，即使得企業(yè)喪失了償債能力。雖然企業(yè)的不當(dāng)減資或出資不實，債權(quán)人可以通過其它途徑予以維護(hù)其自身權(quán)益，但是我們收集人格混同證據(jù)時，對于該項內(nèi)容應(yīng)保持合理懷疑通過以上幾個方面的努力,肯定能搜集到新老兩家公司人格混同的證據(jù)。就可以用法律手段促使新公司償還老公司的債務(wù),使老公司金蟬脫殼轉(zhuǎn)移財產(chǎn)損害債權(quán)人利益的企圖徹底破滅。

近日，張建律師作為政協(xié)委員出席了由山東省魯中監(jiān)獄提請的陳某等5名罪犯減刑案件的公開審理。為確保減刑、假釋案件審理的合法、公正，接受社會監(jiān)督，此次庭審專門邀請了政協(xié)委員山東新空間律師事務(wù)所主任張建律師旁聽庭審過程。以此切實加強對職務(wù)犯、金融犯、涉黑犯減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的監(jiān)督。在法庭公開審理之前，駐魯中監(jiān)獄檢察室干警通過多種形式調(diào)查了解擬減刑罪犯的改造情況和思想動態(tài)，強化實質(zhì)性審查。全程參與監(jiān)獄刑罰執(zhí)行部門及列席監(jiān)獄減刑、假釋暫予監(jiān)外執(zhí)行評審委員會對減刑案件的審查評議，并加強走訪，查找減刑過程中是否存在違法、違規(guī)減刑問題，確保杜絕“有權(quán)人”、“有錢人”減刑過快、服刑時間偏短等情況發(fā)生。在此次公開審理中，檢察人員依法對庭審程序進(jìn)行審查。淄博市人民法院刑庭法官通過法庭調(diào)查和質(zhì)證，先后向罪犯本人、出庭證人就罪犯日常表現(xiàn)、計分考核成績、贓款追繳和財產(chǎn)刑是否執(zhí)行等細(xì)節(jié)進(jìn)行提問核實，并結(jié)合庭審情況、罪犯的悔改表現(xiàn)是否符合減刑條件、提請減刑程序是否合法等分別發(fā)表出庭意見。政協(xié)委員淄博資深律師張建全程監(jiān)督旁聽了減刑庭審的全過程。

近日，張建律師參加了檢察院邀請政協(xié)委員的座談會。會上，張建律師作為政協(xié)委員代表做了發(fā)言，肯定了檢察院的工作成績，并對刑事案件的批捕和審查起訴等檢察院工作提出了很多寶貴建議。

組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的無罪辯護(hù)要點和技巧山東新空間律師事務(wù)所張建律師組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪是司法實踐中常見的罪名。根據(jù)刑法規(guī)定：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪是指組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的行為。通俗點講，構(gòu)成該罪的一個最主要的特征就是“拉人頭”入會，并依據(jù)發(fā)展下線的人數(shù)作為計酬及返利的依據(jù)。2013年“最高法、最高檢和公安部”發(fā)布的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》更是在定性、定罪、量刑方面進(jìn)行了細(xì)化，但是傳銷犯罪案件活動軌跡比較長，取證比較困難，給司法辦案部門帶來了挑戰(zhàn)，同時使律師也有很大的辯護(hù)空間。筆者對自己在二十多年律師執(zhí)業(yè)中成功辦理的傳銷犯罪案件進(jìn)行梳理，總結(jié)了律師在代理傳銷犯罪案件的無罪辯護(hù)要點和技巧。主要從事實認(rèn)定和對公安機關(guān)證據(jù)質(zhì)證這兩個角度闡述進(jìn)行無罪辯護(hù)的經(jīng)驗和技巧。首先從事實的認(rèn)定角度要嚴(yán)格把握和區(qū)分以下幾點：一、首先需要區(qū)分是直銷活動還是傳銷活動。2005年8月23日以后，根據(jù)國務(wù)院頒布了《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》這兩個條例，明確把傳銷活動與直銷活動區(qū)別開來，確定了直銷是合法的，而傳銷是違法的。但是，直銷活動與傳銷活動在客觀方面很多相似的地立，在司法實務(wù)中，存在大量的把直銷活動當(dāng)作傳銷活動進(jìn)行打擊的案例。那么直銷和傳銷可以從以下幾點進(jìn)行區(qū)別劃分：（1）有無入門費。傳銷活動會收取入門費，或者以認(rèn)購產(chǎn)品、服務(wù)的方式來收取入門費。而直銷活動則沒有此費用。（2）有無依托優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。傳銷活動往往是在炒概念，沒有產(chǎn)品或雖有產(chǎn)品，但屬于無價值但價格高的產(chǎn)品。而直銷活動的產(chǎn)品標(biāo)價則物有所值。（3）有無產(chǎn)品流通。傳銷活動的產(chǎn)品往往不在市場上流通，由于無法銷售出去，最后的局面是所有銷售人員人手一份。而直銷活動中的產(chǎn)品在市場上的銷售往往比較好。（4）有無退貨保障制度。傳銷活動的產(chǎn)品一旦銷售就無法退換，或者想方設(shè)法給退貨顧客設(shè)置障礙。而直銷活動則會為顧客提供完善的購貨保障。（5）有無金字塔式結(jié)構(gòu)。傳銷活動中先參加者會發(fā)展下線，從發(fā)展下線的入門費中訂酬，先加入者永遠(yuǎn)領(lǐng)先于后來者。而直銷活動則是收益不分先后，多勞多得。（6）有無店鋪經(jīng)營。傳銷活動停留在發(fā)展人員狀態(tài)。而直銷活動往往是店鋪雇傭直銷員，直銷員歸屬到店。（7）有無經(jīng)營許可證。傳銷活動本身非法，沒有也不可能取得經(jīng)營許可證。根據(jù)《直銷管理條例》第九條的規(guī)定，從事直銷的企業(yè)必須取得由國務(wù)院商務(wù)主管部門頒發(fā)的直銷經(jīng)營許可證。二、如果是傳銷活動，就需要劃分是經(jīng)營型傳銷活動還是詐騙型傳銷活動，因為經(jīng)營型傳銷不構(gòu)成犯罪，只有詐騙型傳銷活動才構(gòu)成犯罪。經(jīng)營型傳銷活動與詐騙型傳銷活動往往都是采取“團(tuán)隊計酬”的銷售模式，但應(yīng)該如何區(qū)分呢：（1）經(jīng)營型傳銷活動中，組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者也會發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和支付上線報酬。而詐騙型傳銷活動中，是以發(fā)展的下線人數(shù)或下線繳納的入門費為依據(jù)計算和支付上線報酬。（2）經(jīng)營型傳銷活動中，存在實質(zhì)性的經(jīng)營活動，即其產(chǎn)品或服務(wù)與價格之間存在對應(yīng)關(guān)系，不存在質(zhì)劣價高。而詐騙型傳銷活動中，只是以經(jīng)營活動為名，實質(zhì)上不存在產(chǎn)品或服務(wù)或即使存在也是質(zhì)劣價高的道具商品。（3）經(jīng)營型傳銷活動的營利以等價交易獲取，通過買賣達(dá)成。而詐騙型傳銷的營利則是空手套白狼，通過詐騙達(dá)成。（4）經(jīng)營型傳銷活動只是違反《禁止傳銷條例》的違法行為，但不是觸犯刑法的犯罪行為。而詐騙型傳銷活動則是觸犯刑法的犯罪。三、如果確認(rèn)了是詐騙型傳銷犯罪活動，那么需要查證傳銷組織的層級、人數(shù)是否達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《傳銷意見》的規(guī)定，就算是詐騙型傳銷，如果傳銷組織層級及人數(shù)沒有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，即沒有“三十人以上且層級在三級以上”，只能認(rèn)定為違法，不能認(rèn)定為犯罪。必須指出的是參與傳銷活動人員必須是實際參與傳銷活動的人員，即傳銷活動的發(fā)起者、策劃者等領(lǐng)導(dǎo)、組織者以及那些“以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格”的人員。對于那些沒有獲得加入資格、不屬于傳銷組織中某一層級的單純提供勞務(wù)的人員，不能計算為組織內(nèi)部參與傳銷活動的人員?！秱麂N意見》之所以要求參與傳銷活動的人員限定為三十人以上，傳銷組織的層級在三級以上，主要是考慮到只有達(dá)到這一人數(shù)及層級要求，傳銷活動的規(guī)模及其造成的危害才達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度，才能追究特定相關(guān)人員的刑事責(zé)任。四、如果詐騙型傳銷組織達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)，那么需要查證當(dāng)事人在傳銷活動中是一般參加者還是組織、領(lǐng)導(dǎo)者。對于組織、領(lǐng)導(dǎo)者，根據(jù)《傳銷意見》的規(guī)定，通常是指在傳銷活動中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員；在傳銷活動中承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)的人員；在傳銷活動中承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員；曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關(guān)鍵作用的人員。五、最后，只有詐騙型傳銷組織中的組織、領(lǐng)導(dǎo)者才構(gòu)成犯罪，需要查證當(dāng)事人是否在實際的傳銷活動中切實履行了組織、領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)。根據(jù)《傳銷意見》的規(guī)定可知，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是指在傳銷組織中承擔(dān)發(fā)起、策劃、操縱、管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓(xùn)等關(guān)鍵作用的人員。司法實務(wù)中，有的傳銷人員雖然晉升組織或領(lǐng)導(dǎo)者級別，但是其并未實際履行組織或領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，根據(jù)責(zé)任主義原則，量刑不得超出非難可能性的范圍與程度；既然未實際履行其組織或領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，就不具有非難可能性，就不應(yīng)將這些名義上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者。以上幾點是律師在為組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪做無罪辯護(hù)時，從事實部分應(yīng)該著重考慮的無罪角度。那么律師在對公安機關(guān)搜集的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證時，如何實現(xiàn)無罪辯護(hù)的目的呢，筆者認(rèn)為應(yīng)該把握以下四點：第一、律師應(yīng)審查證據(jù)是否具有證明騙取財物的故意。按照《刑法》第二百二十四條在罪狀明載明“騙取財物”可知，該罪的主觀方面特征表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法牟利的目的，行為人明知自己實施傳銷行為，為國家法律所禁止，但為了達(dá)到非法牟利的目的，仍然實施這種行為，且對危害結(jié)果的發(fā)生持希望和積極追求的態(tài)度。該類證據(jù)主要集中在詢問筆錄、訊問筆錄等言辭證據(jù)中。由于公安機關(guān)主要以該類證據(jù)證明犯罪嫌疑人的主觀要件，對是否能夠證明犯罪行為為犯罪嫌疑人所實施具有重要影響，因此律師在審查此類時應(yīng)特別注意，確認(rèn)不屬于有主觀犯罪故意的情況。第二、律師應(yīng)審查證明層次結(jié)構(gòu)的證據(jù)真實性和完整性?！缎谭ā窏l文中明確載明了“并按照一定順序組成層級”體現(xiàn)了對于傳銷組織的層次結(jié)構(gòu)要求。更為重要的是，《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》中明確規(guī)定了：“涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在三十人以上層級在三級以上的，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予以立案?！庇纱丝梢?，只有達(dá)到一定的層級才能被作為刑事案件來立案偵查，否則就屬于沒有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實的情況，不構(gòu)成犯罪的條件和標(biāo)準(zhǔn)。第三、律師應(yīng)審查簽署的合同、協(xié)議履行是否屬實的證據(jù)，并搜集固定相應(yīng)證據(jù)予以證實?！缎谭ā窏l文中明確規(guī)定了“以推銷商品、服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格”體現(xiàn)了對于涉案人員簽署的合同是否真實以及是否實際履行的要求。在網(wǎng)絡(luò)傳銷案件中，參與傳銷組織的人員往往與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者簽署一定的合同、協(xié)議等書面合同。辦案機關(guān)往往會調(diào)取并排除該類合同或協(xié)議真實履行的可能性，只有這樣才能認(rèn)定并證明組織者、領(lǐng)導(dǎo)者假借商品、服務(wù)名義而實際以繳納費用等方式擴展傳銷組織人員數(shù)量的作用，否則難以認(rèn)定犯罪嫌疑人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。因此作為律師就應(yīng)該著重搜集可以證明此類合同、協(xié)議實際履行的證據(jù)，以此來證明組織、領(lǐng)導(dǎo)者并未構(gòu)成傳銷犯罪的事實情況。第四、律師應(yīng)著重審查證明直接或間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)的證據(jù)。由于傳銷組織的利益來源與產(chǎn)品銷售、提供的服務(wù)無關(guān)，只是來源于下線繳納的費用，用最后一批參加者的損失獲取盈利，組織本身并沒有創(chuàng)造任何真正的價值，所以偵查機關(guān)會注重搜集與計酬或者返利有關(guān)的證據(jù)，只有證明了計酬或者返利的來源并非商品出售或經(jīng)營所得，才能認(rèn)定犯罪嫌疑人實施了傳銷活動，否則就不構(gòu)成傳銷犯罪。因此這方面的證據(jù)是律師進(jìn)行質(zhì)證的關(guān)鍵和重點。以上是筆者在二十多年的律師執(zhí)業(yè)中辦理傳銷犯罪的心得體會，希望對維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益有所幫助。律師不是正義的化身，但律師可以通過自己的行為來維護(hù)正義。張建律師（山東新空間律師事務(wù)所）