胡光燦

達(dá)州市達(dá)川區(qū)人民檢察院以達(dá)川檢公刑訴（2015）221號起訴書指控，2013年9月16日21時許，被告人楊×軍在達(dá)川區(qū)石橋鎮(zhèn)大井街“凱歌網(wǎng)吧”與被害人何××因債務(wù)糾紛發(fā)生爭吵，繼而斗毆。在打斗過程中，被告人楊×軍使用一把折疊水果刀將被害人何××右胸部刺傷，隨后潛逃。經(jīng)法醫(yī)鑒定，何××胸部被刺傷致血氣胸，評定為重傷。2015年7月30日，被告人楊×軍在黑龍江省雞西市被抓獲歸案。檢察院量刑建議判處三至五年有期徒刑。被告人的家屬委托本律師作楊×軍的辯護人，希望能夠達(dá)到楊×軍判處緩刑的結(jié)果，也就是人們習(xí)慣稱的監(jiān)外執(zhí)行。本律師向他們解答，刑法第二百三十四條規(guī)定，故意傷害致人重傷，判處三年以上，十年以下有期徒刑。同時，刑法第九十九條還規(guī)定，本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)。被告人楊×軍要想適用緩刑，難度較大，但也絕非不可能。緩刑的適用范圍必須是被判三年有期徒刑及以下刑期的罪犯，并且達(dá)到這個條件后，還需要達(dá)到其他緩刑條件。其他緩刑條件的先決條件就是對被害人積極進行了賠償并取得了被害人的諒解，這很難辦到：依照2013年1月1日起施行的刑事訴訟法司法解釋第一百三十八條明確規(guī)定：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。”刑事法律和司法解釋均明確規(guī)定刑事被害人不能主張精神損害賠償，被告人楊×軍依法只應(yīng)賠償被害人何××的醫(yī)療費、護理費、誤工費等物質(zhì)損失2萬多元，但被害人何××獅子大開口，要求被告人楊×軍賠償物質(zhì)損失和精神損失不少于20萬元，否則不但不出“諒解書”，還要要求人民法院嚴(yán)懲被告人?，F(xiàn)在的刑事法律和司法實踐均支持和鼓勵被告人對被害人積極賠償，最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中規(guī)定，積極賠償并取得被害人諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下。司法實踐中廣泛存在著“賠多少，就判多少”的解決方法，以期取得良好的社會效果。一時間，被告人方與被害人方的刑事賠償陷入了僵局。面對僵局，本律師主動和被害人方多次協(xié)商，提出解決方案，希望對方能夠正視現(xiàn)實，取得雙贏的結(jié)果：第一，被告人已經(jīng)認(rèn)罪悔罪，他和他的家人已經(jīng)真誠地向被害人賠禮道歉；第二，被告人一家五口，都是農(nóng)民，現(xiàn)在在外打工的父親已經(jīng)傷殘，妻子生產(chǎn)，正哺育一嬰兒，沒有一個人在從事有經(jīng)濟收入的勞動，家庭經(jīng)濟很困難；第三，事件的發(fā)生，不是宿怨，被告人是失手傷人；被害人對事件的發(fā)生也有明顯的過錯；第四，現(xiàn)在被害人的身體基本已恢復(fù)健康，能夠從事體力勞動；五、即使不諒解，被告人也會在領(lǐng)判決書之前履行法院的判決，判決賠償?shù)慕痤~只有2萬多元這是鐵定的。即使不諒解，按照最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中的規(guī)定，被告人的刑期也就多增加10%，也不過多服3個月的刑；六、如果能夠取得被害人的諒解，并出具諒解書，被告人愿意按法院判決賠償數(shù)額的三倍，也就是7萬元，并且東挪西借，一定要用現(xiàn)金支付的方式，當(dāng)場兌現(xiàn)。在提出解決方案的同時，本律師還積極地商請主辦法官做被害人方的工作，法官向被害方指出，辯護人提出的方案是合理合法也合情的，一意僵持下去，對雙方都非常不利。被害人方終于接受了本律師的解決方案，在法院即將開庭時雙方達(dá)成了諒解，向被告人出具了諒解書，并申請撤回附帶民事訴訟，審判長也決定按簡易程序?qū)徖恚诜ㄍ徖碇?，辯護人向人民法院提交了辯護詞，闡明了除取得被害人諒解外的其他應(yīng)對被告人適用緩刑的條件，認(rèn)為對被告人適用緩刑不至于危害社會。事隔兩天，四川省達(dá)州市達(dá)川區(qū)人民法院就下達(dá)了（2015）達(dá)達(dá)刑初字第238號刑事判決書，判處被告人楊×軍有期徒刑三年，緩刑五年，被告方取得了滿意的辯護效果，楊×軍終于躲過了三年以上的鐵窗生涯。

8歲的男孩李?。ɑ┏赡炅?，在四川省達(dá)州市通川區(qū)城內(nèi)“南門口”溜冰場上，他邂逅了美麗而豐滿的“少女”小花（化名）。小花身高1.68米，體重超過了100斤。小花和李小一見如故，兩人談愛好，談現(xiàn)實，談理想，，從午后談到了天黑，又從天黑談到了午夜，越談越投機，最后兩人決定確立戀愛關(guān)系。小花告訴李小，她在離城15公里的某鎮(zhèn)初中讀初二，是住校生，無法回學(xué)校去住宿了。兩人商議就在附近住旅館。在旅館，兩人偷吃了“禁果”。嘗到了甜頭，兩人在短信中互訴衷腸，毫不掩飾初戀的甜蜜和快活。兩人隔三差五到外面開房，因為小花是住校生，學(xué)校規(guī)定，晚自習(xí)后住校生不準(zhǔn)出校門，小花只得從學(xué)校翻墻出來幽會。但“久走夜路必撞鬼”，一天晚上，學(xué)校值班老師見小花到深夜都沒有回校睡覺，就打電話給小花她媽查問原因，由此“東窗事發(fā)”。小花的家人認(rèn)為，小花是初二學(xué)生，還不到十四歲，李小騙奸小花，應(yīng)根據(jù)刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定以強奸罪從重處罰。李小的家人向小花的父母提出“私了”，小花家人提出了賠償數(shù)額，李小的家人認(rèn)為數(shù)額太高，不能接受，雙方談崩。達(dá)州市公安局通川區(qū)公安分局根據(jù)小花家人的報案，對李小以涉嫌強奸進行了刑事拘留。小花在母親的陪同下，到公安局接受了詢問。在詢問中，小花改口說，李小是在她不愿意的情況下，對其進行了強奸。公安機關(guān)認(rèn)為，小花在案發(fā)時不滿十四周歲，是初二學(xué)生，按6歲的入學(xué)年齡計算，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)是十三歲多一點。李小明知（包括明知必然和明知可能）小花是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強奸罪。公安機關(guān)將案件移送達(dá)州市通川區(qū)人民檢察院審查起訴。案發(fā)后，當(dāng)事人有一位親戚是法官。這位法官說，李小罪責(zé)難逃，請律師辯護是白花錢。嫌疑人家屬對本律師進行了法律咨詢，我對他們說，李小有可能不構(gòu)成犯罪。嫌疑人家屬愿意請我做辯護人來搏一搏。本律師向公訴機關(guān)提交了如下證據(jù)：一、小花的照片和體檢身高1.68米，體重105斤的記錄。照片中的小花體形長得豐滿，臉龐也顯得非常成熟，結(jié)合她的身高、體重，從而證明一般人都會認(rèn)為她的生理年齡超過二十歲。二、李小手機中保存的小花發(fā)給李小的數(shù)條短信。短信內(nèi)容都是些熱辣辣、充滿情欲、連成年人看了也會臉紅的肉麻語言，從而證明，小花已是成人的性心理年齡。三、公安機關(guān)對小花的詢問筆錄和對李小的訊問筆錄。證明李小沒有問過小花的年齡和小花也未曾告訴過李小自己的真實年齡。本律師向公訴機關(guān)提交了《律師意見書》。意見書中辯護人認(rèn)為，最高人民法院早在《1955年以來奸淫幼女案件總結(jié)》中指出：“至于個別幼女雖未滿14周歲，但身心發(fā)育早熟，確系與他人自愿發(fā)生性行為的，法院對被告人酌情從輕或者減輕處理。如果男方年齡也很輕，雙方確系在戀愛中自愿發(fā)生性行為的，則不追究刑事責(zé)任。辯護人還向公訴機關(guān)提交了最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》，文件中指出：“行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！鞭q護人認(rèn)為，小花雖然沒有滿十四周歲，但接近十四周歲，其身心均早熟，一般人不會認(rèn)為她未滿十四周歲。所以，本案缺乏“奸淫幼女”必須“明知”的犯罪主觀要件。李小雖然已經(jīng)成年，但其剛滿十八周歲，可塑性強，現(xiàn)在還屬于“早戀年齡”，發(fā)生性行為，都是男女雙方希望發(fā)生的結(jié)果，女方是自愿的，情節(jié)顯著輕微，未造成嚴(yán)重后果，所以，李小的行為不構(gòu)成犯罪。辯護人在向控方提出自己辯護意見的同時，還主動和被害人家屬聯(lián)系，取得他們的理解和諒解，嫌疑人家屬也向他們作出了適當(dāng)?shù)木裱a償。被害人家屬向司法機關(guān)出具了《諒解書》，要求不追究李小的刑事責(zé)任，取得了社會、被害人和加害人多方共贏的社會效果。最后，司法機關(guān)對此作出了撤銷案件的決定，這時，李小已經(jīng)在看守所被羈押了七個多月。李小激動地對本律師說：“胡律師，您是我的再生父母，感激心情無法用語言來表達(dá)。”不用感謝我，應(yīng)當(dāng)感謝法律，感謝司法機關(guān)的實事求是。

醫(yī)療事故與交通事故的侵權(quán)責(zé)任競合也可獲得雙重賠償要點提示：侵權(quán)責(zé)任競合，一般情況下在得到一個侵權(quán)人賠償后，另一個侵權(quán)人只承擔(dān)補充賠償責(zé)任。律師在代理此類案件時，對兩位侵權(quán)責(zé)任人應(yīng)采取信息封閉，逐個主張權(quán)利，為委托人爭取最大的權(quán)利。在不得已的情況下才走訴訟之路。在有其它維權(quán)方法時，應(yīng)采取對當(dāng)事人更便捷和更有利的方法案例：達(dá)州農(nóng)民羅某某于2009年6月24日下午14時許在達(dá)縣南外鎮(zhèn)某路段公路邊行走時，被李某駕駛的二輪摩托車撞倒受傷，交警大隊認(rèn)定李某負(fù)事故的全部責(zé)任。羅某送達(dá)縣某住院治療，醫(yī)院診斷為：左側(cè)脛腓骨封閉性骨折，骨筯膜室綜合征。正確的治療方法是對腫脹的骨筯膜室行切開引流術(shù)，以免因肌肉腫脹的滲出液滯留體內(nèi)骨筯膜室感染。但是醫(yī)院在為患者行骨折內(nèi)固定術(shù)后，將術(shù)后的切口完全縫合，滲出液不能排出，造成患者骨筯膜室感染，脛前肌和腓骨長、短肌，伸趾總肌壞死，神經(jīng)功能喪失。本律師接受委托后，仔細(xì)分析了案情。如果機械地按照四川省達(dá)州市中級人民法院關(guān)于侵權(quán)責(zé)任競合的文件規(guī)定，受害人的最大合法權(quán)益只能是自己所受到損失，不能因此而獲利。后一個承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)人完全有理由和法律依據(jù)拒絕受害人超出自己的損害范圍而不當(dāng)?shù)美Ｎ也扇〉拇聿呗允牵菏紫认蚪煌ㄊ鹿是謾?quán)人和其投保的保險公司主張賠償，絕口不提醫(yī)療事故的事情。經(jīng)過與司機和保險公司交涉，在足額得到賠償后，再向醫(yī)院主張醫(yī)療過錯損害賠償。在和醫(yī)院主張賠償?shù)倪^程中，也絕口不提交通事故已經(jīng)得到賠償?shù)氖虑?。醫(yī)院辯稱自己完全是按照醫(yī)療規(guī)范來為患者治療的，如果患者要主張權(quán)利，首先要通過醫(yī)療事故鑒定，鑒定結(jié)論構(gòu)成醫(yī)療事故才承擔(dān)責(zé)任。即使自己承擔(dān)責(zé)任，也只能按照國務(wù)院醫(yī)療事故處理條例的規(guī)定，對此類事故最多賠償一萬元?；颊咭部上蚍ㄔ浩鹪V，法院判決多少醫(yī)院賠償多少，決不少分文。本代理人分析，現(xiàn)在的醫(yī)療事故鑒定制度是老子跟兒子做鑒定，鑒定委員會主要由本市的醫(yī)生組成，鑒定結(jié)果肯定對患者不利。第二，當(dāng)事人是農(nóng)民，農(nóng)民的賠償額只有城鎮(zhèn)居民的三分之一，對當(dāng)事人最不利的結(jié)果有可能出現(xiàn)。第三，本市的人身損害賠償是采用交通事故人身損害的定級標(biāo)準(zhǔn)，對受害人很苛刻，比起其它省市是按工傷損害作鑒定標(biāo)準(zhǔn)定級要低一到二個等級。第四，本案是交通事故和醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任競合，官司打到法院，因為此前交通事故已經(jīng)得到足額賠償，法院肯定只會判決醫(yī)院承擔(dān)補充賠償責(zé)任。加之訴訟要時間和物質(zhì)成本，因此，訴訟之路不可取。本案的損害后果是醫(yī)療過錯，可做醫(yī)療過錯鑒定，現(xiàn)在主張調(diào)解優(yōu)先，不一定要通過行政程序或者訴訟程序來解決這個問題?；颊呤艿浇】祿p失，是不能用金錢來衡量的。事實證明，我的思路是正確的。經(jīng)過律師的交涉，患者及其家屬多日的軟磨硬緾和醫(yī)院主管部門的干預(yù)，醫(yī)院翻倍給羅某某作了賠償。

原告杜小林，因雇員受害賠償糾紛一案，委托本律師為代理人，向宣漢縣人民法院提起訴訟。原告訴稱，自己受車主冉小龍的雇請從事宣漢到七里鄉(xiāng)的客車運輸。2006年12月28日晚九時許，在違規(guī)用打火機明火檢查車況時，造成油箱起火，自己被火燒傷后造成4級傷殘。故要求被告冉小龍承擔(dān)因事故造成的各種損失共計503590.32元，客機掛靠公司承擔(dān)連帶責(zé)任，保險公司在50萬元機動車第三者險范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。冉小龍辯稱，杜小林所訴不實，沒有證據(jù)證明杜小林是在檢查車況時受的傷，晚九時不是檢查車況的正常時間，杜的受傷不是履行雇傭職務(wù)行為，自己不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。掛靠公司辯稱，自己只是掛靠車的名義車主，不是實際車主，只對掛靠車收取微薄的管理費，沒有實際利益，也沒有聘請過杜小林和對車的經(jīng)營進行經(jīng)營管理，并且已和掛靠車主有掛靠合同，事故造成的損失全部由掛靠車主承擔(dān)。保險公司辯稱，本案是雇員受害賠償糾紛，保險公司不是雇主，本次事故不是保險事故，杜小林是車上人員，根據(jù)保險合同的約定，車上人員在車下受傷，保險公司不負(fù)責(zé)賠償。所以，保險公司不應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任。宣漢縣人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，杜小林檢查車況時的行為是履行雇傭職務(wù)的行為，在此時受傷，作為雇主的冉小龍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。雖杜小林是車上人員在車下受傷，但其在車下時，其身份已從車上人員轉(zhuǎn)化為第三者，保險公司應(yīng)按保險合同的約定，在保險金額50萬元范圍內(nèi)承擔(dān)第三者險的保險責(zé)任。掛靠公司對雇主冉小龍杜小林的精神損害賠償金，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。三被告對一審判決不服，向達(dá)州市中級人民法院提起上訴。二審維持了原判。稿件依據(jù)：（2010）宣漢民初字第969號民事判決書，（2011）達(dá)中民終字第167號民事判決書。