龔家林

【辯護基本情況】高某某因涉嫌開設賭場罪，被江西省鄱陽縣人民檢察院起訴至江西省鄱陽縣人民法院。高某某近親屬聘請龔家林律師擔任其辯護人。龔律師接受委托后，迅速趕赴鄱陽縣人民法院閱讀《刑事案件卷宗-公安卷-檢察卷》，并且赴看守所會見高某某本人，核實檢察院指控的有關(guān)案件事實。之后，龔律師運用“法律可視化”手段，將檢察院指控的犯罪事實與公安機關(guān)在偵查活動中掌握的證據(jù)進行了梳理，重點尋找控方證據(jù)中的“不得采信證據(jù)”和“非法證據(jù)”。經(jīng)過龔律師專業(yè)的努力之后，發(fā)現(xiàn)了檢察院在《起訴書》中指控的一個犯罪事實的證據(jù)屬于“不得采信證據(jù)”。為了讓法院的合議庭采信律師的辯護觀點，龔律師專門制作了《高某某開設賭場罪控方指控犯罪事實及控方證據(jù)存在問題分析》的“法律可視化”圖表，用一張A4的白紙打印出來，在法院開庭審理前，當庭提交給法官，使法院的合議庭人手一份。法官對于龔律師指出的控方證據(jù)中存在的“不得采信證據(jù)”一目了然?！安坏貌尚抛C據(jù)”是指《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》規(guī)定的不得作為定案根據(jù)的證據(jù)。開庭審理過程中，龔律師運用證據(jù)說話，抓住控方證據(jù)中存在的“不得采信證據(jù)”，成功地使法庭采信了律師的辯護觀點，從而使得高某某從輕處罰，取得了當事人滿意的辯護效果。法院在《刑事判決書》中寫道：“被告人高某某的辯護人提出對高鴻文從輕處罰的辯護意見符合法律規(guī)定，本院予以采納?！薄巨k案體會】在刑事辯護中，辯護律師的主要工作就是審查控方的證據(jù)，重點是審查控方證據(jù)中是否存在“非法證據(jù)”及“不得采信證據(jù)”。如果存在“非法證據(jù)”，依法必須排除。如果存在“不得采信證據(jù)”，依法不得作為定罪的根據(jù)。要做到這些，辯護律師不僅僅需要吃虧耐勞的精神，更重要的是必須具備刑事辯護的專業(yè)技巧和專業(yè)水平。只有這樣，才能為委托人提供有效的辯護。

【代理經(jīng)過】2019年4月，龔家林律師接受了原告羅某某的委托，起訴江西某某信息科技有限公司，請求法院撤銷羅某某與江西某某信息科技有限公司簽訂的互聯(lián)網(wǎng)服務合同，判令被告退還收取的服務費，承擔本案訴訟費用。接受委托前，龔律師仔細審查了委托人提供的證據(jù)，認為可以證明原告主張的事實，但是，還存在證據(jù)的不足問題，但是可以補充完善。為了確保勝訴，龔律師指導委托人對證據(jù)進行了完善，形成了嚴密的證據(jù)鏈條。補充證據(jù)后，龔律師向南昌市東湖區(qū)人民法院起訴。立案后（案號2019贛0102民初5389），被告答辯否認在訂立合同過程中存在欺詐行為，并且向法院提供了被告購買的互聯(lián)網(wǎng)域名等證據(jù)。在開庭時，龔律師向人民法院提供了大量的微信聊天記錄，證明被告在推銷其服務過程中存在欺詐行為。一審判決采信了龔律師提供的證據(jù)，認定了被告在訂立合同中存在欺詐行為的事實，判決撤銷原被告訂立的《服務合同》，責令被告退還收取的全部服務費并且承擔本案訴訟費用。一審判決后，被告不服。上訴至南昌市中級人民法院，二審法院經(jīng)審理后（案號2020贛01民終948號），認為一審判決事實清楚，適用法律正確，駁回上訴，維持原判?！巨k案體會】律師接受委托前，一定要認真審查委托人提供的證據(jù)，看看是否能夠證明當事人主張的事實。龔律師不是什么案件都接，只有龔律師認為證據(jù)可能達到證明標準的案件才能代理。正因為如此，2019年龔律師代理的合同糾紛案件，獲得了全勝的成績。

【案例來源】中國裁判文書網(wǎng)【審理法院】南昌市中級人民法院【案號】（2018）贛01民終2785號【審理程序】二審【案由】承包合同糾紛【當事人】上訴人（原審原告）：龔某上訴人（原審原告）：龔某某共同委托訴訟代理人：龔家林，北京市中銀（南昌）律師事務所律師。上訴人（原審被告）：盧某某被上訴人（原審第三人）：熊某【審理經(jīng)過】上訴人龔某某、龔某因與上訴人盧某某、被上訴人熊某合同糾紛一案，不服江西省南昌市西湖區(qū)人民法院（2018）贛0103民初3708號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月1日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理，上訴人龔某某、龔某及其委托訴訟代理人龔家林、上訴人盧某某、被上訴人熊某及其委托訴訟代理人到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)?！旧显V人龔某、龔某某上訴請求】1、撤銷江西省南昌市西湖區(qū)人民法院（2018）贛0103民初3708號民事判決第二項、第三項、第四項；2、依法判令被上訴人盧某某賠償上訴人經(jīng)濟損失人民幣308837元；3、依法判令被上訴人盧某某承擔本案一審、二審訴訟費用?！旧显V事實及理由】事實和理由：一、原審判決認定事實錯誤，導致錯誤判決。原審判決認定：“兩原告經(jīng)熟人介紹。得知被告在新建區(qū)西山鎮(zhèn)有一水庫要轉(zhuǎn)包。遂前往英山水庫進行實地考察。后原告與被告、第三人協(xié)商后訂立口頭承包合同……上述認定與事實不符。事實真相是：一是被上訴人明知不能投放飼料養(yǎng)魚。卻隱瞞事實真相，虛構(gòu)英山水庫可以投放飼料養(yǎng)魚的事實，誘導上訴人上當受騙后向其繳納定金及承包費。而投放飼料養(yǎng)魚的約定，損害社會公共利益，是導致本案合同無效的法定原因，也是導致本案合同無效的決定性原因。二是被上訴人明知第三人才是英山水庫的養(yǎng)魚承包人，明知自己沒有轉(zhuǎn)包權(quán)，卻告知上訴人自己承包的英山水庫要轉(zhuǎn)包，實施了合同欺詐行為，這是導致本案合同無效的次要原因。盡管被上訴人在本案發(fā)生訴訟后，與第三人串通。找《水面承包合同》的發(fā)包方開具了同意第三人轉(zhuǎn)包英山水庫的“證明”，但是。該證明不能改變被上訴人在與上訴人協(xié)商英山水庫轉(zhuǎn)包時的“虛構(gòu)事實”欺詐行為的性質(zhì)。由于被上訴人在與上訴人訂立英山水庫養(yǎng)魚轉(zhuǎn)包合同時實施了“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”，進而導致本案合同的無效。因此，導致本案合同無效的過錯全部在被上訴人。但是。在沒有任何證據(jù)證明上訴人明知不能投放飼料養(yǎng)魚還與被上訴人訂立飼料養(yǎng)魚合同的前提下，原審判決卻在認定對于合同的無效“雙方當事人均有過錯”。原審判決的這個認定，明顯與事實不符。二、原審判決自相矛盾、邏輯推理錯誤。導致錯誤判決。原審判決“本院認為”第2點認定被上訴人實施了違反《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》第四十二條第二項的行為，但是，原審判決卻沒有依法追究被告的賠償責任。根據(jù)《合同法》第四十二條確立的法律規(guī)則，本案原審裁判理應依法判令盧某某賠償龔某某、龔某因其實施“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”的行為而導致的全部損失。但是，原審判決既沒有查清龔某某、龔某的全部損失，也沒有判令盧某某賠償龔某某、龔某的全部損失。三、原審判決沒有查明上訴人的經(jīng)濟損失，導致錯誤判決。既然原審判決認定被上訴人實施了違反《合同法》第四十二條的行為，依法應該適用《合同法》第四十二條處理本案，原審判決就必須依法查明上訴人的全部損失。但是原審判決卻沒有查明上訴人的全部損失。上訴人的全部損失依法應該從被上訴人實施“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”的行為的那一天開始。龔某某、龔某的全部直接損失包括以下?lián)p失：購買魚苗的支出、魚苗運輸費、搬運工勞務費、英山水庫修路費、垃圾清理勞務費、購買修路材料費、購買養(yǎng)魚設備費、購買船、掛柴機費，共計503817元。【被上訴人熊某辯稱】一、我方認為合同無效和締約過失是兩個概念。而且合同無效是經(jīng)過一審法院質(zhì)證的，同時合同轉(zhuǎn)包是取得了發(fā)包方同意的。二、在訂立轉(zhuǎn)包合同的磋商過程中，協(xié)議訂立時熊某、盧某某、證人三方都在場，證人是龔某某、龔某的親戚。盧某某是有權(quán)轉(zhuǎn)包的，而且經(jīng)英山水庫同意可以轉(zhuǎn)包。盧某某作為熊某的母親可以代他轉(zhuǎn)包，這是一個代理行為。熊某當面提過讓其母親代理進行轉(zhuǎn)包合同的協(xié)商，因此對方提出證據(jù)證明盧某某欺詐和隱瞞實施的情形不成立。三、就對方的損失來說，所有的飼料都是龔某某、龔某在正常經(jīng)營過程中的費用，所出現(xiàn)的損失也是正常投資中出現(xiàn)的風險。而且在一審中上訴人也自認所花的50萬并未投入水庫。因此也就不存在所謂的實際損失。投放到魚塘的魚苗，存在一部分死魚現(xiàn)象屬于正常投資風險，不屬于盧某某應承擔的費用。并且其他相關(guān)費用沒有發(fā)票收據(jù)可以證明。四、對方主觀存在過錯，對方在經(jīng)營前未對經(jīng)營風險進行預估，產(chǎn)生的損失應由其自身承擔?！颈R某某上訴請求】1、依法撤銷南昌市西湖區(qū)人民法院作出的（2018）贛0103民初3708號民事判決書第一、二、三項；2、依法改判兩被上訴人繼續(xù)履行承包合同；3、本案一、二審訴訟費用由兩被上訴人共同承擔?！颈R某某上訴事實、理由】一、原審法院事實認定錯誤。原審法院認為“從原告在庭審時提交的原被告通話錄音內(nèi)容顯示，雙方在合同磋商過程中，被告（盧某某）曾承諾原告水庫可以投放飼料養(yǎng)魚，被告隱瞞該水庫不能投放飼料養(yǎng)魚的事實由于英山水庫屬生活水源，向水庫投放飼料會污染水質(zhì)，損害社會公共利益，改本院確認該合同為無效合同?！痹撜J定明顯缺乏證據(jù)予以支持，且與事實嚴重不符，屬于事實認定錯誤，理由如下：1、兩被上訴人提交給原審法院的通話錄音內(nèi)容并未有任何上訴人曾承諾可以在水庫投放飼料養(yǎng)魚。庭審質(zhì)證過程中，上訴人的代理人，并未在該通話錄音的文字中找到上訴人有承諾可以投放飼料養(yǎng)魚的任何字眼，且當庭請求對方當庭指出。最終，對方自己都未找到。2、本案《水面承包合同》磋商過程的見證人當庭證實：原審第三人曾明確要求被上訴人養(yǎng)魚要達到國家相關(guān)環(huán)保標準，兩被上訴人也滿口應承。首先，該見證人正是中間介紹人且與被上訴人有親屬關(guān)系，也是被上訴人申請出庭的證人。其次，合同磋商過程中，轉(zhuǎn)包方原審第三人明確要求被上訴人符合國家標準。如符合國家標準，首定不存在損害社會公益。3、上訴人、原審第三人與被上訴人雙方均未向水庫投放飼料，也從未損害社會公共利益。被上訴人投放的魚苗大量死亡后，尋找了專業(yè)檢測水庫水質(zhì)的機構(gòu)，得知需授放藥物調(diào)整水質(zhì)，才能解決根本問題。隨后，在準備投放藥物時，被村民阻止，以致最終放棄養(yǎng)魚。由上可知，原審第三人在與被上訴人磋商承包養(yǎng)魚過程中，明確告知符合國家環(huán)保要求，作為非專業(yè)的人員已經(jīng)盡到了提醒義務。之后合同的履行過程中也從未損害公共利益，并不存在合同無效的情形。二、本案合同的主體即轉(zhuǎn)包方應是原審第三人，而原審法院錯誤認定合同主體為其母即上訴人。1、原審法院將被上訴人的代理行為誤認定為自身行為。2、合同達成后，上訴人在原審第三人外出時，代收了承包費行為，然而原審法院將僅僅是一個代收款的行為，再次錯誤認定合同主體為上訴人。三、本案《水面承包合同》不存在無效的情形，原審法院要求上訴人退還承包費及賠償損失有誤。本案合同不存在無效的前提情形屬有效合同，雙方均應繼續(xù)履行合同。綜上所述，原審法院誤認定合同主體、又誤認定合同無效，不僅事實認定錯誤且適用法律錯誤。【龔某某、龔某答辯稱】一、盧某某上訴主張合同有效沒有事實依據(jù)，盧某某在2018年6月22日向西湖區(qū)法院提交親筆簽名、按手印的答辯狀，證明雙方?jīng)]有簽訂任何合同，而且雙方之間沒有法律關(guān)系。二、關(guān)于龔某、龔某某的損失與盧某某無關(guān)與事實不符。如果不是盧某某欺詐在先，龔某、龔某某就不可能去承包魚塘進而投放飼料。對方所說錄音通話內(nèi)容中沒有任何內(nèi)容提到可以投放飼料這一點與事實不符。三、關(guān)于合同主體問題，熊某的行為在一審法庭調(diào)查中已查明，盧某某也提到事情與熊某無關(guān)。責任承擔者是盧某某而非熊某。因此熊某的主體身份認定不合理?！君從衬?、龔某向一審法院起訴請求】1、盧某某返還水庫養(yǎng)魚承包費及預付利潤人民幣19.5萬元；2、盧某某賠償龔某、龔某某經(jīng)濟損失人民幣308847元；3、盧某某承擔本案訴訟費用?！疽粚彿ㄔ赫J定事實】龔某、龔某某經(jīng)熟人介紹，得知盧某某在新建區(qū)西山鎮(zhèn)有一水庫要轉(zhuǎn)包，遂前往英山水庫進行實地考察。后龔某、龔某某與盧某某、第三人協(xié)商后訂立口頭承包合同，約定：龔某、龔某某承包英山水庫養(yǎng)魚，承包期為五年，承包費每年55000元，龔某、龔某某先行支付5年承包費中每年35000元的部分，加上第一年的承包費20000元，合計195000元。龔某、龔某某按約分別于2018年3月31日、4月3日向盧某某交納水庫承包定金30000元、承包費165000元，盧某某具了收條。2018年4月，龔某、龔某某購買了魚苗及養(yǎng)魚設備并進場向水庫投放魚苗開始養(yǎng)殖，龔某、龔某某自稱投放的魚苗包括草魚、花鰱及鯽魚。養(yǎng)殖過程中，出現(xiàn)部分魚苗死亡現(xiàn)象。后龔某、龔某某在向水庫投放飼料時遭到水庫周邊村民阻止，龔某、龔某某于2018年5月退出水庫養(yǎng)殖。龔某、龔某某離場后，魚苗由盧某某及第三人雇請人員喂養(yǎng)及管理。龔某、龔某某稱所購養(yǎng)魚設備除掛槳機已取回外，其余設備仍留在水庫。后盧某某雙方就退還承包費及賠償損失問題未協(xié)商一致，龔某、龔某某訴至法院，要求盧某某返還承包費195000元及賠償購買魚苗款276707元、搬運工勞務費5200元、魚苗運輸費12000元、英山水庫修路、垃圾清理勞務費800元、購買修路材料費5300元、購買養(yǎng)魚設備3990元、購買船、掛漿機4850元，共計503847元。另查明，盧某某與第三人熊某系母子關(guān)系。2014年6月5日，第三人與新建區(qū)西山鎮(zhèn)水務站簽訂《水面承包合同》約定西山鎮(zhèn)水務站將英山水庫發(fā)包給第三人經(jīng)營養(yǎng)殖，水庫總庫容為180萬立方米。承包期限為10年，自2015年1月1日至2024年12月30日，每年承包費為8000元。第三人未經(jīng)西山鎮(zhèn)水務站同意不得轉(zhuǎn)包。本水庫屬于生活用水水源，禁止向水庫內(nèi)投放人畜龔便、化肥、農(nóng)藥、飼料等污染物。2018年7月25日，西山鎮(zhèn)水務站出具證明，同意第三人根據(jù)經(jīng)營需要進行轉(zhuǎn)包。庭審中，第三人認可盧某某將水庫轉(zhuǎn)包給龔某、龔某某養(yǎng)魚的行為。2017年8月16日，新建區(qū)委、區(qū)政府聯(lián)合下發(fā)《新建區(qū)“美麗南昌幸福家園”農(nóng)村環(huán)境綜合整治百日政堅活動方案》方案明確提出“包括重要天然水域和小（二）型以上水庫全面退出承包投恒施肥養(yǎng)魚，實行人放天養(yǎng)。英山水庫總庫容為180萬立方米，屬于?。ǘ┬鸵陨纤畮?。上述事實，有承包費收條、水面承包合同、通話錄音及原、盧某某、第三人的當庭陳述等證據(jù)在案佐證。【一審法院認為】本案的爭議焦點為：1、盧某某是否為本案適格被告：2、水庫轉(zhuǎn)包合同是否有效；3、龔某、龔某某損失額的認定。1、對于盧某某是否為案適格被告，一審法院認為：根據(jù)第三人與南昌市新建區(qū)西山鎮(zhèn)水務站簽訂的《水面承包合同》規(guī)定，未經(jīng)發(fā)包方同意，承包方不準轉(zhuǎn)包，但在本案訴訟過程中，南昌市新建區(qū)西山鎮(zhèn)水務站出具證明，同意第三人熊某根據(jù)經(jīng)營需要進行轉(zhuǎn)包。雖英山水庫的實際承包人為第三人熊某，但盧某某在將水庫轉(zhuǎn)包給龔某、龔某某時第三人也參與了合同內(nèi)容的協(xié)商，其對盧某某將水庫轉(zhuǎn)包給龔某、龔某某是完全知情的。本案的承包費系由盧某某收取并出具收條，第三人并未對盧某某與龔某、龔某某訂立水庫承包合同提出異議，且在庭審時第三人亦認可盧某某將水庫轉(zhuǎn)包給龔某、龔某某養(yǎng)魚的行為，即便盧某某不是水庫的承包人，但在第三人同意以盧某某名義對外轉(zhuǎn)包的情況下，盧某某作為本案水庫承包合同一方當事人并無不當，應為本案的適格被告。盧某某關(guān)于自己不是本案適格被告、合同主體應為第三人熊某的抗辯意見一審法院不予采納。2、對本案水庫轉(zhuǎn)包合同有效性的認定。一審法院認為，龔某、龔某某作為專業(yè)養(yǎng)殖戶，追求養(yǎng)魚的商業(yè)價值是其訂立合同的目的。如在不能投放飼料，只采取人放天養(yǎng)方式養(yǎng)殖的情況下，并不能實現(xiàn)其商業(yè)目的，不符合其訂立合同的初衷。第三人與新建區(qū)西山鎮(zhèn)水務站簽訂的《水面承包合同》中明確約定水庫嚴禁投放飼料，對該約定盧某某及第三人應是明知的。從龔某、龔某某在庭審時提交的龔某、龔某某與盧某某通話錄音內(nèi)容顯示，雙方在合同磋商過程中，盧某某曾承諾龔某、龔某某水庫可以投放飼料養(yǎng)魚，盧某某隱瞞該水庫不能投放飼料養(yǎng)魚的事實，致使龔某、龔某某判斷錯誤而與其訂立合同，盧某某負有過錯。由于英山水庫屬生活水源，向水庫投放飼料會污染水質(zhì)，損害社會公共利益，故一審法院確認該合同為無效合同。龔某、龔某某作為養(yǎng)魚專業(yè)戶，對于水庫是否能投放飼料養(yǎng)魚應具備相關(guān)的知識和經(jīng)驗。在訂立承包合同的過程中，龔某、龔某某就水庫是否能投料養(yǎng)魚詢問過盧某某及第三人，也充分說明龔某、龔某某已意識到該水庫存在不能投放飼料的可能。龔某、龔某某在訂立合同時未盡審慎義務，在未了解相關(guān)法律政策規(guī)定且與盧某某簽訂書面合同的情況下，對風險巨大的投資項目盲目投入，對導致合同無效自身也應承擔相應的責任。3、對于承包費的返還及龔某、龔某某主張的損失額的認定。因本案所涉的承包合同系無效合同，龔某、龔某某與盧某某雙方互負返還義務，給對方造成損失的，應根據(jù)各自過錯大小賠償損失。龔某、龔某某要求盧某某返還195000元承包費，于法有據(jù)，一審法院予以支持。龔某、龔某某主張由盧某某賠償其因履行合同而造成的直接損失308847元，其中，對于龔某、龔某某所投放的魚苗，龔某、龔某某與盧某某均陳述在養(yǎng)殖過程中出現(xiàn)了死魚現(xiàn)象，該部分損失，屬于正常的投資風險，責任不應由盧某某承擔。龔某、龔某某離開水庫時并未對魚苗作妥善處理，客觀上也會造成一定損失，責任在龔某、龔某某。鑒于剩余的魚苗仍在水庫中，根據(jù)無效合同各自返還的原則，應由龔某、龔某某捕撈，歸龔某、龔某某所有。但考慮到截至目前養(yǎng)殖時間僅五個月，魚苗尚未長大，且因捕撈所耗費的成本較高，目前季節(jié)并不適宜捕撈，為避免造成更大損失，一審法院確定龔某、龔某某于2019年2月底前將水庫魚苗捕撈收回，為此支出的費用，由龔某、龔某某自行承擔。在此期間，龔某、龔某某應按照人放天養(yǎng)的規(guī)定養(yǎng)殖，盧某某及第三人應給予配合。考慮水庫水域面積大，水庫深，客觀上魚苗不能完全捕撈上來，會給龔某、龔某某造成一定的損失，但一審法院無法采用鑒定等科學方法來評估，龔某、龔某某的舉證亦不能準確認定其損失金額。另龔某、龔某某為養(yǎng)魚投放魚苗系客觀事實，為投放魚苗發(fā)生相關(guān)勞務費也符合情理，但對勞務費的具體金額因龔某、龔某某只提交了證人證言而無其他客觀證據(jù)印證，一審法院結(jié)合市場行情來考量。針對以上兩部分損失，因雙方當事人均有過錯，一審法院酌定由盧某某賠償龔某、龔某某2萬元。對于修路材料費5300元，因只有收據(jù)，且龔某、龔某某未證明系養(yǎng)魚的必需費用，對此，一審法院不予支持。對于因養(yǎng)魚所購買的設備，龔某、龔某某與盧某某均認可除掛渠機已由龔某、龔某某取回外，其他設備仍停放在水庫。但由于龔某、龔某某撤場時未盡妥善保管責任，龔某、龔某某訴稱的設備目前是否仍在水庫一審法院無法核實，該部分費用不能認定為損失，對龔某、龔某某要求賠盧某某償設備購買款的訴請，一審法院不予支持，龔某、龔某某可自行取回?！疽粚彶门薪Y(jié)果】綜上，依照《中華人民共和國合同法》第四十二條第（二）項、第五十二條第（四）項、第五十八條之規(guī)定，判決如下：一、被告盧某某于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性退還原告龔某某、龔某承包費195000元；二、原告龔某某、龔某于2019年2月底前將英山水庫魚苗捕撈收回，被告盧某某、第三人熊某應給予配合；三、被告盧某某于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告龔某某、龔某損失2萬元；四、駁回原告龔某某、龔某的其他訴訟請求?！径徠陂g龔循兵、龔劍提交證據(jù)】1：盧某某、龔某在一審中提交的答辯狀一份，證明一審中盧某某在答辯狀中要求認定合同無效；證據(jù)2：購買50萬元飼料的憑證一份（原件）,本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證?！颈R某某、熊某認為】對于證據(jù)1的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性無異議，但對證明目的有異議，盧某某明確說過自己沒有發(fā)包權(quán)；對證據(jù)2的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不認可，該證據(jù)在一審中未提交，且一審中龔某某、龔某提到所有飼料均未投入水庫，因此，龔某某、龔某未造成實際損失?！颈驹赫J證】對證據(jù)1的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性本院予以認定，對證據(jù)2的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性本院將在在裁判說理部分予以綜合認定。本院對一審法院查明的其他事實予以確認?！颈驹赫J為】1.《中華人民共和國合同法》第四百零二條規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。故原審認定盧某某為合同主體不當，本院依法予以糾正。2.關(guān)于涉案承包合同效力應如何認定。根據(jù)熊某與南昌市新建區(qū)西山鎮(zhèn)水務站簽訂的《水面承包合同》的約定，英山水庫屬于生活用水水源，禁止向水庫內(nèi)投放人畜龔便、化肥、農(nóng)藥、飼料等污染物。熊某及盧某某對上述合同約定的事實應當是明知。但在盧某某、熊某在與龔某、龔某某訂立轉(zhuǎn)包合同的過程中，未將上述事實告知給龔某、龔某某，《中華人民共和國民法總則》第七條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。龔某、龔某某是專業(yè)養(yǎng)殖戶，追求養(yǎng)魚的商業(yè)價值是其訂立合同的目的，如在不能投放飼料，只采取人放天養(yǎng)方式養(yǎng)殖的情況下，并不能實現(xiàn)其商業(yè)目的，不符合其訂立合同的初衷。因此，盧某某、熊某未將英山水庫屬于生活用水水源，禁止向水庫內(nèi)投放人畜龔便、化肥、農(nóng)藥、飼料等污染物的事實告知龔某、龔某某的行為，對合同成立和履行至關(guān)重要，足以導致龔某某、龔某對該水庫養(yǎng)殖情況陷入錯誤認知并因此作出錯誤的意思表示，龔某、龔某某在此基礎(chǔ)上與盧某某、熊某訂立的涉案承包合同系可撤銷合同，本院審理期間，經(jīng)本院釋明，上訴人龔某某、龔某明確，其起訴狀的訴訟請求中，包含了請求人民法院依法撤銷該承包合同的內(nèi)容，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十四條之規(guī)定，本院依法準許龔某某、龔某撤銷其與盧某某、熊某之間訂立的承包合同。3.本案損失應如何認定和承擔。本案中，盧某某、熊某在與龔某某、龔某就水庫承包進行磋商過程中，未將英山水庫屬于生活用水水源，禁止向水庫內(nèi)投放人畜龔便、化肥、農(nóng)藥、飼料等污染物的事實告知龔某、龔某某的行為，是導致承包合同無法繼續(xù)履行的原因之一，熊某、盧某某應對此承擔相應賠償責任。但龔某某、龔某作為養(yǎng)魚專業(yè)戶，應具備水產(chǎn)養(yǎng)殖的相關(guān)知識和經(jīng)驗，其在合同訂立的過程中并未了解英山水庫的水質(zhì)情況及管理的相關(guān)政策法規(guī)，且在糾紛發(fā)生后對其投放的魚苗疏于管理，亦應自行承擔合同被撤銷所導致的部分損失?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。故一審法院判決退還龔某某、龔某承包費用195000元并無不當。此外，關(guān)于龔某某、龔某主張的水庫修路、垃圾清理勞務費800元、購買修路材料費5300元，經(jīng)本院現(xiàn)場勘查，龔某某、龔某提供相關(guān)證據(jù)不足以證明其關(guān)聯(lián)性，對該部分損失，本院不予支持。關(guān)于龔某某、龔某主張的購買養(yǎng)魚設備3990元、購買船、掛漿機4850元，由于龔某某、龔某可自行取回其所主張的上述設備，故對其要求盧某某賠償上述損失的主張，本院亦不予支持。關(guān)于購買魚苗款276707元、搬運工勞務費5200元、魚苗運輸費12000元的請求，本案中，龔某某、龔某購買并投放魚苗為客觀事實，盧某某、熊某對投放魚苗的事實亦不持異議，但對于具體魚苗投放數(shù)量及價值雙方無法達成一致，一審法院在審理過程中，亦無法采用鑒定等科學方法來評估具體損失數(shù)額，龔某、龔某某的舉證亦不能準確認定其損失金額。案件審理過程中，對于龔某、龔某某所投放的魚苗，龔某、龔某某與盧某某均陳述在養(yǎng)殖過程中出現(xiàn)了死魚現(xiàn)象，該部分損失，屬于正常的投資風險，責任不應由盧某某、熊某承擔。龔某、龔某某離開水庫時并未對魚苗作妥善處理，客觀上也會造成一定損失，該部分責任亦在龔某、龔某某。同時，鑒于英山水庫水域面積大，龔某某、龔某所投入的魚苗養(yǎng)殖期較短，且已與該水庫原有魚苗混同，目前對其進行打撈可能會造成損失的擴大，《中華人民共和國民法總則》第九條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。故本院根據(jù)節(jié)約資源、保護生態(tài)的原則判定英山水庫現(xiàn)有魚苗歸熊某所有，由熊某對龔某某、龔某該部分損失予以折價賠償。對熊某、盧某某應當賠償龔某、龔某某的具體損失額度，本院綜合證據(jù)、雙方的過錯程度、履行的便利性等綜合因素予以酌定。綜上所述，上訴人龔某某、龔某、盧某某的上訴請求部分成立?！静门薪Y(jié)果】依照《中華人民共和國民法總則》第一百六十一條第一款、第一百六十二條、《中華人民共和國合同法》第五十四條、第五十八條、第四百零二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：一、維持江西省南昌市西湖區(qū)人民法院（2018）贛0103民初3708號民事判決第四項；二、撤銷江西省南昌市西湖區(qū)人民法院（2018）贛0103民初3708號民事判決第二項；三、變更江西省南昌市西湖區(qū)人民法院（2018）贛0103民初3708號民事判決第一項為被上訴人熊某于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性退還上訴人龔某某、龔某承包費195000元；四、變更江西省南昌市西湖區(qū)人民法院（2018）贛0103民初3708號民事判決第三項為被上訴人熊某于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償上訴人龔某某、龔某損失200000元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費8838元，由龔某某、龔某承擔2238元，由熊某承擔6000元；二審案件受理費10514元，由龔某某、龔某承擔3514元，由熊某承擔7000元。本判決為終審判決?！竞献h庭】審判長余行飛審判員王宏瑞審判員陳晶【裁判日期】二〇一八年十二月二十七日法官助理陳璇書記員夏競宇

股東請求公司分配利潤案件，應當列公司為被告。一審法庭辯論終結(jié)前，其他股東基于同一分配方案請求分配利潤并申請參加訴訟的，應當列為共同原告。

問題之一：事故車速的確定不合法在交通事故案件處理中，事故責任的劃分是確定賠償責任的關(guān)鍵。而事故車輛行駛速度的確定，則往往是確定事故責任的關(guān)鍵。但是，在本律師代理的大量交通事故糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)有的交通警察的事故認定書中，據(jù)以認定事故車輛行駛速度的鑒定書有不少是由汽車修理廠作出的。由于汽車修理廠不具有鑒定資質(zhì)，所以，汽車修理廠出具的車速鑒定報告不具有法律效力。例如，本律師代理的一起2死1傷的交通事故中，交通警察據(jù)以認定事故車輛之一轎車行駛速度的就是一份由汽車修理廠作出的車速鑒定報告。該車速鑒定報告認定轎車事故發(fā)生時的行駛速度約為87公里。并且以該報告作為認定轎車承擔事故責任的證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)以上情況，代理律師應該及時提出異議，否認其證據(jù)效力。問題之二：事故認定書責任劃分不符合事實交通警察處理交通事故本應該以事實為依據(jù)，但是，在實際工作中，由于種種原因，可能導致事故認定書責任劃分出問題。由于《道路交通安全法》沒有取消了對事故認定書的行政復議程序和行政訴訟程序，使得事故認定書實際上處于無制約的狀態(tài)。這種立法的結(jié)果，使得有的交警在事故認定書制作時，濫用權(quán)力，不顧事實。如果出現(xiàn)以上情況，事故當事人應該在收到事故認定書后立刻向處理事故的交警大隊的上級——公安交通管理局法制科或交警督察大隊反映，提出異議。這需要在三天之內(nèi)提出。并且留下提出異議的證據(jù)。問題之三：事故現(xiàn)場圖不符合事實交通警察處理交通事故，必須出現(xiàn)場，繪制事故現(xiàn)場圖。符合事實的現(xiàn)場圖對于正確認定事故責任，具有不可替代的作用。然而，由于種種原因，現(xiàn)實中，有的事故現(xiàn)場圖與事實真相差別較大，有的甚至相反。給事故責任的劃分提供了錯誤的信息。遇到以上情況，要及時聘請有經(jīng)驗的律師，及時調(diào)查取證，還事實本來面目。雖然以上列舉了幾個交通事故糾紛中常見的問題，但是，實際工作中，還有很多問題，難以窮盡。因此，遇到交通事故，最好是在第一時間聘請有經(jīng)驗的律師，為維護你的合法權(quán)益提供有效的幫助。

一、民間借貸只起訴擔保人可以嗎１、若保證人是一般保證人根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第１６條的規(guī)定：第十七條：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：（一）債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；（二）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。對一般保證人來說，原告若僅起訴保證人的，因保證人享有先訴抗辯權(quán)，所以原告的債權(quán)利益無法得到實現(xiàn)。2、若保證人是連帶責任保證根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第16條的規(guī)定：第十八條：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。第十九條當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十條：連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第53條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告”。根據(jù)以上法條可以斷出：在連帶責任保證案中，原告可以僅起訴連帶保證人。二、民間借貸的訴訟時效2017年10月1日施行的中華人民共和國民法總則第一百八十八條對訴訟時效的規(guī)定：向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。這次把原本的訴訟時效二年改為三年，為借款人贏得了一年時間，這對借款人而言是個好消息。三、民間借貸訴訟時效的中斷訴訟時效因提起訴訟當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷，從中斷時起訴訟時效期間重新計算。那么怎樣屬于“當事人一方提出要求”，法律規(guī)定：當事人一方直接向?qū)Ψ疆斒氯怂徒恢鲝垯?quán)利文書，對方當事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的;當事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達或者應當?shù)竭_對方當事人的。