俞國楚

某外地一公司看中了嘉興的一塊空地，想用這塊地成立一個公司。當(dāng)時公司總經(jīng)理與對方已初步談好土地價格每畝12萬元，土地總數(shù)為120畝，但其它條件尚未談好。該公司總經(jīng)理委托本律師與對方進行談判，并落實好相關(guān)的全部法律文本。受理該委托后，通過本律師的努力，前后歷時10個月，最后以30畝土地價格為8萬元、其它90畝土地仍為每畝12萬元的條件，雙方簽訂了土地轉(zhuǎn)讓合同，另外律師還爭取從地方政府獲得了減免部份的地方政府稅和部分辦證費用。該結(jié)果是出乎委托人的意外，由此也獲得了委托人的肯定和稱贊。

某被告人是一名外來務(wù)工人員，在一家飯店做廚師。期間，被告人與另外一名女子發(fā)生不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系。為此，該女子的丈夫伙同另外二個人找到被告人的租房內(nèi)，對該被告人進行報復(fù)和歐打。在歐打中，被告人因?qū)Ψ饺硕嘞蛲馓优?，但三個人緊追不舍。為此，被告人拿出了隨身的廚師刀，將其中的一人剌死。事發(fā)后，檢察機關(guān)以故意殺人罪對被告人提起了公訴。本律師接受委托后，通過多次會見被告人和查閱有關(guān)材料后，向法院提出了被告人是故意傷害致人死亡的辯護意見。最后法院判決，采納了本律師的辯護意見，判決被告人為無期徒刑。

某被告人與另外二個人，經(jīng)過事先預(yù)謀，購買和準(zhǔn)備了犯罪工具，第一次三人共同前往約定的受害人家周圍進行了事先的踏點，了解受害人家周圍的有關(guān)情況。但踏點回來后，被告人不愿意按原先商定的去受害人家中實施盜竊犯罪了。第二次另外二個人獨自帶了工具前往受害人家中實施盜竊，作案后被公安機關(guān)抓獲。二個人被公安機關(guān)抓獲后坦白了被告人，由此被告人也被以盜竊罪的罪名逮捕。公安偵查結(jié)束后，被告人以盜竊未遂移送檢察機關(guān)審查提起公訴。在審查公訴階段本律師接受了委托，為被告人進行辯護。本律師通過閱卷和會見被告人后，依法向檢察機關(guān)提出被告人不是犯罪未遂，而是預(yù)備犯罪的辯護意見，并書面向檢察機關(guān)出具了相應(yīng)的辯護意見。檢察機關(guān)通過審查，在提起公訴時，依法將被告人的犯罪行為由未遂變更為預(yù)備犯罪，本律師的辯護意見得到了檢察機關(guān)全部采納，委托人也非常滿意。

本律師在辦理建設(shè)施工合同糾紛中，經(jīng)常遇到施工方因業(yè)主工程款遲遲不按期支付，從而將業(yè)主告上人民法院。此時，業(yè)主經(jīng)常以施工方拖延工期來進行抗辯。如果該建設(shè)工程未按《建筑法》的規(guī)定取得施工許可證的情況下，工期的起算點從何時起算就成了關(guān)鍵，也是人民法院認定施工方是否延誤工期的一個重要法律問題。本文針對此種情況，結(jié)合自己多年辦理建設(shè)施工合同案件的經(jīng)驗，談一下對這問題的一些理解和看法。按照《建筑法》的規(guī)定，應(yīng)該是先取得施工許可證才能開工。但實踐中常出現(xiàn)未取得施工許可證而先施工，后來再補辦施工許可證的情形。該種情況，工期的起算點司法實踐中有二種觀點。一是以實際開工的時間起算；二是認為應(yīng)以取得施工許可證的日期為起算點。本律師認為，未取得施工許可證而提前開工的，第一種觀點較符合一般的司法實踐與法律的相關(guān)規(guī)定，即以實際開工日期作為開工日期，并以此來計算工期的起算日。具體理由如下：一、從《建筑法》和《建筑工程施工許可管理辦法》等的相關(guān)規(guī)定來看，未取得施工許可證而施工并不必然導(dǎo)致停工。只要符合開工條件，進行改正即補辦施工許可證即可。當(dāng)然從行政法律責(zé)任來看，可能要承擔(dān)罰款等行政處罰。但從民事責(zé)任上看，補辦施工許可證后在效果上與開工前取得施工許可證的效果是一樣的，即補辦施工許可證后可以視為對前期未取得施工許可證狀態(tài)的補正或追認。二、從法律上看，開工只是一個客觀事實，因此是否工程已開工是等待認定的一個事實。而開工行為是否合法是一個行政責(zé)任的判斷，二者不能混一談，也即開工事實并不因未取得施工許可證就不存在。而且，在未取得施工許可證的情況下，施工方完全有理由拒絕開工。而施工方如選擇了開工，應(yīng)視為放棄了違法施工的抗辯。此后不能再以未取得施工許可證為由來推遲工期的起算點，即無法逃避逾期完工的違約責(zé)任。此時，未取得施工許可證的施工進度與先前取得施工許可證的施工進度是一樣的。施工方不能否認未取得施工許可證時完成的工程量的合法性，否則就要將已建成的工程拆除重建。綜上，本律師認為，未取得施工許可證而提前開工的，應(yīng)以實際開工日期作為開工日期，并以此計算工期的起算點。

根據(jù)修改后的《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》及工商總局《內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》，自3月1日起，除募集設(shè)立的股份有限公司設(shè)立時需按照法律規(guī)定提交驗資證明外，其它公司(包括實行實繳登記制的公司、外資公司)設(shè)立登記時，登記機關(guān)不再審驗注冊資本到位情況，不再收取驗資證明。一、注冊資本登記制度改革后驗資證明的提交問題根據(jù)修改后的《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》及工商總局《內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》，自3月1日起，除募集設(shè)立的股份有限公司設(shè)立時需按照法律規(guī)定提交驗資證明外，其它公司(包括實行實繳登記制的公司、外資公司)設(shè)立登記時，登記機關(guān)不再審驗注冊資本到位情況，不再收取驗資證明。在變更登記時，除募集設(shè)立的股份有限公司、上市公司變更注冊資本以及非上市公司變更為上市公司仍需收取驗資證明外，其他公司(包括非公司制企業(yè)改制為公司制企業(yè))變更注冊資本，不再收取驗資證明。非公司制企業(yè)相關(guān)驗資證明的收取，仍按照原規(guī)定執(zhí)行。二、公司注冊資本限額的問題除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定另有規(guī)定外，公司注冊資本不設(shè)最低限額，但應(yīng)當(dāng)有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額構(gòu)成公司的法人財產(chǎn)，股東認繳的出資額和公司的注冊資本均不得為零元。新公司法對公司的設(shè)立條件作了修改，以有限公司為例，將“股東出資達到法定資本最低限額”修改為“有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額”，這意味著在修法前，如公司的注冊資本低于法律法規(guī)規(guī)定的最低限額，設(shè)立行為是無效的;修法后，則是有效的，但不得從事有限額規(guī)定的特定行業(yè)。如需從事該特定行業(yè)的，應(yīng)按照規(guī)定辦理增資手續(xù)。按照政府統(tǒng)一服務(wù)和便民原則，公司登記機關(guān)應(yīng)對從事特定行業(yè)的公司(主要是有前置審批條件的公司)的注冊資本進行必要的審查，并告知申請人按照規(guī)定認繳出資。三、公司股東出資期限是否需要限制的問題公司注冊資本從實繳登記制改為認繳登記制后，股東的出資期限由公司章程自行約定，原則上不作限制。公司登記機關(guān)可以進行合理性審查，如對超出公司經(jīng)營期限的出資期限，可要求企業(yè)予以糾正或者相應(yīng)延長公司經(jīng)營期限。對超出自然人合理生命預(yù)期的出資期限，應(yīng)對申請人做好認繳制的解釋說明工作，進行必要的指導(dǎo)。考慮到自然人股東的股權(quán)可能發(fā)生轉(zhuǎn)讓、被繼承等情況，經(jīng)指導(dǎo)申請人仍堅持的，登記機關(guān)應(yīng)予辦理。四、股權(quán)出資、債轉(zhuǎn)股的登記問題根據(jù)修改后的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，原《股權(quán)出資登記管理辦法》和《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》予以廢止，相關(guān)內(nèi)容涵蓋在新《規(guī)定》第六條和第七條中，并根據(jù)新的提交材料規(guī)范，涉及變更事項按變更處理，涉及備案事項的按備案處理。原提交材料規(guī)范中的相關(guān)“承諾書”不再需要提交。五、公司股東變更所涉及的登記材料提交問題新《公司登記管理條例》刪去了原條例第九條關(guān)于公司的登記事項中的實收資本和出資額、出資時間、出資方式的內(nèi)容，同時將原三十五條關(guān)于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)需要進行變更登記的內(nèi)容，修改為第三十四條，變更股東的，應(yīng)當(dāng)自變更之日起30日內(nèi)申請變更登記。這說明，本次修改后，只有在公司登記的股東有變化時，才辦理變更登記。股權(quán)有變化股東不變的，即股東不發(fā)生變化的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，不辦理變更登記，而應(yīng)按照公司章程備案辦理。六、登記制度改革后有關(guān)住所登記的問題總局下發(fā)的新材料規(guī)范，對住所登記材料的提交刪去了原先的具體內(nèi)容，只要求提交“住所使用證明”。國務(wù)院《注冊資本登記制度改革方案》明確：“申請人提交場所合法使用證明即可予以登記。對市場主體住所(經(jīng)營場所)的條件，各省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定和本地區(qū)管理的實際需要，按照既方便市場主體準(zhǔn)入，又有效保障經(jīng)濟社會秩序的原則，可以自行或者授權(quán)下級人民政府作出具體規(guī)定。”根據(jù)該規(guī)定，省局已代擬了“浙江省人民政府關(guān)于放寬住所(經(jīng)營場所)登記條件的試行辦法”，在該辦法沒有下發(fā)之前，各地還是按目前的做法執(zhí)行。七、2014年企業(yè)年檢的時間和內(nèi)容今年的年檢改成年度報告公示制度，時間預(yù)計7月份左右開始，具體內(nèi)容需要等7月份公示開始以后，登錄杭州紅盾網(wǎng)查看具體內(nèi)容。八、一址多照的要求若申請一址多照，則限于股權(quán)投資企業(yè)、電子商務(wù)、文化創(chuàng)意、軟件設(shè)計、動漫游戲等現(xiàn)代服務(wù)產(chǎn)業(yè)，面積較大且可以分割，分割后有自己獨立出入口的房間，提交房東、入駐企業(yè)確認獨立分割的房產(chǎn)證平面圖及該地址所在轄區(qū)建設(shè)局、房管局、物管部門或社區(qū)作出的分割證明，且不能登記為同一號牌;或提交《房屋租賃備案證》復(fù)印件。九、住宅是否可以作為經(jīng)營場地若是城區(qū)底層住宅作為經(jīng)營場地須不影響他人生產(chǎn)生活，有合法房產(chǎn)證的，社區(qū)出具同意辦照意見即可申請;無房產(chǎn)證的，街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府出具同意辦照意見也可申請;若是從事計算機軟硬件(技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、成果轉(zhuǎn)讓)及廣告業(yè)、設(shè)計業(yè)、經(jīng)濟信息咨詢、策劃業(yè)的無污染的服務(wù)性行業(yè)的大學(xué)生創(chuàng)業(yè)企業(yè)投資人向所屬業(yè)主委員會或社區(qū)居委會申請，經(jīng)業(yè)主委員會或社區(qū)居委會公示，書面征求本單元業(yè)主意見并無異議后，由業(yè)主委員會或社區(qū)居委會出具同意的證明;除此之外則另應(yīng)提交規(guī)劃部門的審批意見。

嘉興某建筑公司欲承建外省某房地產(chǎn)有限公司的一個住宅項目，該項目合同金額達數(shù)億元。建筑公司在承接項目前，該房地產(chǎn)有限公司向某建筑公司提供了項目的建設(shè)用地規(guī)劃許可證復(fù)印件一份，并且提供的《建設(shè)工程施工合同》的合同條款對建筑公司均較為有利。同時規(guī)定，在簽訂合同前，建筑公司需向房地產(chǎn)有限公司提供履約保證金1000萬元。為此，該建筑公司特將上述文件交本律師審核，希望本律師向建筑公司提供相關(guān)的法律意見和建議。本律師經(jīng)審核后認為，根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》第三條第五項規(guī)定：商品住宅，包括經(jīng)濟適用房是必須進行公開招投標(biāo)的。因此如該建筑公司承建此項目，必須參加公開的投標(biāo)活動。法律規(guī)定，未經(jīng)公開招投標(biāo)前，雙方不允許簽訂建設(shè)工程施工承包合同。為此，本律師認為該項目存在很大的風(fēng)險，建議建筑公司進行項目盡職調(diào)查。建筑公司接受了本律師的意見和建議，委托本律師會同建筑公司相關(guān)的一個人員一同前往當(dāng)?shù)剡M行調(diào)查。在項目當(dāng)?shù)?，本律師和建筑公司的相關(guān)人員一同走訪了當(dāng)?shù)氐墓ど绦姓芾砭?、?guī)劃局、住建局等單位，得知該房地產(chǎn)公司早已負債累累，無力建設(shè)該項目，且該項目的土地已被法院查封并準(zhǔn)備拍賣。為此，如建筑公司為了承攬業(yè)務(wù)，一旦沒有經(jīng)過調(diào)查就簽訂施工承包合同，將遭受重大的經(jīng)濟損失。正是由于本律師的參與，并進行了相關(guān)的盡職調(diào)查，最后建筑公司放棄了該項目，避免了經(jīng)濟損失。