秦符森

主題詞——土地使用權違法轉讓，土地非法買賣，惡意串通，低價轉讓土地，借款糾紛，融資，對債權人造成損害，債權人撤銷權糾紛。案情：被告葉某在山西省五寨縣擁有（土地權屬證號3030***）土地使用權面積4677平方米，建造廠房，成立**養(yǎng)殖廠，發(fā)展勢頭迅猛，成為縣里有名的“養(yǎng)殖大戶”，葉某的親友為了幫助其融資、解決資金困難，共有110名農(nóng)民和職工債權人（原告）曾向葉某出借錢款共計463萬元，另有（第三人）章某向被告岳禮出借錢款76萬元，后葉某資金鏈短缺無力償還上述借款。在章某對葉某的催、勸之下，雙方私下達成轉讓協(xié)議，葉某將其唯一的財產(chǎn)――上述土地（及地上房產(chǎn)等），于2008年12月30日在土地局轉讓過戶給章某。2009年7月個別債權人在該養(yǎng)殖廠發(fā)生哄搶事件。章某受讓后禁止任何人進場，拆除和推平了該養(yǎng)殖場所有的廠房，現(xiàn)在已動工建造樓房基礎，擬進行大規(guī)模開發(fā)。眾多貧困債權人到政府長期上訪也未能解決問題，遂于2011年底起訴。審理情況：秦律師作為原告的代理人，主張：被告與第三人惡意串通，債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，對債權人（原告）已造成嚴重損害，依照《合同法》第七十四條之規(guī)定，原告主張依法撤銷債務人的轉讓行為。2012年底五寨縣人民法院作出一審判決，依法撤銷葉某轉讓房地產(chǎn)的行為，（原告勝訴）。章某不服一審判決提出上訴，經(jīng)過二審開庭審理，2013年忻州市中級人民法院裁定維持原判。

主題詞——工程建筑、工程量、工程款、保證金。2011年，張某（實際施工人）起訴：1、請求返還工程保證金102萬元。2、請求支付工程款131萬元。3、三被告承擔連帶責任。第一被告是B公司的分公司；第二被告是承包人（中標人）B公司，第三被告是發(fā)包人A公司（委托秦律師應訴）。一審法院查明：B公司的分公司把部分工程分包給張某實際施工，并收取張某工程保證金102萬元，該工程已經(jīng)實際履行，被告二與被告三之間已經(jīng)結算完畢，該工程分包合同有效。一審法院判決：B公司承擔全部責任，A公司不承擔責任。B公司不服，上訴到大同市中級人民法院，二審法院查明的事實與一審法院相同，大同市中級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。

摘要：魯某因涉嫌盜竊罪被刑事拘留，秦律師作為犯罪嫌疑人的法律幫助律師，向檢察院偵查監(jiān)督科及時提交了法律意見書，太原市萬柏林區(qū)人民檢察院嚴格審查了有關資料，采納了本律師意見，沒有批準逮捕，警方遂立即釋放了犯罪嫌疑人魯某。案情：2011年7月，被害人紅紅與魯某（男）認識，2011年11月兩人開始一直同居，此后兩人掙的錢放到一塊花，共同買了——筆記本電腦、照相機。共同存錢到紅紅的名下銀行卡里，紅紅把密碼告訴了魯某；平時紅紅上班走后都把房門鑰匙給魯某；2012年情人節(jié)兩人吵架后，2月17日魯某賭氣離家出走，并帶走了——銀行卡、筆記本電腦、照相機和手機，紅紅遂懷疑魯某的品行，一天后向警方報案。離開太原時魯某的太原手機卡也停止使用。2012年四月，魯某主動給紅紅打來電話，承認取走這些財物，邀請紅紅到外地玩，在外地，魯某把錢包（約有五千元）歸還了被害人紅紅，并讓她取回其他物品（是紅紅不肯取回），魯某的返還行為令紅紅很是感動和后悔，但警方已按盜竊案立案。2012年5月19日左右，魯某主動來太原已全部返還其他物品，一天后魯某被警方抓獲。本律師法律意見書的理由是：魯某不構成盜竊罪；構成侵占罪，是自訴案件，偵查機關應撤銷案件，由被害人自主決定是否向法院提出自訴。檢察院依法不應批捕，請予糾正錯誤羈押，應該終止公訴程序。

醫(yī)療糾紛中的幾個重要法律問題－―――站在患者的角度剖析秦符森律師醫(yī)療損害賠償糾紛具有專業(yè)性強、周期長、結果不確定等特點，且患者往往對訴訟結果抱有較大的期望和寄托，但司法現(xiàn)實中法律適用混亂、醫(yī)療鑒定的混亂從而嚴重影響了司法的嚴肅性和權威性，雙軌制的做法也意味著醫(yī)療損害賠償案件以不同案由起訴，法院適用的法律、鑒定機構、鑒定內容、損害賠償范圍和標準都不相同。訴訟在糾紛解決機制中處于核心地位，也是糾紛的終極解決途徑。如何充分利用自己的“患者權利”，筆者將著重分析以下幾個法律問題：●醫(yī)療糾紛中侵權之訴與違約之訴的選擇醫(yī)患關系是建立在合同的基礎之上，我國合同法承認責任競合，并允許當事人進行選擇。權利人只能選擇其中一個請求權，不能同時選擇兩個請求權。醫(yī)療違約責任與侵權責任存在一定的區(qū)別，選擇不同的案由對案件影響巨大，應慎重考慮。在對兩者進行選擇時應考慮以下因素：1.訴訟請求——請求被告承擔何種性質的責任。違約責任的最主要的責任方式為損害賠償和實際履行?！睹穹ㄍ▌t》第134條規(guī)定了10種侵權責任承擔方式，其中適用醫(yī)療侵權的包括賠償損失、消除影響、賠禮道歉、停止侵害，后三者適用于侵害患者隱私權、名譽權等情形?？梢?，侵權責任和違約責任最主要的責任承擔方式都是損害賠償，但侵權責任的承擔方式更加多樣化，尤其是在侵害患者精神性人格權請求賠禮道歉時，就應以侵權為由起訴。關于損害賠償：損害賠償是違約責任和侵權責任最為主要的責任承擔方式，但賠償范圍卻存在較大的差別。違約責任不能請求精神損害賠償，同時其賠償范圍還受到可預見規(guī)則、減損規(guī)則和損益相抵規(guī)則的限制。而侵權責任的賠償范圍則遵循實際賠償原則，既包括直接損失也包括間接損失，既包括物質損失也包括非物質損失?？梢姡蛽p害賠償范圍，侵權責任無疑更對患者有利，尤其是在造成患者巨大的精神損害或財產(chǎn)損失較輕微而非財產(chǎn)損害巨大時。2.歸責原則和舉證責任。通說認為違約責任適用嚴格責任原則，只要醫(yī)院不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，無論其有無過錯，就應承擔違約責任。在舉證責任分配方面，鑒于醫(yī)療違約的責任承擔方式主要為損害賠償，因此患者的舉證責任包括：證明原告與被告存在醫(yī)療合同關系、損害結果、醫(yī)方存在違約行為和因果關系。但對于違約行為的舉證應具體分析：認為醫(yī)方不履行合同義務的，應由醫(yī)方承擔舉證責任，見《民訴證據(jù)若干規(guī)定》第5條；如認為醫(yī)方履行義務不符合約定的（瑕疵履行和不適當履行等），根據(jù)誰主張誰舉證的原則，應由原告舉證。而侵權責任采取過錯責任原則，《侵權責任法》第五十五條，在醫(yī)療損害賠償原則上確立了只要醫(yī)療機構有過錯，就要承擔賠償責任的歸責原則，醫(yī)方只要有侵權（受到一定程度的損害），就應擔責，舉證責任在患方，醫(yī)療侵權訴訟適用舉證責任倒置——被修改。當事人選擇了違約之訴的，則應確定案由為醫(yī)療服務合同糾紛；如果當事人選擇了侵權之訴，則應確定案由為醫(yī)療損害賠償糾紛?？梢?，違約責任和侵權責任存在較大的區(qū)別，違約責任患者無須證明醫(yī)方的過錯，但仍需證明醫(yī)方存在違約行為，而實際上違約行為的證明與侵權過錯的證明并沒有本質別，從這個角度而言，以違約責任為由起訴患者將可能承擔更大的舉證責任。在醫(yī)療糾紛訴訟中，盡管通常情況下，患者以侵權為由主張損害賠償有利于獲得充分賠償，但并非任何情形都有利。在某些情況下，患者依據(jù)合同關系追究醫(yī)療機構的違約責任更有利。比如：對于醫(yī)療機構實施的非具體醫(yī)療行為致使患者損害，既不構成醫(yī)療事故也不構成醫(yī)療過失，不能適用侵權法追究醫(yī)療機構的責任時，則可以選擇醫(yī)療服務合同關系追究其違約責任。3.訴訟時效的考慮。人身損害案件的訴訟時效為1年，而以醫(yī)療違約為由起訴時效為2年。因此，在案由選擇方面應考慮訴訟時效，如果已過1年的訴訟時效，則應考慮以違約為由起訴。從現(xiàn)行立法和司法實踐看，以侵權為由起訴更能保護患者的合法權益，司法實踐的慣例也是將醫(yī)療損害以侵權案件進行處理，其中原因主要是因為醫(yī)療侵權屬于人身侵權的范疇，現(xiàn)行立法和司法解釋對醫(yī)療損害賠償范圍與賠償標準都有明確的規(guī)定，而對于服務合同及服務行為造成人身損害之違約責任之承擔則沒有任何相關計算標準，實踐中難以具體操作。但仍有以下兩種情形可考慮以違約為由起訴更為有利：一是醫(yī)方承諾診療效果之情形；二是雙方就診療方法、措施進行約定，而醫(yī)方擅自改變診療方法之情形。●若走醫(yī)療事故鑒定途徑：醫(yī)療事故與非醫(yī)療事故醫(yī)方有過失的情況下，法院處理的結論有兩種：醫(yī)療事故（嚴重醫(yī)療過錯）的糾紛，或者未構成醫(yī)療事故的非醫(yī)療事故（一般醫(yī)療過錯）的糾紛。1.構成醫(yī)療事故的醫(yī)療損害賠償糾紛：是違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。A.衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療事故損害賠償糾紛適用國務院《醫(yī)療事故處理條例》特殊規(guī)定。B.法院審理醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，“參照”《醫(yī)療事故處理條例》的有關規(guī)定辦理。C.醫(yī)療事故分為四級十二等，并規(guī)定一級乙等至三級戊等對應傷殘等級一至十級。D.沒有規(guī)定賠償“死亡賠償金”，因致人死亡無需賠償死亡賠償金，就會出現(xiàn)“治傷不如治死”的嚴重違背常理的現(xiàn)象?！蛾P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后，醫(yī)療事故糾紛案件審理實踐中是否支持死亡賠償金的問題就引起極大的分岐。醫(yī)療機構具有公益性，各地法院審理的結果也大相徑庭，有些謹慎的法院僅賠付最高6年的精神損害撫慰金。2.非醫(yī)療事故的其他醫(yī)療損害賠償糾紛：指未構成醫(yī)療事故，但醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員具有過錯且該過錯與損害后果之間具有因果關系的非醫(yī)療事故損害賠償案件。A.適用民事侵權法的一般規(guī)定，應當按照《民法通則》、《侵權責任法》、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以及《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的項目數(shù)額進行賠償。B.不適用《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的賠償項目。有明確和較高的死亡賠償金標準?？傊t(yī)療損害賠償糾紛的難點在于：醫(yī)療行為本身具有高度危險性和專業(yè)性，醫(yī)療行為是否存在“醫(yī)療過錯”，尤其是否違反“醫(yī)療常規(guī)”是“行業(yè)秘密”，高度依賴于醫(yī)療技術鑒定結論，該結論的作出，又很大程度上依賴于醫(yī)療病歷資料?！襻t(yī)療事故技術鑒定與醫(yī)療過錯司法鑒定如何選擇？1、醫(yī)療事故技術鑒定可以由雙方當事人共同委托或由衛(wèi)生行政部門移交醫(yī)學會鑒定；但由于專家與被鑒定的對象彼此是同行，涉嫌“醫(yī)醫(yī)相護”在所難免，其中立性先天不足。同時，事故鑒定還存在不透明、不公開的弊端。往往會看到事故鑒定書雖然有“不構成醫(yī)療事故”的結論，但還有“醫(yī)方存在其他不足或過錯”結論。后者是否與患者的損害后果存在因果關系呢？多數(shù)鑒定書則沒有分析和評價。司法鑒定由法院委托或一方當事人委托，進行鑒定的人員是具有司法鑒定人資格的專家，中立性、客觀性要強于技術鑒定。因為此種鑒定的程序是依據(jù)《司法鑒定程序通則》進行的，當事人對鑒定有異議時，鑒定人是能夠出庭接受質詢的，其證據(jù)效力就有了更加準確的公信力。2、根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，醫(yī)療事故技術鑒定只能由醫(yī)學會組織鑒定，鑒定書蓋醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定專用印章，專家鑒定組成員不簽字；司法鑒定根據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》，由有資質的司法鑒定機構完成鑒定，鑒定人應當在司法鑒定文書上簽名，并加蓋鑒定專用章。3、醫(yī)療事故技術鑒定一定圍繞是否構成醫(yī)療事故的問題；而非醫(yī)學會組織的司法鑒定主要是過錯鑒定，不涉及醫(yī)療事故的問題，醫(yī)院是否侵犯患者知情權和選擇權？醫(yī)院違反說明告知義務而致害的，醫(yī)療機構也應當承擔賠償責任。一些證據(jù)不可用鑒定替代?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨臈l規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任?！痹摋l規(guī)定把“醫(yī)療行為與損害結果之間的因果關系”排除在法律考量的范圍之外?！搬t(yī)療行為與損害結果之間的因果關系”不再是醫(yī)方承擔責任的前提條件。違法就是過錯，做病歷“文章”就是過錯，隱匿病歷就是過錯，《侵權責任法》第五十八條第（一）項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”，“推定醫(yī)療機構有過錯”。醫(yī)方承擔醫(yī)療用品缺陷責任。這兩種處理方式被人們稱為醫(yī)療糾紛處理的“雙軌制”。如果當事人以醫(yī)療事故為由起訴，法院應該適用《條例》的規(guī)定審理案件，并由醫(yī)學會進行鑒定，其損害賠償數(shù)額也是根據(jù)《條例》確定；如果患者一方以醫(yī)療損害賠償糾紛為由提起訴訟，法院應該適用《侵權責任法》、《民法通則》和《人身損害賠償解釋》較高的項目標準來確定賠償。如此，同樣案件以不同案由起訴其處理結果則絕然不同，患者應根據(jù)實際案情選擇醫(yī)療事故技術鑒定或醫(yī)療損害司法鑒定，以達趨利避害之效果。由于《侵權責任法》沒有解決事故鑒定及過錯鑒定“兩元化”的問題，無論是當事人申請選擇，還是法院依職權選擇，采用哪一種鑒定方式？都不確定，這就給審理此類糾紛造成一定的難度和混亂?！皟稍辫b定體制，導致因醫(yī)療侵權給患者造成損害，卻享受不到同等的賠償待遇。●建議和倡導：1、涉及醫(yī)療人身損害賠償糾紛的案件，其案由應統(tǒng)一確定為“醫(yī)療損害賠償糾紛”。2、應當建立以司法鑒定機構過錯鑒定為主的鑒定體系。3、《侵權責任法》之后，只要是醫(yī)療損害賠償糾紛的案件，不論是否構成醫(yī)療事故，只要醫(yī)方承擔醫(yī)療損害責任，就應當按照《侵權責任法》、《民法通則》及《人身損害賠償解釋》關于賠償?shù)捻椖亢蜆藴?，給受害人統(tǒng)一的賠償。這樣做對于公平正義，社會和諧，以及司法實踐無疑是十分有益的?！襻t(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系醫(yī)療損害的復雜性在于患者是帶病求醫(yī)，本身健康存在問題，且在治療過程中疾病本身不斷變化發(fā)展，甚至惡化。因此，醫(yī)療損害后果往往具有復雜性，有的損害后果是醫(yī)療過失行為與受害人的自身疾病共同導致的，有的完全是由患者原有疾病自然轉歸導致的，是“多因一果”還是“一因一果”，這就要求我們必須明確醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的過失行為與患者的自身疾病在造成患者人身損害后果上的原因力大小、因果關系程度，明確相應的法律責任。明確患者自身疾病對損害所起的作用，對此，要考慮以下因素：（1）患者原有疾病在發(fā)生發(fā)展過程中的必然趨勢與損害后果的關系；（2）患者原有疾病狀況發(fā)展對現(xiàn)存損害后果的直接作用程度以及與醫(yī)療過失之間的關系；（3）患者原有疾病狀況的基礎條件在靜止狀態(tài)與其現(xiàn)存損害的關系；（4）患者原有疾病狀況的危險性與醫(yī)療主體實施醫(yī)療行為的必然聯(lián)系和客觀需求，患者因醫(yī)療行為的獲利結果與損害后果的關系等?！袷中g知情同意書并非生死狀！在醫(yī)療機構，醫(yī)生在為患者進行手術或者特殊檢查或者特殊治療時，依規(guī)定都要求患方簽署《知情同意書》，患方往往認為：這是院方在推卸自己的責任，簽字認可后就相當于簽了生死狀，以后無論出現(xiàn)任何情況，醫(yī)院都不再承擔責任，其實這是部分患者的一種誤解。在法律上，如果醫(yī)院履行了告知義務，并非排除了其承擔責任的可能，如果在診療過程中醫(yī)院違法了診療、護理規(guī)范，其仍然要承擔相應的責任。相反，如果醫(yī)療機構沒有履行告知義務，一旦發(fā)生了不利后果，那么其還需要承擔告知不足的責任。