劉汝軍

泗陽縣張女士因結(jié)腸癌被漏診最終死亡，該醫(yī)療損害責(zé)任糾紛發(fā)生后，張女士丈夫及孩子向淮陰區(qū)法院提起醫(yī)療損害賠償訴訟，審理中法院委托淮安市醫(yī)學(xué)會對醫(yī)療行為是否存在過錯進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定。當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服，向法院申請重新鑒定。法院準(zhǔn)許后委托江蘇省醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定。專業(yè)醫(yī)療糾紛律師劉汝軍接受張女士親屬委托參加江蘇省醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行的醫(yī)療損害鑒定會，專家在聽取了患方及醫(yī)方陳述后，最終采納了患方的陳述意見，鑒定意見醫(yī)方承擔(dān)主要責(zé)任，兩家醫(yī)院各自再承擔(dān)同等責(zé)任。最終法院判決兩家醫(yī)院共賠償損失72萬元。

楊某某系未成年少年，15歲尚在學(xué)齡，后從四川老家來宜興投奔父母，后在父親帶領(lǐng)下至常州市武進(jìn)區(qū)漕橋某蛋糕店工作，在工作期間突發(fā)過敏性休克，后至當(dāng)?shù)匦l(wèi)生院治療。衛(wèi)生院確診過敏，但未認(rèn)識到病情的重要性，患者發(fā)生休克癥狀時，醫(yī)方?jīng)]有采取積極措施，而是撥打120急救，急救人員送患者去常州二院的過程中死亡。楊某某父母委托南京劉汝軍律師向常州市武進(jìn)區(qū)法院提起醫(yī)療損害賠償訴訟，法院受理后委托常州市醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定，根據(jù)鑒定結(jié)論，醫(yī)方存在醫(yī)療過錯，并承擔(dān)同等責(zé)任，鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院與120急救中心在同等責(zé)任中分別承擔(dān)同等責(zé)任。因楊某某是學(xué)生，并且來宜興與父母同住，又在武進(jìn)區(qū)工作，律師提出按城鎮(zhèn)居民賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償金，得到法院認(rèn)可，后經(jīng)法院判決兩家醫(yī)療機(jī)構(gòu)分別承擔(dān)20萬元，共計(jì)40萬元賠償金。

2012年12月3日患者梁某某因咳嗽、胸痛兩周至江蘇省某腫瘤醫(yī)院就診，此前查CT示右肺上葉占位伴縱隔淋巴結(jié)腫大。入院后僅胸部CT顯示右上肺占位，醫(yī)方考慮肺癌。并行右上肺癌根治術(shù)。根據(jù)患者被切除右上肺腫塊病理報(bào)告為右上肺Wegener肉芽腫等）、醫(yī)方出院診斷為結(jié)核，并囑患者至南京市某胸部?？漆t(yī)院進(jìn)一步抗結(jié)核治療?；颊邚?013年開始出現(xiàn)視力下降，皮膚有潰爛，在門診抗結(jié)核治療無效后，住院治療，2013年4月17日生化檢驗(yàn)報(bào)告示Bun為危急值。轉(zhuǎn)南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，終因腎功能衰竭，當(dāng)晚即不治身亡。本起醫(yī)療糾紛并未引起患者親屬注意，在一起繼承糾紛案件中，患者親屬調(diào)取了患者住院病歷?；颊哂H屬委托請專業(yè)律師劉汝軍就是否存在醫(yī)療事故進(jìn)行咨詢。律師看后認(rèn)為是一件典型的醫(yī)療事故案件，醫(yī)療過錯行為造成了嚴(yán)重的損害后果即患者死亡。遂向法院起訴要求兩家醫(yī)院承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在審理過程中，法院委托南京市醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定。鑒定結(jié)果為醫(yī)療行為存在過錯，與患者死亡存在因果關(guān)系，參與度為次要因素，兩家醫(yī)療機(jī)構(gòu)在次要責(zé)任中各承擔(dān)百分之五十的賠償比例。按此鑒定意見，計(jì)算的賠償數(shù)額約為20萬元左右。對此，患者親屬雖不滿意，但還是沒有聽從律師建議，未申請重新鑒定。讓人意外的是，醫(yī)方向法院提出了重新鑒定的申請。律師當(dāng)即代表患方提出重新鑒定申請，雙方各繳一半鑒定費(fèi)用。經(jīng)江蘇省醫(yī)學(xué)會鑒定，改變了市醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)果，參與度為同等責(zé)任。最終法院判決兩家醫(yī)療機(jī)構(gòu)共賠償患者親屬35萬余元。

公司法定資本制的檢討我國現(xiàn)行《公司法》采取法定資本制。在法定資本制下，公司發(fā)起人繳納出資是公司成立的前提，公司發(fā)起人繳納的出資財(cái)產(chǎn)將構(gòu)成公司對外承擔(dān)民事責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。人民法院在審理公司糾紛案件和辦理民事執(zhí)行案件時，經(jīng)常遇到公司發(fā)起人欠繳出資問題。為減少發(fā)起人欠繳出資對交易秩序的不當(dāng)影響，有些法院甚至判決欠繳出資的發(fā)起人、股東與公司一并對債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任。在極端情況下，公司發(fā)起人欠繳出資或者抽走投資的，甚至可能被追究刑事責(zé)任?？梢姡痉ǘㄙY本制是我國公司法的理論基礎(chǔ)，發(fā)起人出資義務(wù)、發(fā)起人欠繳出資、出資違約、虛假出資及抽逃出資等制度，都構(gòu)建于法定資本制基礎(chǔ)之上。如果法定資本制及公司發(fā)起人出資制度出現(xiàn)偏差，將根本地影響到我國現(xiàn)有公司資本制度。一、法定資本制含義的修正根據(jù)學(xué)者觀點(diǎn)，“法定資本制”也稱確定資本制或?qū)嵗U資本制，是指在設(shè)立公司時，發(fā)起人必須按照章程中所確定的資本數(shù)額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度。必須注意到，學(xué)者描述的法定資本制與實(shí)際運(yùn)行中的法定資本制之間有相當(dāng)巨大的差異，學(xué)者定義存在著明顯的邏輯和理論缺陷，公司發(fā)起人或者股東繳納出資額，在本質(zhì)上是發(fā)起人或股東借此換取公司股權(quán)或者股份的交易行為。[1]發(fā)起人出資所具有的交易屬性，決定了出資法律關(guān)系主體除了包括繳納出資的發(fā)起人外，還須同時存在收受出資的當(dāng)事人。然而，出資收受主體顯然不能是公司本身。公司登記機(jī)關(guān)簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照前，尚不存在取得法人資格的公司，尚未成立的公司根本無法成為收受發(fā)起人出資的適格主體。在收受主體不適格情況下，要求公司發(fā)起人在公司設(shè)立時繳納出資，就失去了現(xiàn)實(shí)可能性。根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，出資可分為貨幣出資和非貨幣出資。在這兩種出資方式下，法定資本制的傳統(tǒng)定義表現(xiàn)出更為明顯的缺陷。（一）貨幣出資的情形根據(jù)實(shí)踐中的做法，發(fā)起人繳納貨幣出資的，須將擬出資貨幣存儲于以未來公司名義在銀行開設(shè)的臨時賬戶，發(fā)起人先持銀行出具的存款憑證申請會計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資，后依驗(yàn)資報(bào)告申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照。公司登記機(jī)關(guān)簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，公司即告成立，新設(shè)公司的法定代表人得將臨時帳戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入公司正式的銀行帳戶。在此階段，發(fā)起人向臨時帳戶繳納貨幣出資時，開戶人只是經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)事先核準(zhǔn)的名稱，并非真正存在的法律主體。公司發(fā)起人將出資貨幣存入臨時帳戶，并不等于向適格法律主體繳納出資。但在實(shí)務(wù)上，公司發(fā)起人向尚未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的虛擬主體繳納出資，即視為出資義務(wù)履行完畢。這意味著，公司發(fā)起人沒有向公司繳納出資財(cái)產(chǎn)，但卻被視為履行了出資義務(wù)。（二）在非貨幣出資情形下，出資收受主體存在著更為嚴(yán)重的法律障礙根據(jù)通常做法，發(fā)起人在籌備公司設(shè)立過程中，須首先確定非貨幣出資的范圍并聘請資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)確認(rèn)該非貨幣出資的實(shí)際價值，然后再向驗(yàn)資機(jī)構(gòu)申請驗(yàn)資。但驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資時并非根據(jù)發(fā)起人將非貨幣出資交付給尚未成立的公司而作出驗(yàn)資報(bào)告，驗(yàn)資報(bào)告實(shí)際是根據(jù)公司發(fā)起人同意將該非貨幣出資交付給未來公司的聲稱而作出的。發(fā)起人取得該評估報(bào)告及驗(yàn)資報(bào)告后，簽署辦理公司登記所必須的章程及其他法律文件，隨即向公司登記機(jī)關(guān)提出設(shè)立公司申請。可見，無論是資產(chǎn)評估或者驗(yàn)資階段，發(fā)起人同意交付的非貨幣出資并未交付給任何人，而依然處于發(fā)起人控制之下，不存在實(shí)際交付財(cái)產(chǎn)或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的問題。因此，驗(yàn)資報(bào)告不是證明發(fā)起人已繳納出資的事實(shí)，它只是證明發(fā)起人承諾將出資繳納給未來公司。至于公司成立后，發(fā)起人是否將承諾出資交付給公司，資產(chǎn)評估及驗(yàn)資機(jī)構(gòu)根本無法控制。因此，在公司登記機(jī)關(guān)簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照前，公司尚未成立，更無法作為非貨幣出資的收受主體。無論是發(fā)起人承諾出資的實(shí)物，還是土地使用權(quán)或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)等，都只能等到公司領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合理期限內(nèi)，才能由公司接受交付或者辦理過戶登記手續(xù)。發(fā)起人只能在公司成立后的合理時間內(nèi)繳納出資，不可能在公司設(shè)立時繳納出資，因此，根本不存在發(fā)起人在公司設(shè)立時全額繳納出資的法定資本制。據(jù)此分析，應(yīng)當(dāng)對學(xué)術(shù)界公認(rèn)的法定資本制進(jìn)行修正，修正后的法定資本制是指，公司章程記載公司資本總額及各發(fā)起人的出資額，發(fā)起人應(yīng)于公司成立后的合理期限內(nèi)繳納全部出資的制度。二、法定資本制的本質(zhì)修正法定資本制的學(xué)術(shù)表述旨在更準(zhǔn)確地表達(dá)法定資本制的真實(shí)含義，但這并不意味著修正后的法定資本制更接近于授權(quán)資本制或者折衷資本制。（一）法定資本制與授權(quán)資本制公司資本制有法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制之分。其中，授權(quán)資本制與折衷資本制有著相當(dāng)程度的可比性，兩者的共性在于，公司或者公司股東大會授權(quán)公司董事會隨時對外發(fā)行新增股本，在公司股東會已授權(quán)的范圍內(nèi)，公司董事會獨(dú)立決定公司是否需要增加股本及增加股本的方式與時間，公司股東會不就公司增加股本作出決議。兩者的差異在于，授權(quán)資本制缺少對董事會發(fā)行新股本權(quán)力的限制，折衷資本制則強(qiáng)調(diào)公司股東會對公司對外新增股本的數(shù)額、比例、時間、期限、程序和范圍等方面的特別限制。在授權(quán)資本制下，公司董事會對新增股本的發(fā)行對象有相當(dāng)程度的自由決定權(quán)。但根據(jù)折衷資本制，公司股東會得通過公司決議，決定公司新增股本的發(fā)行總額，甚至授予公司現(xiàn)有股東以新增股本的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)；董事會須在授權(quán)范圍內(nèi)決定增加公司股本的方式。與授權(quán)資本制和折衷資本制相比較，法定資本制更強(qiáng)調(diào)公司股東會決定增資的單方?jīng)Q定權(quán)。即根據(jù)法定資本制，公司董事會對增資議案僅具有建議權(quán)，而沒有決定增資的獨(dú)立判斷權(quán)。根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，公司增加注冊資本屬于股東會決議事項(xiàng)，[2]這是法定資本制的基礎(chǔ)性規(guī)則。日本公司法采取授權(quán)資本制，公司章程可以授權(quán)公司董事會發(fā)行不超過公司已發(fā)行股本3倍的新增股本。在該新增股本范圍內(nèi)，董事會無須事先聽取公司股東會的意見，有權(quán)單方?jīng)Q定公司新增股本的發(fā)行數(shù)額、比例、發(fā)行對象及發(fā)行時間。在bellsystem股份有限公司案中，原告公司持有被告公司39.2％的股份，但推薦到被告公司的董事不超過被告公司董事會人數(shù)的半數(shù)。原告公司為使自己推薦的董事人數(shù)超過被告公司董事人數(shù)的半數(shù)，提出股東議案。被告公司董事會在收到原告議案后，立即決定向公司股東以外的第三方發(fā)行相當(dāng)于公司總股本103％的新增股本，從而使原告的持股比例降低為19％，第三方持股比例為51％。法院認(rèn)為，被告公司董事會提出的增加股本的商業(yè)理由具有合理性，不能斷定被告公司董事會決定發(fā)行新股以維持支配權(quán)是其唯一動機(jī)，很難斷定董事會的動機(jī)超越了使公司得到發(fā)展和提高公司業(yè)績的正當(dāng)意圖。最終，日本東京地方法院和東京高等法院認(rèn)定，被告公司董事會有權(quán)向第三方定向增加發(fā)行新增股本。[3]但日本學(xué)術(shù)界則指出這種授權(quán)資本制存在著侵蝕原有股東控制地位的問題，無限制的授權(quán)資本制會妨礙公司制度的長期穩(wěn)定，并認(rèn)為應(yīng)對授權(quán)資本制加以合理限制。授權(quán)資本制是適應(yīng)公司股權(quán)高度分散化特征而設(shè)計(jì)出來的資本制度，在多數(shù)股東不參加股東會會議的情況下，授權(quán)資本制有助于避免少數(shù)股東操縱公司事務(wù)。但授權(quán)資本制賦予公司董事會的權(quán)力過大，容易引起或加劇“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象。同時，授權(quán)資本制有助于提高公司融資速度和效率，但會導(dǎo)致與公司兼并相似的效果，容易引起既定公司秩序的不穩(wěn)定。在社會公眾對授權(quán)資本制缺陷尚無清晰了解，尚未充分認(rèn)識到股東得借助公司章程限制授權(quán)資本制的缺陷時，很容易濫用或者誤用授權(quán)資本制。我國推行公司制時間不長，照搬、復(fù)制國外授權(quán)資本制或者折衷資本制絕非上策。（二）法定資本制的實(shí)現(xiàn)途徑法定資本制曾為諸多大陸法系國家普遍采納，但公司法發(fā)展趨勢表明，曾經(jīng)采取法定資本制的國家已逐漸轉(zhuǎn)向采納授權(quán)資本制或者折衷資本制，繼續(xù)堅(jiān)持法定資本制的國外立法例極其罕見。就法定資本制來說，主要有三種實(shí)現(xiàn)途徑。第一，全額實(shí)繳制。即目前采取的實(shí)收資本制，要求發(fā)起人在公司設(shè)立后合理期限內(nèi)，將所認(rèn)繳的全部出資繳納到位。依此，公司成立后不久，即可取得公司章程記載的全部資本。全額實(shí)繳制具有剛性化特征，發(fā)起人設(shè)立公司時，無須考慮公司中對資金的隨時需求，必須將認(rèn)繳資金全部繳納給公司，公司董事會有義務(wù)有效地運(yùn)用該資金。這種強(qiáng)制董事會承擔(dān)的有效利用義務(wù)，有時顯得十分苛刻。在缺乏減資制度配合情況下，全額實(shí)繳顯然會增加設(shè)立公司難度，甚至容易引起對公司資金的無效或者低效利用。在全額實(shí)繳制下，法定資本制還容易限制公司融資渠道，在公司經(jīng)營遇到困難時，往往會加劇公司融資難度。第二，分期繳納制。公司成立后才具有收受發(fā)起人出資的適當(dāng)資格，全額繳納制在實(shí)踐中會自然演變成分期繳納，但這種變形的分期繳納是被動的而非主動的制度構(gòu)建，與法定分期繳納制存在著本質(zhì)差別。國家工商行政管理局《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第9條規(guī)定，公司設(shè)立登記，以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資的，公司章程應(yīng)當(dāng)就上述出資的轉(zhuǎn)移事宜作出規(guī)定，并于公司成立后6個月內(nèi)依照有關(guān)規(guī)定辦理轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，報(bào)公司登記機(jī)關(guān)備案。我們認(rèn)為，行政規(guī)章只是迫不得已承認(rèn)股東延緩出資的事實(shí)，這與承認(rèn)分期繳納出資的含義有所不同。目前，我國僅允許中外合資和中外合作企業(yè)法采取分期繳納制?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第28條規(guī)定，合營各方應(yīng)按合同規(guī)定的期限繳清各自的出資額。逾期未繳或未繳清的，應(yīng)按合同規(guī)定支付遲延利息或賠償損失。國家工商行政管理局《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15％，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。中外合作經(jīng)營企業(yè)亦參照執(zhí)行上述規(guī)定。第三，擔(dān)保繳納制。英國公司法及我國香港公司條例都允許設(shè)立擔(dān)保有限責(zé)任公司，即發(fā)起人設(shè)立公司時只須承諾而無須繳納出資。擔(dān)保有限責(zé)任公司通常只適用于以公司形式從事非贏利性的事業(yè)活動，不適用于從事商業(yè)活動。擔(dān)保有限責(zé)任公司成立后，少部分運(yùn)營資金來自于發(fā)起人繳納的出資，但最主要來自于社會捐獻(xiàn)和貸款。一旦已有資金不能支撐公司運(yùn)營或者公司面臨破產(chǎn)時，發(fā)起人須將承諾資金交付給公司，用以償還公司債務(wù)。法定資本制對應(yīng)于授權(quán)資本制、折衷資本制的資本形式，它強(qiáng)調(diào)公司股東會對公司增減資本享有最終決定權(quán)，公司須等到公司收到發(fā)起人繳納的出資后才能成立。全額繳納、分期繳納和擔(dān)保繳納是公司收取資本的具體方式。從現(xiàn)行立法來看，我國采取了法定資本制加實(shí)收資本制結(jié)構(gòu)。三、法定資本制與發(fā)起人的出資義務(wù)在公司合法成立情況下，公司發(fā)起人與股東身份無異，公司股東應(yīng)當(dāng)履行公司章程規(guī)定的出資義務(wù)。然而，收受出資的對方當(dāng)事人究竟是其他股東，還是公司本身？公司股東借款繳納出資是否影響其股東身份？在足額繳納制下，欠繳出資的股東是否有權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)？在分期繳納制下，欠繳出資的股東是否有權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)？這些問題尚未取得學(xué)術(shù)及立法共識。（一）收受股東出資的對方當(dāng)事人我國《公司法》第25條規(guī)定，股東不按照規(guī)定繳納所認(rèn)繳出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。公司股東未繳納出資，首先將直接損害公司利益，使得公司無法獲得預(yù)定資本，債權(quán)人的債權(quán)亦無法獲得合理的清償保障；股東未繳納出資但卻參與公司事務(wù)或者取得公司利潤分配，還會間接地?fù)p害其他股東利益。因此，要求欠繳出資的股東承擔(dān)民事責(zé)任是合理的，但要求欠繳出資股東向已出資股東承擔(dān)違約責(zé)任，則欠妥當(dāng)。如前所述，繳納出資是股東換取公司股權(quán)的基本方式。股東繳納出資后，公司有義務(wù)向股東交付對應(yīng)的公司股權(quán)。在出資法律關(guān)系中，公司股東雖未與公司簽訂書面出資協(xié)議，但在觀念上須承認(rèn)出資協(xié)議的客觀存在。根據(jù)出資協(xié)議，只有公司才能充當(dāng)收受出資的對方當(dāng)事人，也只有公司才能向出資股東交付股權(quán)和分配利潤。如果欠繳出資股東僅向出資股東承擔(dān)違約責(zé)任，而非由公司行使違約賠償請求權(quán)，公司就會因未收到股東出資而無法向股東交付股權(quán)。因此，未足額出資的股東向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任，在法律邏輯和法律理論上是錯誤的。還必須看到，司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)全部股東均欠繳出資的情況。如果僅從字面理解《公司法》第25條規(guī)定，即由足額繳納出資的股東行使違約請求權(quán)，必然會出現(xiàn)全體股東都無法行使違約賠償請求權(quán)，公司難以取得股東出資，公司資本被最終架空，進(jìn)而出現(xiàn)更嚴(yán)重的損害公司債權(quán)人的情況。因此，公司才是充當(dāng)收受出資的當(dāng)事人，欠繳出資的股東必須向公司履行出資義務(wù)?，F(xiàn)代公司實(shí)行“企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營”相分離的治理模式，[4]股東欠繳出資會間接地影響到已出資股東的利益，但公司是最直接的受害者。公司董事會作為公司經(jīng)營決策權(quán)的承擔(dān)者，應(yīng)向欠繳出資的股東催要出資款，欠繳出資股東也應(yīng)向公司履行出資義務(wù)。如果董事會未向欠繳出資的股東催要出資，即應(yīng)認(rèn)定公司董事會失職。該失職主要表現(xiàn)為容忍公司利益受損失以及未能公平地對待公司全體股東。國內(nèi)學(xué)術(shù)界往往忽視公司的相對獨(dú)立性，忽視公司董事會有義務(wù)催告股東繳納出資，在實(shí)踐中，很少出現(xiàn)公司董事起訴股東繳納出資的案例。公司董事會容忍少數(shù)股東欠繳出資，通常是因?yàn)榍防U出資股東往往是公司主要股東和公司董事的主要推薦方。在主要股東委派人員擔(dān)任公司董事長的情況下，董事會不會輕易地向欠繳出資的股東催要出資，更不愿意起訴欠繳出資的股東。在此情況下，公司其他股東及債權(quán)人有權(quán)以訴訟方式追討欠繳出資。一方面，欠繳出資的股東派員擔(dān)任公司董事及董事長的情形下，公司起訴股東會遇到實(shí)際困難。此時，其他股東可采取間接訴訟的訴訟方式，以公司名義要求欠繳出資的股東承擔(dān)繼續(xù)繳納出資義務(wù)。國外還允許公司及股東提出除名訴訟。無論何種情況，勝訴結(jié)果應(yīng)歸屬于公司，不應(yīng)歸屬于代表公司起訴的其他股東。另一方面，公司債權(quán)人也有權(quán)依照合同法規(guī)定的代位權(quán)提起訴訟。股東與公司之間存在著以收受出資額為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即股東是繳納出資的義務(wù)人；如果公司同時是第三人的債務(wù)人，卻因股東欠繳出資而無法獲得清償，債權(quán)人有權(quán)依照合同法關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，要求欠繳出資的股東承擔(dān)清償義務(wù)。最高人民法院允許債權(quán)人追加欠繳出資的股東列為執(zhí)行案件第三人當(dāng)事人，[5]就本質(zhì)來說，該司法解釋是基于合同法上的代位權(quán)理論作出的。[6]（二）股東借款出資時的股東地位公司股東以自有財(cái)產(chǎn)出資不存在爭議，但股東借款出資卻很容易引起爭議。借款出資包括股東以長期借款或者以“過橋借款”方式履行出資義務(wù)兩種。公司股東以自己名義獲得長期借款，并以自己的其他財(cái)產(chǎn)或者股權(quán)收益為償還保障，這種借款出資不存在法律障礙。在我國，有些基本項(xiàng)目的建設(shè)即是依靠銀行長期貸款興建的，有些管理層收購（MBO）也曾經(jīng)采取這種方式。筆者認(rèn)為，公司股東以自己的其他財(cái)產(chǎn)償還出資借款時，個人債務(wù)與公司資產(chǎn)并不發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，不能因此否認(rèn)借款出資人具有公司股東身份。公司股東通過“過橋借款”繳納出資，是司法實(shí)踐中最常見、也是最富爭議的情形。“過橋借款”是社會概念而非精確的法律術(shù)語，通常指公司股東為履行出資義務(wù)從第三人處取得借款；股東將借入資金交付公司并取得公司股權(quán)后，再將公司資金直接或間接地歸還給出借人，用以抵銷股東對出借人的欠款。在形式上，“過橋借款”出借人獲得清償?shù)姆绞接袃煞N：一是股東將公司資金轉(zhuǎn)入股東名下，并以股東名義向出借人償還借款、清償債務(wù)，公司財(cái)務(wù)記載公司對股東的應(yīng)收款；二是股東以公司名義將資金直接支付出借人，公司財(cái)務(wù)記載公司對出借人的應(yīng)收款。無論出現(xiàn)何種情況，只要出借人借此實(shí)現(xiàn)了債權(quán)，即可認(rèn)定股東采取“過橋借款”出資。當(dāng)然，如果出借人根據(jù)與公司簽署的協(xié)議向公司收取合理報(bào)酬或價款，且此等協(xié)議不影響出借人對公司股東的債權(quán)，就不能認(rèn)定公司股東以“過橋借款”方式繳納出資。法定資本制要求公司名義資本與實(shí)際資本相一致，同時也要求股東名義持有的股權(quán)須與實(shí)際出資相一致。“過橋借款”顯然會導(dǎo)致公司名義資本與實(shí)際資本之間的差異，還會導(dǎo)致股東名義股權(quán)與實(shí)際股權(quán)之間的差異，從而背離法定資本制和實(shí)收資本制的要求。筆者認(rèn)為，股東以“過橋借款”出資，其主觀目的在于取得以公司名義從事經(jīng)營的資格，而非按照出資數(shù)額或者比例承擔(dān)投資風(fēng)險、取得投資收益。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定利用“過橋借款”出資的股東具有名義股東身份而無實(shí)質(zhì)股東身份。確認(rèn)未出資股東具有名義股東身份，有著重要的實(shí)踐意義。它意味著未出資股東繼續(xù)承擔(dān)出資義務(wù)，避免股東借機(jī)逃避出資義務(wù)；它意味著未出資股東失去了利潤分配權(quán)利，還意味著公司債權(quán)人可根據(jù)代位權(quán)直接向未出資股東提出追索，以落實(shí)公司法保護(hù)債權(quán)人的法律理念。在“過橋借款”中，出借人直接或者間接地收回了借款，就必然產(chǎn)生以下兩個法律問題：一是“過橋借款”出資股東是否有補(bǔ)充出資義務(wù)？二是“過橋借款”出資股東未補(bǔ)充出資，是否構(gòu)成犯罪？第一，欠繳出資的股東是否可以補(bǔ)充出資，是極端重要的實(shí)踐問題。德國公司法規(guī)定欠繳出資的股東可以補(bǔ)交出資，股東補(bǔ)交出資后即取得真實(shí)股東身份。這種立法例值得參考。股東欠繳出資屬于違反民事義務(wù)的行為，股東補(bǔ)交出資或者繼續(xù)履行出資義務(wù)，有助于消除股東違反民事義務(wù)的法律后果。至于股東欠繳出資而給他人造成的損失，得同時采取民事手段予以救濟(jì)。但總體上，責(zé)令股東補(bǔ)交出資有助于穩(wěn)定我國市場經(jīng)濟(jì)秩序。公司法實(shí)施前，工商登記機(jī)關(guān)辦理企業(yè)法人設(shè)立登記時都會要求發(fā)起人提供資信證明，發(fā)起人在公司設(shè)立后相當(dāng)時間內(nèi)未出資的現(xiàn)象也較為常見，相當(dāng)數(shù)量的企業(yè)法人只有名義注冊資本，實(shí)際上卻存在著出資不實(shí)情況。如果不允許股東補(bǔ)交出資，將使得這些公司長期處于違法狀態(tài)，一些經(jīng)營狀況很好的公司或者企業(yè)都面臨著違法經(jīng)營的巨大風(fēng)險。根據(jù)最高人民法院司法解釋，股東欠繳出資的企業(yè)法人無法清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人得請求追加欠繳出資的股東為被執(zhí)行人，欠繳出資的股東須在欠繳注冊資本范圍內(nèi)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。[7]核司法解釋雖未明確承認(rèn)欠繳出資的股東補(bǔ)充出資，但運(yùn)行結(jié)果與補(bǔ)充出資沒有實(shí)質(zhì)差異。德國公司法關(guān)于股東補(bǔ)交出資與我國民事判決執(zhí)行中追加被執(zhí)行人做法的區(qū)別在于，德國法規(guī)定補(bǔ)交出資旨在維護(hù)公司法人資格，即公司在股東補(bǔ)交出資后將合法存續(xù)，我國司法解釋系以保護(hù)債權(quán)人利益為宗旨，未說明欠繳出資股東承擔(dān)連帶責(zé)任后公司是否合法存續(xù)。第二，欠繳出資且不補(bǔ)足是否構(gòu)成犯罪問題，也值得研究。我國《刑法》第159條規(guī)定了虛假出資罪和抽逃出資罪兩個罪名，法條規(guī)定如下，“公司發(fā)起人、股東違反公司法規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽出資金百分之二以上百分之五以下罰金”。如前所述，即使是法定資本制加全額繳納制條件下，出資只能在領(lǐng)取公司營業(yè)執(zhí)照之后才能進(jìn)行，發(fā)起人不可能在取得公司營業(yè)執(zhí)照前繳納出資，故取得公司營業(yè)執(zhí)照與是否實(shí)際出資無關(guān)。因此，發(fā)起人不交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)權(quán)僅僅是未履行民事義務(wù)，且通過發(fā)起人履行補(bǔ)足義務(wù)、股東被除名以及股東被追加為執(zhí)行案件第三人，足以消除股東不出資的消極效果。在此情形下，是否有必要繼續(xù)保留虛假出資罪的罪名，使未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)更沉重的法律后果，是值得商榷的。就抽逃出資來說，確定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任是相對合理的。在公司法上，股東繳納的出資額構(gòu)成獨(dú)立于發(fā)起人或者股東的公司財(cái)產(chǎn)，股東利用其對公司的控制力無償取得公司財(cái)產(chǎn)，顯然構(gòu)成對公司財(cái)產(chǎn)的侵害。故除非公司履行法定減資程序外，股東不得抽逃出資。股東抽逃出資屬于違反法定義務(wù)的情形，可認(rèn)定構(gòu)成犯罪。特別值得注意的是，公司股東以“過橋借款”方式出資，其目的在于取得公司營業(yè)執(zhí)照，繳納出資只是取得營業(yè)執(zhí)照或滿足經(jīng)營條件的手段，抽逃出資也只是股東不欲履行出資的手段，因此，該行為更接近于《刑法》第158條關(guān)于“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大”的規(guī)定，似應(yīng)認(rèn)定為“使用虛假證明文件”或者“以其他手段虛報(bào)注冊資本”。我國公司法修正案建議采取分期繳納出資，從降低公司設(shè)立門檻、鼓勵公眾投資、順應(yīng)公司法放松管制的國際潮流來說，適當(dāng)修整傳統(tǒng)的法定資本制是恰當(dāng)?shù)?。一旦分期繳納制成為實(shí)證法規(guī)范，司法實(shí)踐中必然會出現(xiàn)許多未曾遇到的特殊問題。如在分期繳納制下，公司股東承諾的出資繳納期限尚未屆滿，但公司已失去支付能力，公司董事會能否要求股東提前履行出資義務(wù)，第三人得否要求公司股東提前履行出資義務(wù)?？傊?，法定資本制是牽涉公司資本制度全貌的重大問題，尤其是我國公司法理論及實(shí)踐對法定資本制倍加重視，法定資本制含義及相關(guān)制度顯得意義重大。除本文所述者外，法定資本制亦涉及到公司設(shè)立時間、注冊制度的制度功能、股份公司募集設(shè)立的適用以及公司法人資格與營業(yè)資格的劃分等重大問題。原文刊載于《法律適用》2005年第3期注釋與參考文獻(xiàn)[1]葉林：《證券法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第22頁。[2]參見《公司法》第38條和103條。[3]東京地方法院2004年7月30日判決、東京高等法院2004年8月4日判決，轉(zhuǎn)引自[日]布井千博：《關(guān)于授權(quán)資本制的若干思考》，參見清華大學(xué)商法研究中心編：《轉(zhuǎn)型中的公司法現(xiàn)代化》（上）。[4]葉林：“公司治理機(jī)制的本土化——從企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離理念展開的討論”，載《政法論壇》2003年第3期。[5]參見最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條。[6]參見《中華人民共和國合同法》第73條。[7]同注[5]。

未出資股東的股東資格不宜一概否[案情]2004年9月，為尋找借款和合作伙伴，周某找到沈某商談開辦螢石礦開采、銷售公司的事宜。沈某表示同意，并先后墊付資金228萬元交由周某用于收購采礦經(jīng)營權(quán)和開辦公司。11月，沈某和周某等人成立了齊發(fā)礦業(yè)有限公司，并選舉周某等6人為公司董事會成員，沈某為董事長。公司章程規(guī)定，注冊資金100萬元，股東及出資額為：沈某40萬元，周某等6人60萬元。公司成立后，周某等6人具體負(fù)責(zé)經(jīng)營管理，但未實(shí)際出資。后因沈某與周某等6人發(fā)生糾紛，經(jīng)協(xié)商無果，沈某訴至法院，請求確認(rèn)周某等6人不是齊發(fā)公司股東。[分歧]本案的爭議焦點(diǎn)在于：未實(shí)際出資的股東是否具有股東資格？對此，有兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，如果公司發(fā)起人已履行了部分出資義務(wù)，且在公司章程上明確簽字，說明有真實(shí)意思表示，故瑕疵出資不影響其股東資格的認(rèn)定。但因其出資并未全部到位，股東權(quán)是有瑕疵的，其股東權(quán)利只能在出資范圍內(nèi)行使，未出資部分不得行使。對于根本未出資的，盡管該公司發(fā)起人在公司章程上簽字，但因未實(shí)際履行出資義務(wù)，不具有股東資格。公司可以發(fā)起人未按設(shè)立協(xié)議出資為由單方解除合同，并通過變更股權(quán)結(jié)構(gòu)，讓他人認(rèn)購未出資人所承諾認(rèn)購股份，變更公司章程等方式，變更他人為公司股東，同時可追究未出資者的違約責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，是否具有股東資格應(yīng)以公司章程、公司置備的股東名冊以及公司登記管理機(jī)關(guān)的公司登記文件為判斷標(biāo)準(zhǔn)。不管股東是否實(shí)際出資，只要在上述文件中簽名，就證明股東有承諾出資從而成為公司股東的意思表示，也證明政府主管機(jī)關(guān)已予核準(zhǔn)其注冊申請，當(dāng)然具有股東資格。[評析]股東資格的爭議是公司法實(shí)務(wù)中常見的一種股東權(quán)糾紛，其原因在于我國公司法在很多細(xì)節(jié)上存在法律漏洞，或者是缺乏可操作性，公司實(shí)務(wù)又經(jīng)常表現(xiàn)為非規(guī)范形態(tài)，給司法審判帶來了不少的困惑。筆者認(rèn)為，鑒于公司實(shí)務(wù)的復(fù)雜性，判斷未出資股東是否具有股東資格，不能完全一概而論，而應(yīng)當(dāng)是具體問題具體分析。一方面，在公司實(shí)務(wù)中確實(shí)存在一些虛擬股東，僅僅為滿足公司法對有限責(zé)任公司股東人數(shù)的要求而在公司章程上署名，實(shí)際上與公司沒有任何聯(lián)系，既不出資，也不參與經(jīng)營管理。這種虛擬股東不應(yīng)認(rèn)可其股東資格，否則就會在虛擬股東與真實(shí)股東之間出現(xiàn)利益失衡而有違誠實(shí)信用原則，即虛擬股東未履行股東義務(wù)卻享受了股東權(quán)利。當(dāng)然，如果由于虛擬股東未出資導(dǎo)致注冊資金不到位損害他人利益，公司債權(quán)人可以侵權(quán)之訴追究其責(zé)任。另一方面，盡管現(xiàn)行公司法不承認(rèn)勞務(wù)出資，但公司實(shí)務(wù)中卻客觀存在這一現(xiàn)象，從而出現(xiàn)了一方是全額負(fù)責(zé)注冊資金的股東，另一方是參與經(jīng)營管理，與公司保持密切聯(lián)系，但卻未出資的股東。這種未出資股東顯然與前面所說的虛擬股東有著本質(zhì)的區(qū)別，對這種股東應(yīng)承認(rèn)其股東資格，理由是：出資是股東最基本、最重要的義務(wù)，同時也是股東取得股權(quán)的事實(shí)根據(jù)。但并不因此可以得出結(jié)論，認(rèn)為沒有履行出資義務(wù)就必然不具有股東資格。我國公司法第二十五條第二款規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”最高人民法院在公司、企業(yè)的股東、投資者、開辦人出資不到位的問題上，相關(guān)司法解釋、判決都認(rèn)為，在股東的出資不到位的情況下，該股東并不是喪失其股東資格，而是必須在其出資額范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。因此，不論是立法上還是司法實(shí)務(wù)中，并不否定未出資股東的股東資格，而僅是追究其出資責(zé)任。如果否定其股東資格，也就失去了要求未出資股東補(bǔ)足出資的根據(jù)和前提。在本案中，由于經(jīng)營齊發(fā)公司有利可圖，因此在未出資股東的股東資格問題上產(chǎn)生了爭議，而如果是經(jīng)營虧損，在公司章程中署名但未實(shí)際出資的股東，是否就不需要承擔(dān)補(bǔ)足出資的義務(wù)了呢？顯然未出資股東在這種情況下沒有理由可以免除其補(bǔ)足出資的義務(wù)，而如果要承擔(dān)補(bǔ)足出資義務(wù)，就意味著必須承認(rèn)其股東資格。因此，在因果關(guān)系上，正因?yàn)榫哂泄蓶|身份才可以追究其出資責(zé)任，而不是說履行了出資義務(wù)才具有股東身份。換句話說，在出資與股東權(quán)的關(guān)系上，正確的表述應(yīng)當(dāng)是：取得公司股東的資格，以對公司的出資承諾為前提，而要獲得實(shí)際的股東權(quán)益，則應(yīng)以出資義務(wù)的實(shí)際履行為前提。股東的身份資格與股東可以實(shí)際行使的股東權(quán)能是有所區(qū)別的，未出資的股東仍具有股東資格，只是在行使具體的股東權(quán)能如表決權(quán)、管理權(quán)、參與盈余分配權(quán)時受到限制并仍負(fù)有補(bǔ)足認(rèn)繳出資的義務(wù)。因而，認(rèn)定股東的身份資格，是以股東對公司的出資承諾為標(biāo)準(zhǔn)，具體而言，就是以公司章程、公司置備的股東名冊，特別是以公司登記機(jī)關(guān)的公司注冊登記文件為準(zhǔn)。當(dāng)然，公司發(fā)起人在公司章程中署名而未實(shí)際出資，確實(shí)可能損害已出資股東的利益，法律應(yīng)賦予已出資股東一定的救濟(jì)途徑。但公司法除了規(guī)定可以追究未出資股東的違約責(zé)任外，沒有更為詳細(xì)的規(guī)定。在公司法理論上，通常已出資股東可以通過催告失權(quán)、替代出資等方式來維護(hù)自身的權(quán)利。催告失權(quán)是指公司或已出資股東可以催告未出資股東在指定期限內(nèi)履行出資義務(wù)，逾期則未出資股東喪失其股東資格，公司可以將其所認(rèn)購的股份另行募集。替代出資則是由其他股東替代未出資股東履行出資義務(wù)，在替代出資的情況下，未出資股東的身份資格繼續(xù)存在，替代出資的股東取得對未出資股東就其出資追償?shù)臋?quán)利，只有在追償不能的情況下，替代出資的股東才可以未出資股東的股份受償。因此，只要不是虛擬股東，公司發(fā)起人未能及時出資或是約定由一方股東墊付出資，另一方股東以勞務(wù)參與經(jīng)營，盡管在法律上尚有瑕疵，但從鼓勵投資、促進(jìn)交易、維護(hù)誠實(shí)信用的商業(yè)道德的公共政策考慮，以及為兼顧已出資股東、未出資股東及公司債權(quán)人的利益，在沒有進(jìn)行催告失權(quán)、替代出資且追償不能等程序的情況下，不宜否認(rèn)未出資股東的股東資格。

一人有限責(zé)任公司法人財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)的界定2006年1月1日實(shí)施了2005年修訂的《中華人民共和國公司法》)（簡稱《公司法》）增加了一人有限責(zé)任公司的特別規(guī)定，公司法中根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則、誠實(shí)信用原則和公平原則，大膽導(dǎo)入了公司法人資格否認(rèn)制度，承認(rèn)股東有限責(zé)任原則的例外。對此，新公司法第6條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一規(guī)定明確股東承擔(dān)舉證資任，如果股東不能證明財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)，就要承擔(dān)無限連帶資任。但是實(shí)踐中個人財(cái)產(chǎn)與一人有限責(zé)任公司的法人財(cái)產(chǎn)的界定卻是一個難題。筆者則存在著三個疑惑，在這里與大家共同探討。一、依據(jù)《公司法》第六十二條和第三十八條的規(guī)定，一人有限責(zé)任公司不設(shè)立股東會，可以設(shè)立董事會和監(jiān)事會。但是董事會與監(jiān)事會怎樣產(chǎn)生，我國的《公司法》沒有作出具體的可操作性的規(guī)定，那么一人有限責(zé)任公司在設(shè)立董事會與監(jiān)事會這兩個機(jī)構(gòu)就會在實(shí)踐中產(chǎn)生操作困難，或者說它賦予了一人有限責(zé)任公司的股東的自由操作權(quán)。在一人有限責(zé)任公司的股東的操作下，投資人完全可以實(shí)現(xiàn)自我交易等內(nèi)部轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的形式，并可以將一人公司和投資人的人格區(qū)分模糊化，如投資人和一人公司經(jīng)營同樣的業(yè)務(wù)，公司資本和投資人的生活費(fèi)用交叉使用，投資人的生活場所和公司的營業(yè)場所同一使用等等，這都無疑給一人有限責(zé)任公司的法人財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)界定增加了難度。二、當(dāng)股東為法人時，原有法人的財(cái)產(chǎn)與新設(shè)的一人有限責(zé)任公司之間存在著非常復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)往來關(guān)系。原法人與對投資設(shè)立的一人公司之間如果存在著關(guān)聯(lián)關(guān)系，他們之間會不會互相轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、以逃避債務(wù)呢？《公司法》第十五條規(guī)定公司可以向其他企業(yè)投資，但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。公司可以合法合理地向一人有限責(zé)任公司投資，子公司的經(jīng)營、管理權(quán)就會被控股公司或母公司所操作。而此時，股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)的界定則變成一個非常復(fù)雜的問題。三、《公司法》第六十三條規(guī)定一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在每一會計(jì)年度終了時編制財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，并經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。立法者的目的是希望通過有關(guān)的社會機(jī)構(gòu)對一人有限責(zé)任的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行監(jiān)督。但是，除了上市公司以外，要獲取其他企業(yè)的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)非常的困難。如果公司對聘用的會計(jì)師事務(wù)所不提供真實(shí)、完整的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，會計(jì)師事務(wù)所與一人有限責(zé)任公司之間只是“你付費(fèi)，我辦事”的關(guān)系，會計(jì)師事務(wù)所也只能依據(jù)公司提供的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表作書面審查，并且一人有限責(zé)任公司的財(cái)務(wù)報(bào)表的公布不會像有限責(zé)任公司與股份有限公司那樣，存在著兩個以上的股東進(jìn)行監(jiān)督，他們會因各自利益目標(biāo)不同而對公開的財(cái)務(wù)報(bào)告產(chǎn)生質(zhì)疑與批判。所以法官在界定一人有限公司的法人財(cái)產(chǎn)是否獨(dú)立時，僅僅依據(jù)股東舉證的會計(jì)事務(wù)所的會計(jì)報(bào)告則往往被一些人鉆了法律的漏洞。雖然一人有限責(zé)任公司存在財(cái)產(chǎn)信用等方面的風(fēng)險，甚至可能成為商海老手規(guī)避風(fēng)險的工具，但是，只要采取積極有效措施加以防范，這種風(fēng)險和缺陷是完全可以規(guī)避和化解的?？梢韵嘈?，一人有限責(zé)任公司將會在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中充分發(fā)揮擴(kuò)大就業(yè)、繁榮市場，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，增強(qiáng)我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力等重要的作用。一人有限公司小心陷入無限責(zé)任過去一人創(chuàng)業(yè)只能采取獨(dú)資企業(yè)或是個體戶的形式，投資者需承擔(dān)無限責(zé)任。2006年1月1日，修訂后的《公司法》正式實(shí)施，其中規(guī)定一人也可設(shè)立有限責(zé)任公司。一人公司經(jīng)營風(fēng)險大大降低。但專家提醒，新《公司法》同時規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果處理不當(dāng)，個人財(cái)產(chǎn)甚至是家庭財(cái)產(chǎn)都有可能出現(xiàn)風(fēng)險，甚至賠了夫人又折兵。林先生、劉先生、李先生是大學(xué)同學(xué)，三年前一起下海創(chuàng)業(yè)，由于資金有限成立了一間合伙企業(yè)，由于三個人齊心協(xié)力，企業(yè)經(jīng)營狀況一直不錯。然而，好景不長，有了私心的李先生在外面偷偷另起了爐灶，把不少業(yè)務(wù)和客戶帶了出去，導(dǎo)致原來三個人經(jīng)營的企業(yè)欠下了一堆爛賬。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的合伙人要承擔(dān)無限連帶責(zé)任的，為了償還債務(wù)，林先生和劉先生的部分個人財(cái)產(chǎn)也被搭進(jìn)了債務(wù)里。魏先生于2000年花50萬元注冊成立了一間有限責(zé)任公司，因?yàn)樾抻喦暗摹豆痉ā芬笥邢挢?zé)任公司至少得有兩位股東，無奈之下他找了另外一名掛名股東，對方的投資很少，也不善于經(jīng)營，但是很喜歡發(fā)表“個人意見”，雖然公司的實(shí)際事務(wù)主要還是魏先生處理，但他的決策卻要受到對方的影響。一人公司經(jīng)營風(fēng)險大大降低根據(jù)修訂前的《公司法》和其他相關(guān)法律，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)要求是2人到50人才能成立，注冊資金門檻至少要10萬元。而個體戶或是合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)形式，雖然門檻低，但是要承擔(dān)無限責(zé)任，風(fēng)險加大。舉個例子，如果一個有限責(zé)任公司注冊資金是10萬元，欠下了20萬元的債務(wù)，但公司經(jīng)過清算后所有資產(chǎn)只有5萬元，那就可能只需要賠償5萬元，而如果是合伙企業(yè)或一人獨(dú)資企業(yè)就有可能要賠上身家來湊足20萬元。廣州仲裁委員會仲裁員何雁飛表示，以前兩個以上股東辦公司，做什么事都要股東通過才行，一些決策往往跟不上形勢的變化，股東之間難免產(chǎn)生隔閡和矛盾。合伙企業(yè)中最容易出現(xiàn)的糾紛也比較類似，甚至可能產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)糾紛，親兄弟難明算賬。與普通有限責(zé)任公司相比，一人股東享有更大的開業(yè)自由，有限責(zé)任在一定程度上減少了風(fēng)險，但不能夠完全解決這些問題。財(cái)產(chǎn)劃不清或陷入無限責(zé)任修訂后的《公司法》同時規(guī)定了一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。從實(shí)際情況看公司的股東很容易將公司財(cái)產(chǎn)與本人財(cái)產(chǎn)混淆，一人有限責(zé)任公司的最大風(fēng)險就在于唯一股東可以實(shí)際上控制公司，有可能混淆公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)，如將公司財(cái)產(chǎn)充作私用；以公司名義為自己目的借貸和擔(dān)保等等。專家提醒，濫用有限責(zé)任原則很有可能掉入無限責(zé)任陷阱，處理不當(dāng)可能給個人甚至是家庭財(cái)產(chǎn)帶來風(fēng)險。到底資產(chǎn)與個人家庭財(cái)產(chǎn)怎么才有清晰的界限？一人有限責(zé)任公司要建立健全的財(cái)務(wù)管理制度，明晰產(chǎn)權(quán)，并務(wù)必保留各種財(cái)務(wù)憑證，簡單來說就是將公司財(cái)產(chǎn)和個人財(cái)產(chǎn)相分離，公司對于投資、經(jīng)營、預(yù)決算、虧損彌補(bǔ)、個人的分紅等各個環(huán)節(jié)都要有書面決議及相應(yīng)財(cái)務(wù)憑證，同時有必要定期聘請中介機(jī)構(gòu)對公司進(jìn)行審計(jì)。以防出現(xiàn)問題時無法證明公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。據(jù)悉，為防止利用公司的“有限責(zé)任”逃避債務(wù)，新法對一人有限責(zé)任公司作了其他的限制性規(guī)定：一人有限責(zé)任公司注冊資本最低限額為人民幣10萬元。一人有限責(zé)任公司股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。1個自然人只能投資設(shè)立1個一人有限責(zé)任公司等等。對一人公司股東而言，即使其根本不打算做出法律預(yù)設(shè)的侵害債權(quán)人利益行為，他也得支付避免一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)時會遭受無辜處罰的成本，比如籌集10萬元注冊資金的機(jī)會成本、收集和保存自己財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)隔離的證據(jù)的成本、聘請專業(yè)法律顧問、專業(yè)會計(jì)師的費(fèi)用等等，當(dāng)這些成本高過設(shè)立一人公司所能帶來的收益時，他只能放棄設(shè)立行為，這將意味著絕對效率的損失。由于法律制度適用的普遍性，這種成本的增加就是非常巨大的?！豆痉ā返?4條關(guān)于一人公司“法人格濫用推定”的規(guī)定，幾乎沒有什么實(shí)質(zhì)性要求。該條的規(guī)定為：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”也就是說，只要一人公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)，就可以推定股東濫用了公司人格，進(jìn)而要求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而不問該股東是否存在濫用公司人格的客觀事實(shí)和有無“逃避債務(wù)”之主觀意圖，也不問是否造成了“嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益”之后果，更不要求公司債權(quán)人就自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。可見，比起“公司法人格否認(rèn)”，一人公司的“法人格濫用推定”可謂輕而易舉，難怪有人說：“這種制度安排，實(shí)際上產(chǎn)生了只要有債權(quán)人對公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生懷疑，就幾乎是剝奪了一人公司股東有限責(zé)任的效果公司法人格獨(dú)立是一般原則，“公司法人格否認(rèn)”只是一種例外；股東承擔(dān)有限責(zé)任是原則，承擔(dān)連帶責(zé)任是例外。然而，一人公司“法人格濫用推定”的推理機(jī)制則剛好相反，即首先假定一人公司的股東濫用公司人格，并據(jù)此要求股東提供證據(jù)來證明自己沒有濫用公司人格；如果股東不能證明自己沒有濫用公司人格，就推定股東濫用了公司人格，股東就必須對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。按照這種邏輯，一人公司股東承擔(dān)有限責(zé)任變成了“例外”，即只有在股東能夠證明自己沒有濫用公司人格的情況下，才能享受有限責(zé)任的待遇；股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任反倒成了常態(tài)，成了“原則”，即只要股東不能證明自己沒有濫用公司人格，就要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。更糟糕的是，《公司法》第64條把股東能否“證明自己沒有濫用公司人格”，異化為股東能否“證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)”，進(jìn)一步增加了證明的難度，也進(jìn)一步加大了股東承擔(dān)連帶責(zé)任的可能性。