于書凡

審判長、審判員：本代理人受浙江民理律師事務(wù)所委派、受當事人周XX委托，出席今天的法庭審理活動。經(jīng)過剛才的法庭調(diào)查，本代理人對本案的事實和法律關(guān)系有了比較全面和清楚的了解，現(xiàn)發(fā)表以下代理意見，供法庭參考。一、雙方當事人簽訂的《房屋認購協(xié)議書》實為房屋買賣合同。本案首先要解決的是涉訟合同的性質(zhì)，本代理人認為《房屋認購協(xié)議書》的性質(zhì)就是房屋買賣合同本約，而不屬立約定金合同性質(zhì)的認購協(xié)議，理由如下：1、《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟合同的名稱與內(nèi)容不一致時如何確定管轄權(quán)問題的批復》（1996年11月13日法復[1996]16號）明確指出：當事人簽訂的經(jīng)濟合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)。本案涉訟合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)十分明確，原告依約交付購房款、被告出賣指定的房屋，雙方的權(quán)利義務(wù)指向房屋買賣，《房屋認購協(xié)議書》的性質(zhì)應(yīng)屬房屋買賣合同；2、合同的性質(zhì)還可以從雙方當事簽訂合同的目的來考察，本案雙方當事人簽訂合同的目的無疑就是買賣標的房屋，而不是為了訂立一份標準式樣的房屋買賣合同。應(yīng)當明確，雙方在合同中約定的在指定期限簽訂標準式樣房屋買賣合同的條款，只是雙方對合同履行方式的約定，簽訂標準式樣合同的目的是為了便于雙方辦理房屋過戶手續(xù)，它是為主合同即《房屋認購協(xié)議書》服務(wù)的文字性履約手續(xù)；3、從訂立合同的程序和合同的形式來看，雙方當事人經(jīng)充分協(xié)商并就買賣標的房屋的質(zhì)量要求和購房價款、履行合同的期限、地點、方式（包括交房時間為款清交房）及至違約責任等均達成合意后，才在《房屋認購協(xié)議書》上簽名并由居間交易的中介機構(gòu)簽章?！斗课菡J購協(xié)議書》自雙方簽名之時即依法成立并發(fā)生法律效力，對締約雙方均產(chǎn)生法律拘束力，即便為了辦理房屋過戶手續(xù)的需要雙方還要簽訂一份標準式樣的房屋買賣合同，其內(nèi)容也不能與《房屋認購協(xié)議書》相抵觸。因此，《房屋認購協(xié)議書》實質(zhì)上就是雙方買賣標的房屋的本約。4、當前房地產(chǎn)開發(fā)商在與買受人簽訂正式的商品房買賣合同時通常要通過簽訂認購、訂購協(xié)議等方式向買受人收取定金，俗稱“大定金”或“小定金”。這其實是開發(fā)商坑害消費者的一種伎倆。開發(fā)商在房價上漲后不愿將商品房賣給買受人，便在與買受人協(xié)商正式買賣合同時提出一些不合理條件，迫使買受人放棄購買；房價下躍時，開發(fā)商即以沒收定金相脅，迫使買受人購買。但這種伎倆卻不適用于本案。因為本案雙方當事人簽訂的不是商品房買賣合同，合同內(nèi)容只要具備買賣合同的基本條款要求（當事人姓名、標的和數(shù)量）即告成立并生效，而《商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房買賣合同要具備十三項條款內(nèi)容才成立。在合同已成立并生效的情況下，單方設(shè)置不合理條件迫使對方放棄購買已經(jīng)是拒絕履行合同義務(wù)的違約行為。二、被告在合同履行期屆滿后拒絕履行合同，屬單方解除合同的毀約行為。原被告雙方約定履合同的時間（6月15日）來到后，被告先是以身在外地為由，拖延不到雙方指定的地方（中介機構(gòu)）受領(lǐng)原告交付的購房款并辦理相關(guān)房屋過戶手續(xù)；其后又通過中介做原告的工作，希望原告同意與被告解除房屋買賣合同；在原告堅持要求履行合同的情況下，被告突然于7月份提出一個明知原告無法接受的“附加條件”：雙方買賣的房屋要等到明年（2010年）年底才交付。并聲稱：你原告同意“附加條件”，雙方就依合同辦理相關(guān)手續(xù)，不同意就是你原告違約。原告堅持要求按雙方訂約時約定的款清交房履行合同時，被告單方宣布“房屋不賣了”并從中介機構(gòu)處取回了房屋產(chǎn)權(quán)及相關(guān)證書。以上事實清楚表明，被告自合同履行期到來之時即意圖毀約，為達到不需承擔違約責任而毀約的目的，被告不顧雙方已協(xié)商好款清交房的事實，在雙方的合同上提出一個絕對不合常理的“附加條件”，企圖嚇阻原告履行房屋買賣合同。嚇阻原告的目的未得逞后，被告公然毀約，宣布“房子不賣了”。其實，被告在合同履行期屆滿后提出這樣一個看起來像是小孩子耍賴的“附加條件”，其本身就是明示的毀約行為。盡管我的當事人因為過于相信對方而沒有要求將事先協(xié)商好的“款清交房”寫入合同，但合同法司法解釋（二）也有明確規(guī)定：人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立；對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。因此，即便本案的雙方當事人對交房時間事先沒有約定，事后也沒有達成協(xié)議，也應(yīng)當是由債權(quán)人（買主）隨時要求債務(wù)人（賣方）交付房屋。毫無疑問，被告如果在合同簽訂之前提出這樣的“附加條件”，原告是不可能與之簽訂合同的。被告這一系列行為是有背景。原被告雙方簽訂房屋買賣合同后，杭州市二手房的房價飆升。雙方買賣標的房屋所在的世紀新城二手房交易均價在2009年6月份為16327元/㎡，至7月份上漲到17366元/㎡。與標的房屋世紀新城1306室同一棟樓且同面積、同房型的2206室在2009年7月交易價格達125萬元。正是因為毀約后的收益較大，被告才會明知毀約至少會雙倍返還4萬元定金還是要堅持毀約。三、被告毀約應(yīng)承擔雙倍返還4萬元定金并賠償經(jīng)濟損失10萬元的民事責任。被告在合同履行期屆滿后拒不履行合同，是單方解除合同的毀約行為。我國合同法對于毀約行為確定的民事責任是一種完全賠償責任，《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益的損失。”如果被告依約履行了產(chǎn)權(quán)過戶并交付房屋的義務(wù)，那么到7月份該房屋價格上漲到125萬元時（比照同棟樓2206室7月份的交易價），原告已可獲得增值利潤15萬。原被告雙方雖約定雙倍返還定金的違約責任，但4萬元定金遠遠不能彌補原告15萬元的可得利益損失。因此，原告要求被告在承擔雙倍返還定金的違約責任的基礎(chǔ)上再賠償原告10萬元經(jīng)濟損失是合情合理合法的。綜上所述，本代理人認為，原被告雙方簽訂的《房屋認購協(xié)議書》實質(zhì)上就是二手房買賣合同，是雙方真實意思的表示，且內(nèi)容合法有效，雙方當事人均應(yīng)當依合同履行義務(wù)。被告在房價上漲的利益驅(qū)動下無視基本的誠信道德和民事法律，單方解除合同，肆無忌憚地公然毀約，應(yīng)當承擔原告由此造成的全部經(jīng)濟損失。請求人民法院支持原告的訴訟請求，判決被告雙倍返還4萬元定金、賠償原告10萬元經(jīng)濟損失并承擔本案的訴訟費用。當然，如果被告能夠聞過改之，愿意履行合同將房屋賣給原告，原告將自愿撤回起訴。以上意見，如無不當，懇請采納。此致杭州市西湖區(qū)人民法院原告委托代理人：于書凡2009年8月26日

尊敬的審判員本代理人受浙江民理律師事務(wù)所委派，受原告鄧XX委托，出席今天的法庭審理活動。如發(fā)表如下代理意見，供法庭參考。一、原告要求被告支付自2007年5月到2009年3月期間的加班工資及拖欠工資的經(jīng)濟補償金合理合法。理由如下：①原告在被告單位工作期間周末加班95天的事實客觀存在，被告從未支付過該加班工資的事實也客觀存在，上述事實在本案仲裁時即已查明，在此不再重復；②《上海市高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第七條指出，鑒于勞動部《工資支付暫行規(guī)定》明確規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存2年以上備查，故勞動者在勞動報酬發(fā)生爭議之日起的訴訟時效內(nèi)申請勞動仲裁，其實體追索勞動報酬的時效以2年為限，最高人民法院的司法解釋也有相應(yīng)的規(guī)定。故原告向被告索要2007年5月到2009年3月的加班工資是有充分法律依據(jù)的；③計算加班工資的基數(shù)應(yīng)當原告的平均工資收入，即固定底薪加提成工資，因此應(yīng)以4500元為基數(shù)計算原告的加班工資，共計39310元。另因被告拖欠上述加班工資，依法還應(yīng)當支付25%的經(jīng)濟補償金。二、被告應(yīng)當支付拖欠的提成工資及相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。理由如下：（一）提成工資的性質(zhì)屬于計件工資。國務(wù)院批準的《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定：工資總額由下列六個部分組成：（1）計時工資；（2）計件工資；（3）獎金；（4）津貼和補貼；（5）加班加點工資；（6）特殊況下支付的工資。該法規(guī)的第六條規(guī)定：計件工資是指對已做工作按計件單價支付的勞動報酬。計件工資包括按營業(yè)額提成或利潤提成辦法支付給個人的工資。本案勞動爭議糾紛中所涉及的銷售提成，即是按營業(yè)額提成辦法支付給職工個人的計件工資，它是現(xiàn)行銷售企業(yè)計件工資制的主要方式之一。（二）原告應(yīng)得的提成計件工資早已形成，被告也以提成表的形式予以認可。原告的提成工資是按營業(yè)額提成方法計算的，在原告與客戶簽訂合同并以該合同為依據(jù)向工廠下達加工單時，原告的計件提成工資即已產(chǎn)生。因為企業(yè)下達加工單即意味著原告作為銷售員的工作已完成，余下的是其他工作部門如何履銷售合同的問題。雖然被告制定的業(yè)務(wù)準則有必須將貨款完全收回才能計算提成的規(guī)定，但該規(guī)定明顯對員工不公平，如果每一筆業(yè)務(wù)都要完全收回貨款才計算提成，必然導致絕大部分銷售員無法領(lǐng)到提成工資。事實上，從被告制定的每月提成工資表來看，被告發(fā)放提成工資是以實際回款情況分期向員工支付提成工資的，并沒有執(zhí)行以上完全收回貨款才計算提成工資的規(guī)定。而且被告單方制定的業(yè)務(wù)準則是涉及到員工工資待遇的重要制度，既沒有通過民主程序制定，也沒有向員工公示過，因此也不能作為審理本案的依據(jù)。（三）原被告雙方對于原告離職后到帳的銷售貨款如何支付提成工資的問題雖沒有達成協(xié)議（被告方總經(jīng)理曾同意按以前的提成方式支付原告離職后的部分提成工資），但被告依法應(yīng)于原告離職之時付清全部提成工資：（1）工資是勞動者所付出勞動的應(yīng)得對價，勞動者按照用人單位的要求完成工作任務(wù)后，用人單位就應(yīng)當支付相應(yīng)的工資，除非勞動者的勞動存在瑕疵，如生產(chǎn)的產(chǎn)品不合格，未完成銷售指標等。（2）貨款不能及時回收屬于企業(yè)經(jīng)營、交易的風險，應(yīng)當由企業(yè)自行承擔，而不應(yīng)當轉(zhuǎn)嫁給勞動者承擔。勞動者對外銷售是以企業(yè)名義進行的，這屬于企業(yè)的正常經(jīng)營活動，買賣合同約束的是用人單位與買方，勞動者并不是買賣合同的當事人，提成工資在貨款回收后支付，實質(zhì)上是用人單位強行讓勞動者對買賣合同的履行承擔擔保責任，這顯然是違反公平原則的。（3）貨款回收可以為用人單位控制。假如一名勞動者銷售業(yè)績相當好，按提成約定可以提取高額的提成工資，但其與用人單位的勞動合同到期了，這時，用人單位就有可能與買方惡意串通，延緩貨款回收的時間，并以此為由，不予支付勞動者提成工資，侵害勞動者權(quán)益。（4）員工與企業(yè)解除勞動關(guān)系后已經(jīng)離開了該企業(yè)，無法掌握企業(yè)的經(jīng)營情況，企業(yè)何時收回多少貨款，員工也不清楚，因此，在員工離職的情況下，仍要等銷售貨款到賬時才能結(jié)算提成工資顯然也是不合理的。（5）《工資支付暫行規(guī)定》和《上海市企業(yè)工資支付辦法》都有明確規(guī)定，要求用人單位與勞動者終止或依法解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當在與勞動者辦妥手續(xù)時，一次性付清勞動者的工資。提成工資作為應(yīng)當支付給員工的計件工資，當然也應(yīng)當在員工離職時一次性結(jié)清。三、被告應(yīng)依法為原告繳納社會保險。為勞動者繳納社會保險是企業(yè)的法定義務(wù)，被告應(yīng)依法履行該義務(wù)。至于被告繳納何種社會保險，請求法院依法判決。綜上所述，本代理人認為，被告拖欠原告的加班工資和提成工資，沒有依法為原告繳納社會保險，已嚴重侵害了原告作為勞動者的合法權(quán)益，請求人民法院主持公道，支持原告的訴訟請求。以上意見，如無不當，懇請采納。此致上海市嘉定區(qū)人民法院代理人：浙江民理律師事務(wù)所于書凡律師2010年4月6日

（2010）嘉民一（民）初字第1077號——上海市嘉定區(qū)人民法院(2010-5-26)上海市嘉定區(qū)人民法院民事判決書（2010）嘉民一（民）初字第1077號原告鄧某某，男委托代理人于書凡，浙江民理律師事務(wù)所律師。被告上海某某熱流道科技有限公司，。法定代表人張某某，該公司董事長。委托代理人劉學文，上海市何正大律師事務(wù)所律師。原告鄧某某為與被告上海某某熱流道科技有限公司勞動合同糾紛一案，于2010年1月25日向本院提起訴訟。本院經(jīng)審查于2010年2月23日立案受理后，依法適用簡易程序，于2010年4月6日公開開庭進行了審理。原告鄧某某及其委托代理人于書凡、被告委托代理人劉學文到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告訴稱，原告于2007年5月4日進入被告單位工作，擔任銷售工程師，工作地點在寧波，月工資為底薪1540元加提成計件工資。起初，雙方未簽訂書面勞動合同。2008年11月，雙方簽訂書面勞動合同，將原告的月工資底薪變更為1840元。原告工作期間，每月的底薪加提成計件工資平均為4500元，但被告未為原告繳納社會保險費。因被告規(guī)定周六為加班時間，故原告自2007年5月4日至2009年3月20日期間共加班95天，但被告未支付相應(yīng)加班費。2009年3月20日，雙方解除勞動合同。此時，被告尚拖欠原告提成計件工資45505元。為此，原告申請勞動仲裁。仲裁裁決后，原告不服，故提起訴訟，要求被告支付2008年10月至2009年3月20日期間的加班工資39310元及25%的經(jīng)濟補償金9827元、拖欠的提成計件工資45505元及25%的經(jīng)濟補償金11376元，并為原告補繳2007年5月至2009年3月期間的寧波市外來務(wù)工人員社會保險費。被告辯稱，按照雙方所簽勞動合同，原告崗位確為銷售工程師，每周工作六天。但原告入職被告處后，被告及時足額支付其全部工資。其中，每月基本工資為1000元、周六加班工資及其他補貼為540元，2008年7月起周六加班工資及其他補貼為840元。至于銷售提成，雙方約定以每月的加工單為計算單位，按單分批次收款的，必須貨款全部收完方可計算提成，貨款未收回則不予計算提成。截止原告離職日，被告已經(jīng)與原告結(jié)清了全部薪資和提成。原告辭職后，其原工作，包括催收賬款、售后服務(wù)和接洽客戶等，已由其他成員接手，被告就此已向這些員工支付相應(yīng)報酬。原告離職后，與被告的勞動關(guān)系已經(jīng)終止，也未再為被告提供額外勞動，要求被告支付提成沒有依據(jù)。因原告實際工作地點在寧波，而被告注冊地在上海，無法為其繳納寧波市外來從業(yè)人員綜合保險。為此，經(jīng)協(xié)商，被告為原告繳納了商業(yè)保險。故原告的所有請求，沒有事實和法律依據(jù)，要求全部予以駁回。經(jīng)審理查明，原告系本市外來從業(yè)人員，于2007年5月4日進入被告公司工作，崗位為銷售工程師。雙方建立勞動關(guān)系之初未及時簽訂書面勞動合同，而是在2008年11月補簽了期限自2007年5月4日至2011年5月3日的書面勞動合同。該合同約定，被告按國家規(guī)定實行每周5天，每天8小時的工作制，但因行業(yè)特性公司每周六為加班時間；被告安排原告加班時，按規(guī)定給予相應(yīng)報酬，即加班或浮動工資；原告每月目標薪資為1840元，其中1400元為基本工資，440元為目標績效工資；工資發(fā)放形式為次月發(fā)放上月工資。該合同同時約定，原告工作地點在上海。但原告實際工作地點在寧波。2009年3月20日，原告自行離職。工作期間，原告每個周六均上班。其中2008年10月至2009年3月20日期間，原告共有21天周六上班。而被告除依約支付原告工資外，另根據(jù)銷售貨款回籠情況支付原告相應(yīng)的提成。但被告未為原告繳納社會保險，僅是為原告投保了兩份商業(yè)保險。原告離職后，向?qū)幉ㄊ袆趧訝幾h仲裁委員會（下稱仲裁委）申請勞動仲裁，要求被告為其補繳2007年5月至2009年3月期間的寧波市外來務(wù)工人員社會保險、支付2007年5月至2009年3月期間拖欠的工資11880元及25%的經(jīng)濟補償金2970元、2009年3月20日解除合同后回收貨款的相應(yīng)提成45505元及25%的經(jīng)濟補償金11376.25元、2008年10月至2009年3月20日期間加班工資5329.66元及25%的經(jīng)濟補償金1332.42元。2010年1月12日，仲裁委作出甬勞仲案字【2009】第878號裁決，裁決被告應(yīng)支付原告2008年10月至2009年3月20日期間休息日加班工資3553.10元及25%的經(jīng)濟補償金888.28元，對原告的其他請求予以駁回。原告不服裁決，遂訴至本院。另查明，被告就銷售工作制定有業(yè)務(wù)準則。該準則明確：銷售工程師的職責為，跟進和開發(fā)客戶，從跟意向、簽單到收款全部由其一人完成；銷售提成每月計算，并于次月發(fā)放；銷售提成以每月下的加工單為計算單位，按單分次收款的必須貨款全部收完方可計算提成，貨款未收全不予計算提成；如遇壞賬，則壞賬部分不予計算提成，并以發(fā)生壞賬金額的5%進行承擔；銷售組員的提成，以所在小組銷售金額扣除稅金及客戶傭金后的凈額，按一定比例進行計算。但被告在實際計算原告的提成時，并非完全按上述準則進行。主要區(qū)別為，貨款未收全的，按當月實際到帳金額計算提成并支付，并非不予計算提成；而計算原告銷售提成的比率，則自0.45%至0.85%不等。截止原告離職時，原告所在小組未回籠的銷售貨款累計為6835059.81元，而已回籠貨款的相應(yīng)提成原告已足額領(lǐng)取。訴訟中，被告表示，其是因原告要求不為其繳納工作期間的社會保險，而未為其繳納社會保險，但為其購買了商業(yè)保險。對此，原告不予認可，表示其明確要求被告為其繳納寧波市外來務(wù)工人員綜合保險。而被告未能提供原告要求不為其繳納社會保險的相應(yīng)證據(jù)。同時，原告明確，其主張的加班費為周六加班費，按4500/月的工資標準進行計算，金額為8689元，主張的提成工資則是按業(yè)務(wù)準則約定的方式和離職時未回籠貨款的金額予以計算，并將要求被告補繳2007年5月至2009年3月期間的寧波市外來務(wù)工人員社會保險費的訴訟請求，變更為要求被告補繳2007年5月至2009年3月期間的上海市外來從業(yè)人員綜合保險費。被告對4500/月的工資標準不予認可，并表示合同約定的1840元/月的工資標準中，已經(jīng)包括了周六加班費，只是發(fā)放工資的工資表上未具體反映而已。上述事實，有仲裁裁決書、勞動合同、業(yè)務(wù)準則、提成表、工資表、保險單、調(diào)查筆錄以及當事人陳述等證據(jù)為證，本院依法予以認定。本院認為，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。用人單位應(yīng)當按月向勞動者本人支付工資。根據(jù)《上海市外來從業(yè)人員綜合保險暫行辦法》的規(guī)定，本市使用外來從業(yè)人員的單位應(yīng)當依照該辦法為其使用的外來從業(yè)人員繳納綜合保險費。原告在被告單位工作期間，被告未為其繳納綜合保險，違反相關(guān)規(guī)定，應(yīng)予補繳。其為原告投保商業(yè)險的事實，并不免除其依法應(yīng)為原告繳納社會保險費的法定義務(wù)。原告要求其補繳2007年5月至2009年3月期間的上海市外來從業(yè)人員綜合保險費的訴訟請求，合法有據(jù)，應(yīng)予支持。另據(jù)法律規(guī)定，用人單位在休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，應(yīng)支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。原告在2008年3月至2009年3月20日期間共有21個周六加班，有權(quán)獲得相應(yīng)加班費。現(xiàn)被告認為其發(fā)放的工資中已包含周六加班費，無相應(yīng)證據(jù)，本院不予采信。其除應(yīng)支付原告相應(yīng)加班費，并應(yīng)支付拒付加班費的相應(yīng)經(jīng)濟補償金。根據(jù)合同約定的1840元/月的工資標準進行計算，原告上述21個周六的相應(yīng)加班費3553.10元。該加班費25%的經(jīng)濟補償金為888.28元。原告離職時，因其所在小組完成的銷售額中尚有6835059.81元貨款尚未回籠，而未能領(lǐng)取該部分貨款的相應(yīng)提成。但原告對該部分貨款金額的銷售已付出一定的勞動，要求被告支付該部分貨款的提成并無不當。但原告作為銷售工程師，其工作職責除簽訂合同外，還包括督促合同履行、貨款回籠等內(nèi)容。該部分貨款在原告離職時尚未回籠，表明原告就此并未履行完全部工作內(nèi)容。故其要求按業(yè)務(wù)準則確定的比率全額計算提成金額，本院難以支持。其可要求被告支付的銷售提成金額，由本院參照業(yè)務(wù)準則確定的提成比率，結(jié)合原告對離職時未回籠貨款金額在實際銷售時所付出的勞動及該部分貨款可能存在壞賬風險等因素，酌情確定為10000元。被告是由于原告離職時貨款尚未回籠而未支付該部分貨款的提成，原告就此要求被告支付25%的經(jīng)濟補償金，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動法》第四十四條第（二）項、第七十二條、第九十一條、《中華人民共和國勞動合同法》第二十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決如下：一、被告上海某某熱流道科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告鄧某某2008年10月至2009年3月20日期間的周六加班費3553.10元及25%的經(jīng)濟補償金888.28元；二、被告上海某某熱流道科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)為原告鄧某某補繳2007年5月至2009年3月期間的上海市外來從業(yè)人員綜合保險費4635.60元；三、被告上海某某熱流道科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告鄧某某業(yè)務(wù)提成款10000元；四、原告鄧某某的其他訴訟請求，不予支持。本案受理費10元，減半收取5元，由被告上海某某熱流道科技有限公司負擔。被告所負擔之款應(yīng)于本判決生效之日起七日內(nèi)交付本院。負有金錢給付義務(wù)的當事人，如未按本判決指定期限履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。審判員趙永興二○一○年五月二十六日書記員黃卉記錄員楊曉燕

拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居住的期限公安機關(guān)對于已經(jīng)被拘留的現(xiàn)行犯或重大犯罪嫌疑分子，經(jīng)過審查和進一步偵查后，認為有逮捕必要的，應(yīng)當在拘留后的3日以內(nèi)，寫出提請批準書，連同案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院提請審查批準。這個時限在一般情況下是必須遵守的?？紤]到有些案件重大復雜，在3日以內(nèi)難以對是否需要提請逮捕作出決定或者對案情爭議較大等“特殊情況”，法律允許公安機關(guān)將提請人民檢察院審查批準的時限可以再延長1日至4日。在刑事犯罪案件中，流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案案件占有相當大的比例，這些案件有涉及地區(qū)廣、調(diào)查取證量多、取證難度大等特點。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，要在7日以內(nèi)作出是否需要逮捕的決定顯然時間太倉促，為了適應(yīng)實際工作的需要，對上述這幾種特殊犯罪嫌疑分子的提請審查批準時間可以延長至拘留后的30日內(nèi)。人民檢察院對直接受理的案件中被拘留的人，認為需要逮捕的，應(yīng)當在10日以內(nèi)作出決定。在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長1日至4日。對不需要逮捕的，應(yīng)當立即釋放；對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彈l件的，依法取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。｝人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月，監(jiān)視居住最長不得超過6個月。也就是說，如果犯罪嫌疑人分別被公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院采取取保候?qū)彺胧?，每一機關(guān)有權(quán)決定取保候?qū)彽淖铋L期限不超過12個月。如果被監(jiān)視居住，每一機關(guān)有權(quán)決定監(jiān)視居住的期限最長不得超過6個月。

醫(yī)療事故鑒定陳述詞各位專家：石XX與新昌縣城東醫(yī)院、新昌縣人民醫(yī)院醫(yī)療糾紛案，經(jīng)新昌縣人民法院立案審理，兩被告申請醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，本人受患者石XX母親石遠珍的委托并受浙江同璟律師事務(wù)所的指派，作為代理律師出席今日的專家鑒定會。事前本人經(jīng)已研讀了相關(guān)病歷資料、大量醫(yī)學教科書并咨詢了有關(guān)醫(yī)學專家的意見，特作陳述如下：一、醫(yī)療經(jīng)過簡述?；颊呤疿X之母以孕2產(chǎn)0、孕39＋3周、不規(guī)則腹痛12小時于2005年9月1日19時30分入住被告新昌縣計生站城東醫(yī)院待產(chǎn)。經(jīng)產(chǎn)前各項檢查，孕婦以及胎兒各項指標均一切正常。次日凌晨5時，產(chǎn)婦經(jīng)產(chǎn)前檢查為宮口開3㎝并發(fā)現(xiàn)有羊水混濁跡象，6時50分再次檢查出有羊水混濁跡象。產(chǎn)婦及家屬多次要求院方立即行剖腹產(chǎn)手術(shù)，但值班護士以醫(yī)生尚未上班為由拒絕。9時，主治醫(yī)生上班后查看產(chǎn)婦病情，判斷產(chǎn)婦活躍期延緩、相對頭盆不稱，遂立即進行剖腹產(chǎn)手術(shù)。9時45分，產(chǎn)婦經(jīng)剖腹產(chǎn)出一男嬰（原告石XX），分娩時發(fā)現(xiàn)胎兒宮內(nèi)窘迫，胎盤早剝，羊水Ⅲ°混濁，質(zhì)粘稠，臍帶螺旋形明顯，臍帶娩出后有7×6㎝血塊壓跡。嬰兒出生時無哭聲，院方阿氏評分為6分，五分鐘為9分。10時13分，患者石XX以出生后羊水Ⅲ°混濁，氣促30分鐘，咳嗽不明顯、稍口周青紫等癥狀被送到被告新昌縣人民醫(yī)院治療。入院診斷為足月小樣兒、產(chǎn)瘤、胎糞吸入綜合癥。新昌縣人民醫(yī)院治療期間曾于9月4日頭部CT查出原告后縱裂區(qū)蛛網(wǎng)膜下腔出血可能，但該院未予嬰兒以腦缺血缺氧的相應(yīng)治療，9月9日出院時也未告知過家長嬰兒有腦缺血缺氧的可能，更未囑咐家長需對嬰兒進行高壓氧治療及相應(yīng)的康復訓練。患者石XX出生4個月后出現(xiàn)雙下肢肌張力增高，雙膝關(guān)節(jié)外翻，四肢主動運動少等癥狀，因從未想到過嬰兒會有腦缺血缺氧的可能，遂在新昌縣婦幼保健院按缺鈣治療，無任何療效。2006年6月以來，原告石XX的父母攜帶原告先后到浙江省兒童醫(yī)院、紹興市人民醫(yī)院、佛山市南海區(qū)社會福利中心康復醫(yī)院、南方醫(yī)科大學珠江醫(yī)院、佛山市南海區(qū)婦幼保健院、南海市桂城醫(yī)院、韶關(guān)市殘聯(lián)、新昌縣張氏骨科醫(yī)院、浙江大學醫(yī)學院附屬兒童醫(yī)院等醫(yī)療機構(gòu)進行治療和康復訓練，2009年8月，紹興市殘聯(lián)評定患者石XX因肢體傷殘構(gòu)成二級殘疾。2010年6月1日，浙江大學醫(yī)學院附屬兒童醫(yī)院確診患者石XX所患疾病為腦癱。二、爭議焦點（一）新昌縣城東醫(yī)院在診療過程中有以下過錯：1、違反護理工作制度和婦產(chǎn)科護理常規(guī)。①入院時醫(yī)囑對產(chǎn)婦二級護理，根據(jù)《醫(yī)院工作制度》中護理工作制度的規(guī)定，二級護理應(yīng)注意觀察病人病情變化，每一至兩小時巡查病人一次。但產(chǎn)婦石XX于9月1日19時30分入院后到次日上午9時，護士僅到病房巡查3次，在此期間的護理記錄僅有9月2日1時、7時30分和9時三次。②產(chǎn)婦待產(chǎn)期間，根據(jù)婦產(chǎn)科護理常規(guī)，值班護士本應(yīng)嚴密監(jiān)測產(chǎn)程進展情況，但值班護士除入院時進行過常規(guī)檢查外，直至次日凌晨5時才有檢查子宮收縮和子宮開口的記錄，致使子宮收縮乏力的情況未得到監(jiān)測和產(chǎn)程進入活躍期的準確時間未能確定，以致胎兒頭盆不稱和產(chǎn)婦活躍期延緩時未及時采取醫(yī)療措施而產(chǎn)生胎兒宮內(nèi)窘迫的后果。③9月2日凌晨5時和6時50分，值班護士發(fā)現(xiàn)產(chǎn)婦有羊水混濁的跡象，因羊水混濁本是胎兒宮內(nèi)窘迫缺氧的癥狀，屬高危妊娠，值班護士本應(yīng)立即報告值班醫(yī)生并通過胎心聽診、胎心電子監(jiān)護、胎心電圖監(jiān)測、羊膜鏡檢查等方法確診，但值班護士卻非但未采取任何措施（9月2日5時后不再有產(chǎn)前檢查記錄），反而在9月2日6時后，陪護家屬因產(chǎn)婦反應(yīng)強烈，多次向要求值班護士立即報告醫(yī)生行剖腹產(chǎn)時，以醫(yī)生尚未上班為由予以拒絕。④產(chǎn)婦入院檢查時，胎方位記載為ROA，但直至醫(yī)方行剖腹產(chǎn)時，值班護士沒有再檢查過胎方位，而剖腹產(chǎn)發(fā)現(xiàn)的胎方位已是LOP，明顯頭盆不稱。綜上，新昌縣城東醫(yī)院的值班護士在產(chǎn)婦待產(chǎn)期間工作嚴重不負責任，違反護理工作制度和婦產(chǎn)科護理常規(guī)，導致產(chǎn)婦活躍期延緩，胎兒出現(xiàn)宮內(nèi)窘迫、頭盆不稱時，未及時采取醫(yī)療措施，嚴重延長了胎兒的分娩時間，直接造成胎兒出生時羊水三級混濁、胎糞吸入和顱內(nèi)出血，與患兒腦癱的現(xiàn)狀有直接的因果關(guān)系。2、違反《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》及其他有關(guān)病歷書寫、保管的規(guī)定。①新昌縣城東醫(yī)院的病歷書寫撩草，無法辨認且多處涂改（剖腹產(chǎn)手術(shù)記錄、產(chǎn)時記錄、嬰兒出院記錄、嬰兒室記錄）；②新昌城東醫(yī)院的病歷前后矛盾且多處不符合醫(yī)學常理，有篡改偽造的跡象：A、醫(yī)方的產(chǎn)前記錄中關(guān)于胎心率的數(shù)據(jù)一直是在正常范圍內(nèi)，而9月2日上午9時剖腹產(chǎn)時卻發(fā)現(xiàn)胎兒有胎盤早剝、宮內(nèi)窘迫、羊水三級混濁等現(xiàn)象。從醫(yī)學常理而言，以上病理性妊娠應(yīng)當在胎心率監(jiān)測中得以體現(xiàn)，患方有理由懷疑醫(yī)方的胎心率數(shù)據(jù)是未經(jīng)實際檢查而是為掩飾病理妊娠而填寫的；B、醫(yī)方的阿氏評分不符合醫(yī)學常理。嬰兒出生時，產(chǎn)婦清楚地聽到接生醫(yī)護人員說“這個小孩沒有哭聲”，嬰兒出生后30分鐘即轉(zhuǎn)入新昌縣人民醫(yī)院救治。新昌縣人民醫(yī)院入院病歷記載“氣促30分鐘、口周青紫”以上情況說明嬰兒出生時有嚴重窒息癥狀，但新昌縣城東醫(yī)院的阿氏評分卻是第一分鐘6分、第五分鐘9分?；挤秸J為醫(yī)方的評分是為掩飾新生兒窒息所作的病歷篡改；C、產(chǎn)婦石XX的接生醫(yī)生是俞玉君，該醫(yī)生不可能不知道產(chǎn)婦生產(chǎn)時出現(xiàn)的胎盤早剝、宮內(nèi)窘迫、羊水三級混濁等并發(fā)癥，而該醫(yī)生親筆填寫的孕產(chǎn)婦保健手冊卻否認任何并發(fā)癥，且出現(xiàn)明顯遲緩的產(chǎn)程記錄卻未填寫，這種為掩飾醫(yī)療過錯而明目張膽的偽造病歷的行為直接導致新昌縣婦幼保建院在接診患兒石XX雙下肢肌張力增高，雙膝關(guān)節(jié)外翻，四肢主動運動少等疾病時排除有腦缺血缺氧的可能，而按缺鈣治療，從而延誤了治療時機。（二）、新昌縣人民醫(yī)院在診療過程中存在如下過錯：1、違反醫(yī)院工作制度中三級醫(yī)生查房制度。由圍生期窒息引起的新生兒顱內(nèi)出血及缺血缺氧性腦病是容易漏診且后果嚴重的新生兒疾病，而上級醫(yī)生查房制度正是解決疑難病例，保證醫(yī)療質(zhì)量的重要手段。根據(jù)醫(yī)院工作制度，科主任、主任醫(yī)生應(yīng)每周查房1-2次，主治醫(yī)生每天查房1次，而患兒石XX在新昌縣人民醫(yī)院住院治療7天，新昌縣人民醫(yī)院卻沒有上級醫(yī)生的查房記錄。2、新昌縣人民醫(yī)院未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)。根據(jù)國內(nèi)公認的醫(yī)療常規(guī)，新生兒有胎兒宮內(nèi)窘迫的異常產(chǎn)科病史是新生兒腦病的重要診斷標準，且患兒石XX在住院期間又經(jīng)頭部CT檢查出后縱裂區(qū)蛛網(wǎng)膜下腔出血，院方基于當時的醫(yī)療水平應(yīng)當對患兒存在缺血缺氧性腦病的可能予以高度重視。但新昌縣人民醫(yī)院既未采取過措施予以確診并積極治療，也未告知家屬患兒存在腦病的可能，致使患兒在該院住院期間未及時得到最有效的治療（如高壓氧治療），出院后也未能及時得到智能和體能的康復訓練。新昌縣人民醫(yī)院未盡到應(yīng)有的診療義務(wù)與患兒石XX腦癱的現(xiàn)狀有直接的因果關(guān)系。三、患方認為新昌縣城東醫(yī)院和新昌縣人民醫(yī)院及其醫(yī)務(wù)人員不具有相應(yīng)的資質(zhì)。醫(yī)療護理工作是人命關(guān)天的職業(yè)，國家《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》以及《醫(yī)療機構(gòu)治理條例》對醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的準入要求都非常的嚴格，《中華人民共和國母嬰保建法》及其實施辦法對于產(chǎn)婦和新生兒的診治有更加嚴格的準入條件。因為患方無法知道院方及其醫(yī)務(wù)人員的資質(zhì)，但由于院方在對患兒醫(yī)療過程中暴露出的種種不規(guī)范和低水平，使得患方對其資質(zhì)產(chǎn)生強烈的質(zhì)疑。希望醫(yī)學會及專家組認真核實全部參與患兒石瀚宇醫(yī)療過程醫(yī)護人員的資質(zhì)。綜上所述，患兒產(chǎn)前檢查正常，無證據(jù)表明存在其他先天性致殘因素，患兒目前的腦癱與醫(yī)方在分娩過程和新生兒診療過程中出現(xiàn)的一系列過錯存在直接因果關(guān)系，因此本案應(yīng)當構(gòu)成醫(yī)療事故。鑒于患兒目前狀況經(jīng)紹興市殘聯(lián)評定為二級傷殘，患方認為對照醫(yī)療事故分級標準，應(yīng)為二級甲等。特此陳述，希望各位專家充分考慮患方觀點，考慮患兒悲慘現(xiàn)狀，排除各種干擾，給予公正、客觀地的評判。最后順祝各位專家們，身體健康、工作順利、家庭幸福浙江同璟律師事務(wù)所于書凡律師

我國新、舊刑法均有緩刑制度的規(guī)定，且均系“可以型緩刑”。為擴大緩刑的適用范圍與體現(xiàn)刑法的人道性，刑法修正案對緩刑的適用條件予以修正，增加了“應(yīng)當型緩刑”。刑法修正案（八）將刑法第72條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。”同時，將刑法第74條修改為：“對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑?！庇纱藥淼膯栴}是，如果懷孕的婦女或已滿七十五周歲的人屬于累犯，又應(yīng)當被判處拘役、三年以下有期徒刑，是否可以適用緩刑。不難看出，立法一方面強調(diào)必須判處緩刑，另一方面又規(guī)定累犯不得判處緩刑，這是否為一種自相矛盾的規(guī)定？從法條規(guī)定本身來看，應(yīng)當宣告緩刑的條件與可以宣告緩刑的基本條件是一致的，但是，兩者與刑法第74條規(guī)定的除外類型的關(guān)系不同，從邏輯上分析，可以宣告緩刑，在遇到累犯和犯罪集團的首要分子時，當選擇不適用緩刑；但是，應(yīng)當宣告緩刑，在遇到累犯和犯罪集團的首要分子時，則為一種自相矛盾的規(guī)定。就不滿十八周歲的未成年人而言，刑法修正案（八）在刑法第100條中增加一款作為第二款：“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)?！边@是有關(guān)未成年人犯罪前科消滅的規(guī)定，這一規(guī)定基本上排除了未成年人犯罪既有累犯情節(jié)，又符合當“被判處拘役、三年以下有期徒刑”必須緩刑的矛盾。然而，就懷孕的婦女和已滿七十五周歲的犯罪人而言，立法者對其并沒有規(guī)定前科消滅制度，當懷孕的婦女和已滿七十五周歲的犯罪人符合累犯的成立條件，同時其新犯罪有應(yīng)當被判處拘役、三年以下有期徒刑，這就存在立法“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾，即不同條款對緩刑的適用條件作出自相矛盾的規(guī)定，從而帶來司法適用困境。這種法律沖突違背罪刑法定原則的要求。罪刑法定原則是多面向的，如概念明確、不溯及既往、禁止類推等。其實，罪刑法定原則真正的威脅并非來自類推，而是刑法的不明確性，缺乏明確性是罪刑法定原則的短板。長期以來，學界多主張刑法的明確性是指刑法條文應(yīng)含義清楚、不能模棱兩可或存在歧義，以增加民眾的可預(yù)測性，因為某種行為具有可罰性或加重處罰的前提要件是事前規(guī)定的清楚明確。法律矛盾意味著法條之間的沖突，民眾對規(guī)范后果缺乏起碼的可預(yù)測性。刑法有關(guān)緩刑適用條件存在的“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾，不僅無法讓公民從成文法中推導出可罰性或加重處罰的條件，而且導致立法對75周歲以上老年人、孕婦的寬緩成為一種空洞性評價，違背立法初衷。法實踐中，法官往往會以其行為“具有再犯罪的危險”為由對其不適用緩刑，即以緩刑的實質(zhì)條件不具備阻卻緩刑的適用，以規(guī)避立法“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾。筆者認為，這種規(guī)避不符合案件的現(xiàn)實情況，司法實踐中往往存在行為人屬于累犯，也應(yīng)當被判處三年以下有期徒刑，但實際上沒有再犯罪危險的情況。同時，這種規(guī)避并不符合立法目的，《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的說明》指出，“對未成年人犯罪予以從寬處理，刑法中已有規(guī)定。對老年人犯罪予以從寬處理，刑法雖未明確規(guī)定，但在司法實踐中一般也有體現(xiàn)。根據(jù)有關(guān)方面意見，建議對刑法作出補充：一是，對犯罪時不滿十八周歲的人不作為累犯。二是，對不滿十八周歲的人和已滿七十五周歲的人犯罪，只要符合緩刑條件的，應(yīng)當予以緩刑?！笨梢?，立法者作出上述修正的初衷，是對未成年人、老年人等特殊罪犯從寬處罰，然而，因存在上述“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾，刑法修正案（八）的這一立法目的，在司法實踐中并不能得以真正貫徹落實。緩刑適用條件的立法完善與教義學解答上述立法矛盾給刑法學研究提出了新的議題，即刑法理論需要明確未來立法完善的方案，在立法完善之前，需要提出化解立法矛盾的基本教義。眾所周知，法律沖突乃法律適用中的常見問題，其產(chǎn)生原因是法律對同一問題作出自相矛盾的規(guī)定，國家法意義上的法律沖突是借助于國際條約約定的沖突適用規(guī)范予以解決的，同樣，憲法與部門法之間的法律沖突亦存在，這正是強調(diào)合憲性審查的原因，即需要依據(jù)憲法把違背憲法精神與意旨的部門法規(guī)定宣告無效，以有效確保法秩序之間的一致性。就刑法而言，這種法律沖突也會存在，但是，上述這種解決方法并不適用于刑法。在立法論中，上述矛盾應(yīng)在刑法未來的修正中予以化解，具體方案是：刑法第72條的規(guī)定區(qū)分兩部分：一是可以宣告緩刑的情況，二是必須宣告緩刑的情況。需要對此進行調(diào)整：刑法第72條保留“可以宣告緩刑”的部分，并把刑法第74條的規(guī)定移到該條，即“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響；（五）非累犯和犯罪集團的首要分子。”同時，把該條“必須宣告緩刑”的部分，移到刑法第74條當中，即“對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，同時符合本法第72條所列條件的前五個條件者，應(yīng)當宣告緩刑。”如此修正不僅避免了立法矛盾，解決了司法適用困境，而且體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策，符合立法的真實意圖。當然，在立法沒有改變之前，刑法教義學當有所作為。作為前提，上述立法矛盾因立法者的疏忽所導致，屬于不符合罪刑法定原則之明確性要件的情況，按照現(xiàn)代刑事法治原則，立法者的過錯不能由被告人買單，對此尚須堅持有利于被告人的原則，按照“新法優(yōu)于舊法”原則進行處理，即刑法修正案（八）對“必須適用緩刑的情況”的規(guī)定，屬于新法，而“累犯不得適用緩刑”的規(guī)定屬于舊法，當兩者出現(xiàn)沖突之時，應(yīng)當按照“新法優(yōu)于舊法”的原則進行處理，即行為人如果屬于累犯，又應(yīng)當判處三年以下有期徒刑、拘役，且沒有再犯罪的危險的，當對其適用緩刑。