王羲

2011年至2012年間，犯罪嫌疑人邢某某邀集吳某某、吳某某1、顏某某、卞某某、童某某等人，并提供賭具，采取每方十萬元進行亮方的形式，長期在無為市某某鎮(zhèn)自己經(jīng)營的某某加油站賓館二樓房間內(nèi)，以推牌九的方式組織他人聚眾賭博，每場從中抽頭三、四萬元，總計抽頭獲利七、八萬十萬元。無為市公安局于2021年7月10日立案偵查，同年7月14日嫌疑人邢某某被采取取保候?qū)?。案件移送到無為市人民檢察院后，經(jīng)過仔細(xì)閱卷分析，發(fā)現(xiàn)案件有諸多的角度可以挖掘向公訴機關(guān)提供辯護觀點。辯護思路一、指控的犯罪事實與行為均不構(gòu)成開設(shè)賭場罪1、本案中，偵查機關(guān)認(rèn)定的事實是：2011年至2012年間，犯罪嫌疑人邢某某邀集吳某某、吳某某1、顏某某、卞某某、童某某等人，并提供賭具，采取每方十萬元進行亮方的形式，長期在無為市某某鎮(zhèn)自己經(jīng)營的某某加油站賓館二樓房間內(nèi)，以推牌九的方式組織他人聚眾賭博...。偵查機關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人邢某某以營利為目的，組織他人聚眾賭博，賭資及抽頭漁利數(shù)額巨大。不論是偵查機關(guān)認(rèn)定的事實還是結(jié)論，均表述的為聚眾型賭博罪的犯罪構(gòu)成，但是結(jié)論卻是涉嫌開設(shè)賭場罪，法律適用是錯誤的。2、偵查機關(guān)對吳某某、吳某某1、顏某某、卞某某、童某某等人的詢問筆錄中，證人均稱是在某某時間，嫌疑人打電話邀請去吃飯，飯后賭博或電話邀請去直接賭博，符合聚眾型賭博罪中組織、糾集的客觀特征，而非開設(shè)賭場罪的客觀特征。3、證人證言均陳述“賭場”內(nèi)沒有望風(fēng)、看護、放水等人員，不符合開設(shè)賭場罪中賭場經(jīng)營性、組織性、人員結(jié)構(gòu)性的特點。4、證人陳述的參賭人員基本均是特定范圍內(nèi)的固定、熟悉人員，所謂的“賭場”不具有公開性或半公開性。二、證據(jù)材料及證明標(biāo)準(zhǔn)不符合起訴條件1、部分取證違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)排除。譬如，證據(jù)卷中詢問筆錄與辨認(rèn)筆錄的時間、偵查人員一致，依據(jù)《刑事訴訟法》第一百二十四條規(guī)定：詢問證人應(yīng)當(dāng)個別進行。所以在兩份筆錄時間、偵查人員存在重合的情況下，上述證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。2、部分證人證言前后矛盾，不能作出合理解釋。譬如，僅僅相隔兩天的證人詢問筆錄內(nèi)容大相徑庭，不合常理，無法作出合理說明；證據(jù)卷中未提供對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)，公安機關(guān)在移送審查起訴時，并未向檢察機關(guān)提供；還有部分證人證言作出的到底是否有放水人員的陳述自始前后矛盾。3、對關(guān)鍵性事實，如“賭場”持續(xù)時間、獲利多少均未查清。譬如，起訴意見書認(rèn)定嫌疑人邢某某總計抽頭漁利七、八十萬元，遠(yuǎn)超《網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪意見》第一條第二款規(guī)定的抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到3萬元以上的情節(jié)嚴(yán)重，非網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪目前情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)未有相關(guān)司法解釋，該規(guī)定可予參照適用。而本案對于起訴意見書認(rèn)定的七、八十萬元獲利金額除了部分證人的估算，并無其他證據(jù)證實，證據(jù)嚴(yán)重不足。三、即便涉嫌聚眾型賭博罪，也已超過法定追訴時效，依法應(yīng)法定不起訴《刑法》第八十七條規(guī)定：犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年。賭博罪的法定最高刑為三年，本案偵查機關(guān)立案時間為2021年7月10日，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法定追訴時效。最終，無為市人民檢察院聽取了辯護人的辯護意見，建議審查處理本案，無為市公安局審查后對本案作出撤銷案件的處理決定。

一、案情介紹x縣人民檢察院起訴書指控,2018年4月28日,被告人王x以生意周轉(zhuǎn)為由,向陳x貸款300萬,利息30萬,期限一個月,為取得陳x的信任,制作了兩處假房產(chǎn)證后，陳x向王x打款300萬。王x將其中的200萬元歸還其他貸款,100萬元轉(zhuǎn)入自己卡內(nèi)。貸款期限到期后,王x陸續(xù)還款125萬元,后王x一直推脫,拒絕還款。經(jīng)房管局鑒定:上述兩本房產(chǎn)證均為假證。2019年3月29日,王x妻子與陳x達(dá)成和解協(xié)議,向陳x還款75萬元,陳x自愿放棄追索剩余款并表示諒解。公訴機關(guān)認(rèn)為,被告人王x以非法占有為目的,虛構(gòu)事實、買賣房產(chǎn)證,騙取他人財物,數(shù)額特別巨大,其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六之規(guī)定,應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。x縣人民法院一審判決被告人王x犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金一萬元。公訴機關(guān)以量刑畸輕提起抗訴后，xx市中級人民法院撤銷原判，發(fā)回重審。被告人王x委托王律師擔(dān)任本案一審（發(fā)回重審）辯護人。二、裁判結(jié)果x縣人民法院重審認(rèn)定王x行為不構(gòu)成詐騙罪，同時以（2018）晉1124刑初229號刑事判決如下:一、被告人郭x明犯買賣國家機關(guān)證件罪,判處有期徒刑一年,緩刑二年,并處罰金人民幣一萬元；二、扣押的假的某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司并字第00139523號、第00139524號兩本房產(chǎn)證,依法予以沒收,隨案保存。三、法律條文1.《中華人民共和國刑法》第二百六十六條：詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。2.《中華人民共和國刑法》第二百八十條：偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。四、案例評析根據(jù)我國刑法及相關(guān)司法解釋，詐騙罪的主觀方面表現(xiàn)為具有“非法占有”目的。本案本質(zhì)上屬于民間借貸經(jīng)濟糾紛，被害人與被告人素有大額經(jīng)濟往來，雙方之前上千萬的經(jīng)濟往來中，被害人已經(jīng)熟知被告人資產(chǎn)狀況及償還能力，本案受害人在電話中已經(jīng)表達(dá)愿意出借資金的真實且明確的意思表示，此時被告人并未交付房產(chǎn)證，而其后續(xù)補簽借條及交付虛假房產(chǎn)證（未辦理抵押登記）的行為，并沒有起到使受害人陷入錯誤認(rèn)識從而處分財產(chǎn)的作用，其行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。辯護人依法調(diào)取了被告人在借款期間企業(yè)經(jīng)營發(fā)票等證據(jù)，以證明其在借款時的企業(yè)規(guī)模、經(jīng)營狀況、個人資產(chǎn)狀況具有償還能力，所借款項亦皆用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，并不存在揮霍、逃跑、轉(zhuǎn)移等逃避債務(wù)的行為。后因市場不景氣、經(jīng)營不善等商業(yè)原因出現(xiàn)暫時的資金周轉(zhuǎn)困難，導(dǎo)致不能按期還款，也不能證明被告人在借款當(dāng)時客觀上不具備償還能力，更不能由此推定被告人在借款當(dāng)時主觀上對借款具有“非法占有”目的。借款到期后，被告人償還了部分借款，且與受害人多次協(xié)商以其真實的房產(chǎn)抵頂借款，受害人在不同意抵頂借款的情況下選擇報案，不能以其遲延履行還款義務(wù)，就將正常的民間借貸經(jīng)濟糾紛按金融詐騙罪處罰。據(jù)此，辯護人提出的被告人不構(gòu)成詐騙罪的意見被重審法院采納，并改判較輕罪刑處罰?？偨Y(jié)：行為人與受害人達(dá)成借款合意，其后補簽借條并提供虛假房產(chǎn)證“抵押”擔(dān)保的行為，雖然具有一定的欺騙性，但因主觀上并無非法占有之目的，不應(yīng)以詐騙罪論處

本案當(dāng)事人陳某與吳某在網(wǎng)上相識，之后感情不合，陳某欲離婚，但吳某因為財產(chǎn)問題遲遲拖延。陳某找到王律師后，在王律師的指導(dǎo)下提起離婚訴訟。按照法律的規(guī)定，雙方婚后購買的房屋原則上是每人均等份額。雙方在婚后有一套共同登記的房屋，但是我方當(dāng)事人實際的本意是想要房屋所有權(quán)，但對方因為補償金額的問題遲遲拖延（按照法律規(guī)定，需要按照房屋實際價值一半補償，即我方需要予以補償對方約35萬元）。本案庭審圍繞財產(chǎn)問題緊密展開，王律師跟對方談判圍繞3個重點進行：1、對方的實際財產(chǎn)付出??；2、我方因為裝修房屋自己貸款負(fù)擔(dān)，有額外支出；3、所有權(quán)過戶后，我方自行負(fù)擔(dān)房貸。最終，我方以實際支出28萬元的補償，取得了房屋所有權(quán)。本案超乎當(dāng)事人預(yù)期，同時充分化解了矛盾，取得良好效果。

一、如何才能認(rèn)定詐騙罪行為認(rèn)定詐騙罪行為：1.詐騙罪的主體為一般主體；2.主觀方面只能表現(xiàn)為故意；3.侵害的客體是公私財物所有權(quán)；4.客觀方面表現(xiàn)為行為人使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相等欺詐方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。二、詐騙是行為犯還是結(jié)果犯詐騙罪是行為犯，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪行為犯的依據(jù)是以危害行為的完成作為犯罪客觀要件齊備標(biāo)準(zhǔn)的犯罪?！缎谭ā返诙倭鶙l【詐騙罪】詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。三、犯詐騙罪在看守所最長羈押多長時間犯詐騙罪在看守所最長羈押7個月的時間。法律快車提醒您，對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月；案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，可以經(jīng)上一級人民檢察院批準(zhǔn)延長一個月；期限屆滿不能偵查終結(jié)的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準(zhǔn)或者決定，可以延長二個月。若是判處十年以上有期徒刑的，還可以再延長兩個月?！缎淌略V訟法》第一百五十六條對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，可以經(jīng)上一級人民檢察院批準(zhǔn)延長一個月。第一百五十七條因為特殊原因，在較長時間內(nèi)不宜交付審判的特別重大復(fù)雜的案件，由最高人民檢察院報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)延期審理。

一、到了看守所是要判刑嗎到了看守所不一定要判刑，只有案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪，人民法院作出有罪判決的，犯罪嫌疑人才會被認(rèn)定為有罪，依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決?！缎淌略V訟法》第二百條在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；（二）依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。二、看守所探監(jiān)需要滿足的條件是1.探監(jiān)主體，是罪犯的親屬和監(jiān)護人；2.探監(jiān)時間，需要在法定節(jié)假日外才能探監(jiān)；3.實質(zhì)條件，需持身份證件經(jīng)監(jiān)獄機關(guān)批準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國監(jiān)獄法》第四十七條罪犯在服刑期間可以與他人通信，但是來往信件應(yīng)當(dāng)經(jīng)過監(jiān)獄檢查。監(jiān)獄發(fā)現(xiàn)有礙罪犯改造內(nèi)容的信件，可以扣留。罪犯寫給監(jiān)獄的上級機關(guān)和司法機關(guān)的信件，不受檢查。第四十八條罪犯在監(jiān)獄服刑期間，按照規(guī)定，可以會見親屬、監(jiān)護人。三、看守所探監(jiān)可以帶什么東西看守所探監(jiān)可以帶的東西有文化、技術(shù)、政治、法律書籍。由監(jiān)獄醫(yī)院大夫開具處方并經(jīng)院長批準(zhǔn)的原包裝藥品，所帶藥品須以監(jiān)獄醫(yī)院院長當(dāng)日檢查鑒定。法律快車提醒您，為罪犯存零花錢每人每次不得超過人民幣500元。

一、進看守所肯定要判刑進看守所不一定要判刑，只有案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪，人民法院作出有罪判決的，犯罪嫌疑人才會被認(rèn)定為有罪，依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決?！缎淌略V訟法》第二百條在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；（二）依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。二、進看守所多久能見家屬刑事拘留需要等到判決生效以后才可以見家屬。在刑事拘留的偵查階段，只有律師可以前去會見?！吨腥A人民共和國看守所條例實施辦法》第三十五條規(guī)定，會見人犯，每月不許超過一次，每次不得超過半小時，每次會見的近親屬不得超過三人。會見時，應(yīng)當(dāng)有辦案人員和看守干警在場監(jiān)視。對外國籍人犯，少數(shù)民族人犯和聾啞人犯，還必須由辦案機關(guān)聘請翻譯人員在場。會見中，嚴(yán)禁談?wù)摪盖?，不?zhǔn)使用暗語交談，不準(zhǔn)私下傳遞物品。違反規(guī)定不聽制止的，應(yīng)即責(zé)令停止會見。三、看守所最多關(guān)多長時間看守所最長羈押時間是三十七日。法律快車提醒您，在公安機關(guān)偵查階段，羈押時間一般是十日左右；特殊情況時，羈押期限是十一日日左右；對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的，羈押時間會是三十七日左右?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第九十一條公安機關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長至三十日。