許晴晴

案情簡介：2018年河北某公司承包了山西某公司的VOC治理項目工程，李某作為其中勞務分包人從河北某公司分包了部分勞務。在施工期間李某使用古縣某吊裝公司吊車進行吊裝作業，李某于2018年7月給吊裝公司法定代表人微信轉款2700元。后拖欠吊裝費，2021年吊裝公司起訴李某，安澤縣人民法院作出民事判決書判決李某給付古縣某吊裝公司吊裝費49000元，之后在執行期間達成執行和解，款項已履行完畢。另，2018年9月5日李某與河北某公司已解除勞務分包合同，2019年2月協商處理未結算的工程量時，河北某公司的職工通過微信給李某發送了《增項費用整理》文檔，文檔中有一項內容為：“吊裝費先墊付后公司支付”。2022年李某（原告）起訴河北某公司（被告）追償權糾紛一案，訴請法院判決河北某公司向其支付吊裝費47700元。一審法院認為被告給原告發送的《增項費用整理》文檔中包含“吊裝費先墊付后公司支付”的內容，視為被告公司通過微信給原告發出的要約，原告在施工過程中聯系吊裝公司并支付吊裝費用，以實際行動對被告的要約進行了承諾。承諾生效時合同成立。原告支付了關于吊裝費的案件受理費、執行費、吊裝費共計47700元，被告應當按照約定向原告支付吊裝費用。因此支持了原告的訴訟請求。因原告拖欠三家以上的吊裝費，如果公司本案敗訴，后續勢必會持續造成其他損失，被告不服一審判決決定向臨汾中院提出上訴要求撤銷一審判決，改判駁回李某訴訟請求，被告非常重視該問題，找到筆者咨詢。筆者認為法院裁判邏輯有問題，提出以下核心觀點：一、被上訴人認可《增加費用整理》文檔是對勞務分包合同以外增加的工程量的協商文件，也就是說其只針對分包合同以外的后增加的工程量發生效力，不能擴大使用范圍；二、項目增加量清單4中“吊裝費先墊付后公司支付”，僅針對于該清單中明確的吊裝費，而不是被上訴人所作全部工程中涉及到的吊裝費，增加工程清單中明確數額的吊裝費用上訴人需承擔的金額已包含在其他判決書確認增加的工程量費用中，且判決后上訴人已經履行完畢。最終臨汾中院采納了我們的意見，認為該文件僅對合同外增加的工程量發生效力，若存在上訴人應承擔的吊裝費用在該清單中已經列支，未列支的上訴人不承擔義務。一審法院認定該約定是一個訂立新合同的過程明顯不當。判決撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求，一審以及二審案件受理費均由被上訴人承擔。在筆者的指導下該案二審取得全面勝利。

逃亡六年，終因證據不足不起訴——一起尋釁滋事案的辦案總結摘要共犯的生效裁判文書本身是一種證據，確切地說是一種書證，它所證明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情況，而不能直接證明后到案犯罪嫌疑人的犯罪事實。因此，即使生效法律文書認定在逃的李某1屬于共同犯罪，也應當綜合在案證據分析、判斷李某是否構成尋釁滋事罪。同時，對取保候審的犯罪嫌疑人在審查起訴時應當堅持比例原則，依據案件的性質、情節、證據等情況，確定適當的審查期限，盡快推進訴訟活動，而不應將刑事訴訟法規定的取保候審最長期限12個月作為標準期限。案情簡介2016年12月20日，李某1與鄰居因胡同通行發生糾紛，李某1與其弟李某2商量后決定用磚塊將胡同口砌窄，以阻止鄰居停放汽車。在砌磚過程中鄰居打電話報警，派出所民警到達現場后，李某1即停止砌磚并走到胡同外向民警說明糾紛發生經過。在此期間，李某2手持瓦刀與鄰居一家發生肢體沖突，李某1上前阻止遭到鄰居圍攻。在鄰居張某手持鐵鍬準備打李某2時，李某1拿起鐵鍬與張某對打。肢體沖突持續一分多鐘后被民警制止。沖突造成李某1、李某2輕微傷，鄰居張某輕傷二級，另外2人輕微傷。2017年1月20日公安機關對李某1作出刑事拘留決定，但李某1并未到案而是開始了長達六年的逃亡生涯。2017年1月17日李某2被刑事拘留。2017年8月3日某縣人民法院開庭審理認為，李某1和李某2共同實施尋釁滋事犯罪行為，以尋釁滋事罪判處李某2有期徒刑三年。判決生效后李某2被送到監獄服刑，2020年1月刑滿釋放。李某1在逃亡期間不斷向有關部門寫信反映本案，同時為逃避抓捕，李某1住過墳地，撿過垃圾，生活十分凄慘。2022年6月李某1在采集核酸時被山西省某地公安機關抓獲，后被移交給案發地公安機關，2022年6月7日李某1被刑事拘留。辯護觀點在檢察院審查批捕期間，李某1的家屬委托筆者作為李某1的辯護人。因時間緊迫，且李某1在看守所因疫情隔離筆者無法會見，只能先通過家屬了解案情。筆者初步了解案情后向檢察院提交了不予批準逮捕申請書。2022年6月20日檢察院以證據不足，對李某1作出不批準逮捕決定。公安機關移送審查起訴后，筆者詳細研究本案卷宗后認為，李某1不構成尋釁滋事罪。筆者向檢察院提交了書面辯護意見，論述李某1為什么不構成尋釁滋事罪。首先，李某1與鄰居因胡同通行問題發生糾紛，在尋求人民法庭、司法所調解未果的情況下，李某1用磚將胡同口兩側砌窄，以阻止鄰居家的汽車停進胡同里影響他人出行。該行為雖有不妥，但其主觀上屬于私力救濟，并且在公安處警制止后，李某1就停止了砌磚行為。李某1的行為無論其主觀故意還是客觀表現均不屬于逞強耍橫、無事生非的擾亂社會秩序行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確，行為人因鄰里糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為“尋釁滋事”。因鄰里糾紛發生的毆打、辱罵、恐嚇等行為都不認定為尋釁滋事，舉重以明輕，李某1的上述行為更不應當認定為尋釁滋事。其次，李某2與鄰居之間肢體沖突與李某1無關，不能以此認定李某1尋釁滋事。李某2與鄰居之間的肢體沖突，李某1既不能預料，也無法阻止，更非與李某2事先預謀。沖突發生后，李某1積極阻止雙方發生沖突時被鄰居等人圍攻，李某1在面對本人和其弟李某2遭受嚴重人身危險的情況下，不得已拿鐵鍬反抗，其阻止暴力的行為屬于典型的正當防衛，且其防衛手段足夠克制。在鄰居不再毆打其弟李某2后，即使對方繼續從李某1身前、身后向其投擲磚頭，李某1也始終保持著克制，并未予以反擊，有效防止了事態擴大。筆者的辯護意見得到承辦檢察官的認可。但本案面臨著一個十分棘手的問題，即2017年8月3日的刑事判決書在審查查明中認定，“被告人李某2與其兄李某1共同實施尋釁滋事行為，系共同犯罪”。該判決早已生效且李某2已經服刑完畢，因此檢察院在決定是否對李某1作不起訴時意見無法統一，向上級檢察院請示匯報也沒有得到明確指示。針對該問題，筆者向檢察院提交了補充意見。筆者認為，共犯的生效裁判文書本身是一種證據，確切地說是一種書證，它所證明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情況，而不能直接證明后到案犯罪嫌疑人的犯罪事實。李某1是否構成尋釁滋事罪要綜合本案全部證據分析、認定，本案在案證據不能認定李某1構成尋釁滋事罪。同時，筆者援引最高人民法院《刑事審判參考》第497號指導案例，該案例法院在判決中認定，“在審理后到案共同犯罪被告人時，對先到案共犯的裁判文書所采信的證據，應當重新逐項質證，否則不能作為認定在審案件被告人犯罪事實的證據使用?！苯涍^多次溝通、交流，檢察院最終采納筆者的意見。2023年6月16日，經檢委會討論決定，本案因證據不足，決定對李某1不起訴?？偨Y與思考李某1逃亡六年，又歷經一年的偵查、審查起訴，終于守得云開見月明。案件圓滿結束帶給筆者的除了欣慰還有思考。本案能取得滿意的結果，除了筆者積極有效的辯護外，離不開檢察官的責任與擔當，當然也離不開當事人堅定的信念。美中不足的是，本案審查起訴歷時近一年，幾乎用滿了李某1的取保候審期限。刑事訴訟法對取保候審規定了最長12個月的期限，其目的在于保障刑事訴訟的盡快推進，減少對犯罪嫌疑人的影響。作為本案的審查起訴機關，同時也是法律監督機關，檢察院更應該依法維護刑事訴訟法的正確實施。在審查起訴中堅持比例原則，依據案件的性質、情節、證據等情況，確定適當的審查期限，盡快推進訴訟活動，而不應將刑事訴訟法規定的取保候審最長期限12個月作為標準期限。所以，雖然正義最終以看得見的方式在本案中得以實現，但卻來得有些遲到，不能不說是一種遺憾。

聚眾斗毆罪中關于“持械”的法律認定——一起聚眾斗毆案的有效辯護前言持械聚眾斗毆屬于聚眾斗毆罪的加重情節之一，相比較普通聚眾斗毆三年以下的量刑，被告人一旦被認定為持械聚眾斗毆，量刑幅度直接升格為三至十年。因此，準確把握“持械”的法律認定標準對聚眾斗毆罪的辯護具有重要意義。但在司法實踐中對“持械”的法律認定往往較為模糊，導致許多類似案件在量刑上差別較大。筆者認為“持械聚眾斗毆”在實踐中需要重點把握兩個方面，一、要厘清“械”的概念，聚眾斗毆中使用哪些物品（工具）才應認定為持械聚眾斗毆；二、部分行為人持械斗毆，“持械”這一加重情節僅對持械者評價還是對持械斗毆的一方全部評價？筆者以之前辦理過的一起聚眾斗毆案為例簡要分析上述兩種情形下“持械”的法律認定問題。案情簡介劉某系衡水某商場飯店服務員，其與隔壁飯店服務員李某發生口角，雙方互相謾罵導致矛盾激化。此后幾天雙方各聯系數名閑散人員互相挑釁，最終雙方約定晚上在衡水某公園斗毆。案發當晚雙方各到場五六人，互相謾罵之后雙方發生短暫打斗，期間劉某一方的韓某、閆某等人從袖筒中拿出長約60公分的PVC管擊打對方，造成對方兩人輕微傷。當晚路過的市民見狀報警，次日公安機關將劉某等人傳喚到案，后以聚眾斗毆罪將其刑事拘留。偵查終結公安機關將本案移送檢察院審查起訴，公安機關在起訴意見書中認定劉某等人持械聚眾斗毆。劉某被逮捕后家屬委托筆者作為劉某辯護人，筆者會見劉某時其陳述當晚并未參與斗毆，事先也不知道韓某、閆某等人攜帶PVC管。審查起訴階段筆者閱卷后認為劉某所述屬實，當晚其未參與斗毆，事先也并未與韓某、閆某等商議“持械斗毆”，更不知道韓某、閆某等人攜帶PVC管。筆者認為本案聚眾斗毆基本事實沒有爭議，但不應認定劉某具有持械聚眾斗毆的加重情節?；诖?，筆者在審查起訴階段向檢察院提交詳細辯護意見。辯護觀點一、持械聚眾斗毆中“械”的認定應當符合聚眾斗毆罪的量刑邏輯。持械聚眾斗毆法定刑升格到三年以上十年以下有期徒刑，量刑升格本身就說明了“持械”的社會危害相較普通聚眾斗毆是顯著增加的，使用的“械”極易造成他人死亡、重傷或其他嚴重后果，否則有違罪刑相適應原則。這樣的“械”一般包括管制刀具、鋼管、磚頭、玻璃瓶等具有相當殺傷性的器械，這類器械的特點是普通人只需要以一般的方式使用就可能造成嚴重傷害后果。張明楷教授在《刑法學》（第五版）中更進一步明確“持械”中的“械”指的是兇器，包括性質上的兇器與用法上的兇器。具體本案，韓某、閆某等人手持60公分長的PVC管（一種質地脆弱的塑料管）顯然不屬于大眾普遍認知中的“兇器”，普通人以一般的方式使用PVC管打斗造成的傷害可能還沒有拳頭造成的傷害后果嚴重。韓某、閆某等人手持PVC管的行為顯然不具有持械聚眾斗毆相當的危險性，也無升格處罰的必要性。二、即使認定韓某、閆某等人持械聚眾斗毆，劉某也不應作出相同評價。聚眾斗毆罪為必要的共犯，該犯罪只能以共同犯罪形態構成，但這并不意味著本罪所處罰的首要分子和積極參加者對于聚眾斗毆具體表現形式或危害后果需要無差別承擔責任。應當嚴格按照共同犯罪理論分析聚眾斗毆的首要分子及積極參加者在哪些范圍內形成了共同犯罪的合意，超出合意部分的行為不應當認定為共同的犯罪行為。具體本案，劉某與韓某、閆某等人在聚眾斗毆層面上達成了合意，但該合意并不當然包括“持械聚眾斗毆”，否則《刑法》第二百九十二條也不會將“持械聚眾斗毆”作為聚眾斗毆罪的加重情節之一，規定了不同于普通聚眾斗毆罪的量刑幅度。劉某與韓某、閆某等人事先未商議“持械”，案發當晚劉某也不知道韓某、閆某等人事先將PVC管藏于長袖內，打斗中韓某、閆某等人突然拿出PVC管并使用。劉某對于“持械”事先沒商議也無法預見，事發突然更無法阻止。因此，雖然劉某系糾集者，其也不應對“持械”的行為負責。辯護效果通過多次溝通檢方采納筆者的辯護意見，在起訴書中沒有認定劉某具有持械聚眾斗毆情節，最后法院判處劉某有期徒刑十個月，是本案所有被告人中判刑最輕的。有些遺憾的是法院最終仍然認定韓某、閆某等人手持PVC管斗毆屬于持械聚眾斗毆，量刑均在三年以上。辦案心得嚴格把握“械”的內涵與外延，細致區分聚眾斗毆行為人共同犯罪的合意內容，是否持械斗毆也應當是合意的內容，部分行為人持械斗毆不應作為對共同犯罪行為人的整體評價。劉某與其他被告人刑期上的巨大差異說明對“持械”情節的精細化辯護在持械型聚眾斗毆犯罪刑事辯護中是十分重要的。注：文中劉某為化名

一、審查合同的關鍵點審查合同的關鍵點如下：1.合同主體資格審核。合同主體直接影響到合同的合法性。如建筑工程施工合同，如果乙方沒有相應資質，那么合同就歸于無效。2.審核合同主體資格時應注意。區分企業法人的分支機構和內部職能部門的簽約問題，審核對方的營業執照及年檢的情況，審核簽約人有無簽約權限。3.審核合同內容是否合法。重點審核合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否害社會公共利益；是否違反法律、行政法規的強制性規定。4.審核合同條款是否完備。按照合同的性質，依據相應的法律法規的規定對合同條款進行認真審核，確定合同條款有無遺漏，各條款內容是否具體、明確、切實可行。5.審核合同簽訂的手續和形式是否完備。審核合同是否需要經過有關機關批準或登記，如需經批準或登記，是否履行了批準或登記手續。二、合同審查的基本方法1.文字審查，即看語言是否規范；2.逐條審查，即看是否具備合同必備的重要條款；3.合法性審查，看合同內容、程序是否合法；4.合理性審查，看合同的約定是否合理。三、合同審查有哪些基本原則1.合法有效性原則。合同有效性問題，事實上包括三個方面的內容：一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當，三是合同內容、合同形式及程序是否合法。2.公平性原則。所謂合同的公平性是指合同雙方權利與義務要相對平衡。不存在只有權利而沒有義務的合同，一方享受了權利，就必須承擔相應的義務。3.可操作性原則。法律快車提醒您，可操作性原則具體表現在，對合同各方權利的規定過于抽象;對合同各方的義務規定不明確、不具體；雖對各方的權利義務做了詳細規定但卻沒有具體操作程序條款或對此規定不清;雖規定了損失賠償但卻沒有計算依據，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等。

一、定金合同類型怎么寫定金合同類型的寫法是：我國法律沒有對定金合同的格式、定金合同的撰寫作出規定，一般由當事人約定定金合同條款的內容。一般來說，要寫明適用定金罰則；定金的數額；定金的支付時間和方式等?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l第二款采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。二、定金糾紛訴訟時效是多久定金糾紛的訴訟時效為三年，其訴訟時效從定金合同的當事人知道或者應當知道其權利收到侵害以及實施侵害的行為人之日起計算，如果定金合同權益被侵害超過二十年的，不受人民法院保護?！睹穹ǖ洹返谝话侔耸藯l規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是，自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護，有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。三、定金合同無效有什么后果合同無效的法律后果有：1.行為人要返還因該行為取得的財產；2.不能返還或者沒有必要返還的，要進行折價補償；3.當事人有過錯的還要按照過錯程度賠償對方由此受到的損失。法律快車提醒您，《民法典》第一百五十七條規定，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。

一、夫妻借條協議書怎么寫夫妻借條協議書應當寫在字據上寫明夫妻的基本信息（姓名、地址、性別、聯系方式），借款事實（借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式、違約責任、爭議解決方式）等相關內容，由夫妻雙方簽字?！吨腥A人民共和國民法典》第六百六十七條借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。第六百六十八條借款合同應當采用書面形式，但是自然人之間借款另有約定的除外。借款合同的內容一般包括借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等條款。第六百七十一條貸款人未按照約定的日期、數額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失。借款人未按照約定的日期、數額收取借款的，應當按照約定的日期、數額支付利息。二、借條過期5年還能勝訴嗎法律快車提醒您，借條過期5年不能勝訴，借條過期五年，已經超過我國法律規定保護民事權利的三年訴訟時效，債權人可以向法院提起履行債務的訴訟請求，但是債務人可以以超過訴訟時效為抗辯，拒絕履行債務，所以超過訴訟時效的債權，債權人可能會失去勝訴權。但訴訟時效期間屆滿后，義務人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯。義務人已自愿履行的，不得請求返還。三、借條有錯別字怎么辦1.欠條上的錯別字不影響反應欠條中載明的事實內容的，沒有影響，無須修改；2.欠條上的錯別字雖然對反應事實有影響但是可以從其他證據證明的，也沒有影響，無需修改；3.該錯別字影響反應欠條中載明的事實且無法用其他證據證明的，欠條持有人可能會承擔不理的后果，要和對方協商修改，并在修改之處簽字蓋章?！睹穹ǖ洹返诹倨呤鍡l借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依據本法第五百一十條的規定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內返還。第六百七十六條借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。