郭坤

關(guān)鍵詞：農(nóng)村房屋建設(shè)施工合同造價鑒定反訴合同效力承辦經(jīng)歷：當(dāng)事人找到我的時候，對方（承包方）已經(jīng)向人民法院提起訴訟，要求支付欠付工程款高達25萬余元。而據(jù)我當(dāng)事人聲稱，其已然先行支付35萬元工程款。一個農(nóng)村房屋，建設(shè)時間在2017年，按當(dāng)時工價、材料價，已付工程款已足夠承包方，為何還會成訴？受理案件后，我仔細聽取了當(dāng)事人的意見，分析了原告方的證據(jù)，并迅速整理了訴訟策略和方案，在征得法院同意下，立即申請重鑒。在重鑒結(jié)果出來后，結(jié)合農(nóng)村房屋建設(shè)相關(guān)費用扣除之后，馬上提起反訴。最終，人民法院結(jié)合雙方提供的證據(jù)以及鑒定意見，做出再行支付對方2萬余元的判決。雙方上訴，最終二審維持原判。現(xiàn)附一審代理意見、二審代理意見以饗讀者。劉某某與周某農(nóng)村房屋建設(shè)合同糾紛代理意見尊敬的審判長、人民陪審員、書記員：湖南律師事務(wù)所接受周某的委托，指派律師參與委托人與劉某某農(nóng)村建房施工合同糾紛本訴、反訴并案處理糾紛一案，代理人接受本案后，參與了庭審，現(xiàn)結(jié)合審判長總結(jié)的爭議焦點，做代理意見如下：本案爭議的焦點有以下幾個：一、工程造價司法鑒定報告書應(yīng)否采信？如果不采信，應(yīng)當(dāng)如何認定涉案工程金額？二、如果采信該報告，規(guī)費、稅金應(yīng)否剔除？三、如果采信該報告，管理費、利潤應(yīng)否剔除？四、如果采信該報告，在人工、機械費用增加20%（24505.81元）是否應(yīng)當(dāng)剔除？如果不應(yīng)剔除有無依據(jù)？如果剔除，是否直接否認了該鑒定報告？五、鑒定費用應(yīng)由哪方承擔(dān)？或應(yīng)如何分攤？在做爭議焦點意見發(fā)表前，代理人想就本案的基本事實做一個簡單陳述。首先，原、被告有親戚關(guān)系，本訴原告稱其從事多年的農(nóng)村建房包工頭業(yè)務(wù)，反訴原告恰好想為哥哥周志光建房，在反訴原告已經(jīng)拆除舊房、平整屋基、挖好水井，做好三通一平后，雙方商議由本訴原告承包主體工程建設(shè)。合同簽訂前，反訴原告就已預(yù)付部分材料款；合同簽訂后，反訴原告先后共計支付了35萬元。本訴原告認為工程款給付太少，一個總建筑面積為271平方米的農(nóng)村房屋，加上反訴原告自行支出的36730元（門6800元、窗16011元、文化磚12969元、開關(guān)插座950元）以及鑒定意見中確定的總金額377814元，如果按平方米折算，就是1528.95元每平方米的造價。我們且不論合法性，試問在座的各位略懂建筑行業(yè)的代理人、當(dāng)事人、旁聽者或者有過農(nóng)村建房經(jīng)驗的房主，在2016年年初，在汨羅農(nóng)村一個這樣的房屋，這種價位的合理性在哪里？這個問題留給大家來思考。好，下面就爭議焦點發(fā)表意見。一、工程造價司法鑒定報告書應(yīng)否采信？如果不采信，應(yīng)當(dāng)如何認定涉案工程金額？首先、本訴原告提供的《結(jié)算書》不應(yīng)被采信。該《結(jié)算書》除卻是單方委托，其還存在違反獨立、公正、客觀的鑒定基本原則、適用明顯錯誤鑒定標準、案涉工程量與總工程量混淆、招投標與造價結(jié)算混淆等多處問題，我當(dāng)事人保留屆時檢舉、控告相關(guān)人員要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的權(quán)利。其次、【003】號造價鑒定應(yīng)被采信。理由是：1、從程序上看，分為以下幾個方面：（1）該鑒定系人民法院委托，雙方共同選定的鑒定單位，符合《鑒定程序通則》第十一條的規(guī)定；（2）受托機構(gòu)湖南建德工程造價咨詢有限公司具有相應(yīng)的造價鑒定資質(zhì)，符合相關(guān)規(guī)定；（3）鑒定用途委托非常明確；（4）受托機構(gòu)具有技術(shù)條件與鑒定能力；（5）鑒定人員是專業(yè)的鑒定資質(zhì)人員；（6）鑒定過程符合行業(yè)相關(guān)標準與技術(shù)規(guī)范；（7）鑒定報告加蓋了司法鑒定機構(gòu)的鑒定專用章。2、從實體上看，1、鑒定材料涵蓋了雙方證據(jù)交換筆錄、被人民法院采信和雙方認可的證據(jù)以及現(xiàn)場勘查記錄；2、鑒定范圍、內(nèi)容和要求得當(dāng)；3、鑒定依據(jù)合法、合理，鑒定依據(jù)一般情況下就是有約定從約定，沒有約定從定額。依據(jù)【2014】113號計價辦法計算人工工資、依據(jù)【2016】第二期材料信息基本相對合理、公平，符合基本鑒定行業(yè)要求；3、鑒定方法是以承包人實際發(fā)生完成的工作內(nèi)容計算工作造價，剔除了文化磚、開關(guān)插座等由發(fā)包人支付的費用；4、鑒定過程中，訊問了雙方當(dāng)事人的意見，并對各方意見作出了專門回復(fù)；5、鑒定說明里，非常明確依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，案涉承包人的資質(zhì)不符合相關(guān)規(guī)定屬于個人承包，并非常明確的單列出來四項費用，由人民法院依據(jù)事實定奪，沒有逾越權(quán)限。因此，無論程序、實體，該鑒定意見報告整體上符合相關(guān)法律、法規(guī)，應(yīng)予采信。二、如果采信該報告，規(guī)費、稅金應(yīng)否剔除？什么是規(guī)費、稅金？從定義上看，建設(shè)工程的規(guī)費是指政府和有關(guān)部門依照規(guī)定要求建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)繳納的相關(guān)費用的統(tǒng)稱，意即建筑安裝工程的間接費。它主要包括工程排污費、工程定額測定費、社會保險費（涵蓋養(yǎng)老保險費、失業(yè)保險費、醫(yī)療保險費、住房公積金）等。建設(shè)工程的稅金，則是指依照國家稅法規(guī)定的應(yīng)計入建筑安裝工程造價內(nèi)的由建筑公司交納的營業(yè)稅、城市維護建設(shè)稅、教育費附加及地方附加等稅收總和。從以上兩種定義上來看，規(guī)費、稅金全部是由建筑企業(yè)依照相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納給有關(guān)部門的費用，而本案中本訴原告劉某某作為個人，很顯然不會去繳納這些費用。對方即便抗辯應(yīng)當(dāng)繳納而未繳納，但整個建筑完成后，其并未提供任何證據(jù)證實其已經(jīng)完成繳納義務(wù)，繳納金額的大小以及票據(jù)等證據(jù)均沒有提供，該項費用并未實際發(fā)生，因此必須予以剔除。三、如果采信該報告，管理費、利潤應(yīng)否剔除？同樣，我們從定義上來分析，建設(shè)工程的管理費是指建筑企業(yè)從項目籌建之日至竣工財務(wù)結(jié)算之日止發(fā)生的管理性質(zhì)的支出。他主要包括了：（1）不在原建筑企業(yè)發(fā)工資的工作人員的費用支出；（2）項目所在地辦公費；（3）場地租賃費；（4）差旅交通費；（5）勞動保護費；（6）工業(yè)用具使用費；（7）施工現(xiàn)場高溫津貼等費用；（8）竣工驗收費等。建筑企業(yè)承建的較為復(fù)雜的施工工程，個別含有需要委托技術(shù)人員參與工程進度設(shè)計，需要針對天氣、環(huán)境、污染防控或者給排水等各方面專家進行評測施工，因此可能產(chǎn)生非建筑企業(yè)員工的工資以及費用支付問題；一般承建項目因為大量施工人員的居住生活需要安排，因此會建設(shè)臨時居所以及辦公場地，為此會產(chǎn)生相關(guān)費用；因為竣工完成后需要委托有關(guān)部門進行竣工驗收，與監(jiān)理部門針對簽證核準可能產(chǎn)生一定的費用等等。而上述費用的支出一般情形下是建筑企業(yè)承建大型建筑或者雖然建筑項目不大，但相對較為復(fù)雜，才會有管理費的支出。而本案僅僅是農(nóng)村房屋建設(shè)，不存在考慮上述管理費用的支出，也不會產(chǎn)生上述管理費的支出，因此在本案當(dāng)中亦不存在管理費實際付出，應(yīng)于剔除。接著就是鑒定報告中所提及的利潤應(yīng)否剔除的問題。在評議前代理人強調(diào)一點，無論是個人承包還是建筑企業(yè)承包，承建項目雖然具有一定的風(fēng)險，但至少存在預(yù)計利潤或者說估算利潤，沒有利潤空間的項目，相信誰都不愿意去承接，除非是有其他的目的。代理人不認為本訴原告承建案涉標的有其他目的，其有理由同時從公平公正的角度也該享有預(yù)計利潤或者說估算利潤。但代理人認為，最終是否賺到相關(guān)的利潤或者賺取不足以到達預(yù)計目的或者甚至是虧損狀態(tài)與預(yù)估利潤是兩回事，是兩個概念，這兩個概念不可混淆。因此，合理區(qū)間的預(yù)估利潤應(yīng)當(dāng)計算給本訴原告。那么本案當(dāng)中，合理區(qū)間的估算利潤，本訴原告是否享有了呢？代理人認為，本訴原告除卻上述四項費用以及扣除額外增加20%的24000余元的人工、機械臺班額外費用，其仍存在利潤空間。為什么這么說呢？是否存在預(yù)估利潤空間可以從兩個角度分析：首先，從市場交易習(xí)慣與規(guī)則上看，造價咨詢公司出具的是招標控制價，亦即造價咨詢公司按規(guī)范及當(dāng)?shù)厥袌鲂星榫幹频淖罡呦迌r，如果采用招投標方式對外招標，考慮到防止串標行為發(fā)生以及控制價實際上是招投標的正常最高限價，那么就會針對控制價下浮10-15%進行對外招投標。換句話說，即便是一個具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)承包案涉標的的建設(shè)，在其控制價下浮10-15%的情況下中標，其仍存在利潤空間，那么相較于節(jié)省了規(guī)費、稅金以及管理費的個人承包來說，其預(yù)估利潤空間更大；其次，如果不考慮這些相對專業(yè)的問題，就按農(nóng)村建房的一般市場行情來說，在2016年年初，鋼材、水泥的價位在當(dāng)時歷史階段處于較低的狀態(tài)下，在汨羅這么一個農(nóng)村地段，諸位有一定建房經(jīng)驗或者有做過包工頭的人來說，如果包工不包料每平方米是多少錢，如果包工包料每平方米是多少錢，我相信大家比我更清楚。該案中，案涉工程是兩層樓，合計271平方米，如果按照每平方米1000元來包工包料做，同時房主還出外墻磚的錢，出門、窗錢，有沒有人來做呢？再結(jié)合本案的鑒定報告意見來看，如果除卻上述三項費用以及控制利潤，加上業(yè)主方自行支出的門窗、文化磚等，折合起來是1221.86元每平方米，這個每平方米1200多元的包工包料，諸位知道如果對各個包工頭發(fā)出招標通知，會有多少人來應(yīng)標呢？而如果不進行利潤扣減，那就是1292.66元（接近1300元）每平方米的包工包料價，這對我當(dāng)事人又是否公平呢？房子建好了立在那誰也改變不了，如果包工包料每平方米多少錢，大家心里都有個底，民事爭議講究公平、公正、合法、合理，不能說一方認為對方需要照顧適當(dāng)多給些就體現(xiàn)了公平，更不能一方認為自己沒掙到錢，沒有功勞也有苦勞就能多要些。預(yù)估利潤與實際所得利潤如果出現(xiàn)偏差，和建設(shè)方案、建設(shè)成本控制等諸多不確定因素都息息相關(guān)，如果承建人虧損了幾十上百萬的工程，是否發(fā)包人都需要來支付呢？這是不能體現(xiàn)公平的，相反則是偽正義。因此，代理人認為鑒定報告單列出來的利潤應(yīng)予剔除。另外，需要指出來的是，造價鑒定報告對雙方簽訂合同的效力并未做任何逾越其權(quán)限的評價，其僅僅是提出來本訴原告不具備施工企業(yè)資質(zhì)。換句話說，不是說非建筑企業(yè)公司就不應(yīng)該享有管理費以及利潤，而是否存在管理費，以及利潤應(yīng)否記取要與具有建筑企業(yè)資質(zhì)的公司相區(qū)分，這是鑒定機構(gòu)從其專業(yè)角度向人民法院給出的提示。四、如果采信該報告，在人工、機械費用增加20%（24505.81元）是否應(yīng)當(dāng)剔除？如果不應(yīng)剔除有無依據(jù)？如果剔除，是否直接否認了該鑒定報告？人工、機械費用在套用定額時增加20%實際上是沒有相應(yīng)依據(jù)的，反訴原告方認為該項費用的增加實際上是加重了反訴原告的義務(wù)。在鑒定反饋過程中，鑒定機構(gòu)給出的回復(fù)是別墅建設(shè)從其建設(shè)規(guī)模、體量、建筑結(jié)構(gòu)、造型復(fù)雜度上應(yīng)當(dāng)認定為別墅建設(shè)，反訴原告不是專業(yè)的鑒定人員，不清楚何為普通建房，何謂別墅？二者之間的區(qū)別如何進行區(qū)分，標準是什么。反訴原告認為，即便認定為別墅，在造型復(fù)雜度、建筑結(jié)構(gòu)等方面與普通農(nóng)村建房存在區(qū)別，在人工、機械費用增加20%的主要依據(jù)或者是行業(yè)規(guī)則，哪怕是軟件自帶都應(yīng)該給人民法院、給反訴原告一個說明解釋。該鑒定報告在回復(fù)中并未明確說明是一個遺憾。因此，我方認為這項費用應(yīng)當(dāng)剔除。而即便不應(yīng)剔除，那么鑒定機構(gòu)也至少應(yīng)當(dāng)向人民法院，向反訴原告做一個合法合理的說明。而如果剔除了，該項費用實際上是類似于計量上的變更，不改變鑒定報告獨立、客觀、公正的鑒定屬性，不違反鑒定機構(gòu)針對鑒定意見作出說明或者補充更正的合法性。因此，不能說是否認了該鑒定報告。五、鑒定費用應(yīng)由哪方承擔(dān)或者如何分攤?！对V訟費交納辦法》第十二條規(guī)定，訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣倉儲、保管、運輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負擔(dān)的費用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位。該條規(guī)定從法律解釋角度上來看，就是說，鑒定費、評估費等應(yīng)當(dāng)由負有舉證義務(wù)的一方來承擔(dān)。從本案來看，本訴原告雖然提供了一份結(jié)算書，但其根本不能達到真實證明案涉工程造價金額的目的，人民法院不應(yīng)當(dāng)采信該證據(jù)。而如果該證據(jù)不被采信，本訴原告的基本訴求就有如空中樓閣、無本之木、無水之源，那么從本訴原告的角度來看，除非本訴原告自動撤回本訴，否則對于案涉工程的造價鑒定申請費用應(yīng)當(dāng)由本訴原告來承擔(dān)。同樣，如果反訴原告不撤訴，為證實案涉工程已經(jīng)超額支出，反訴被告應(yīng)當(dāng)返還費用，其亦有提供該鑒定報告的舉證義務(wù)。換句話說，如果雙方都不撤訴，那么該鑒定報告的舉證責(zé)任，雙方均需承擔(dān)。任何一方撤訴，其即無須承擔(dān)該費用。那么在雙方都不撤訴的情況下，代理人認為，鑒定結(jié)果的最終采納意見應(yīng)當(dāng)結(jié)合原、被告的訴求能否得到支持以及支持的大小與原訴請的差距大小來確定責(zé)任分攤。綜上，代理人認為，鑒定報告這份關(guān)鍵證據(jù)應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺嗣穹ㄔ翰尚拧Ｒ罁?jù)鑒定報告說明以及相關(guān)事實，人民法院有權(quán)扣除相關(guān)費用后對案涉工程最終由本訴原告完成的金額進行終局認定，進而可以計算出本訴原告應(yīng)當(dāng)退還多少金額給反訴原告。以上意見供法庭參考為感。二審代理意見代理意見（三）尊敬的審判長、人民陪審員、書記員：結(jié)合庭審爭議焦點、湖南工程項目管理有限公司作出的湘立[2021]147B036006號關(guān)于====房屋工程造價鑒定的報告（以下簡稱“鑒定報告）、各方提出的意見、本案中證據(jù)以及人民法院認定的基本事實，代理人發(fā)表代理意見如下：一、“鑒定報告”應(yīng)否采信的問題。鑒定報告實際上是本訴原、被告、反訴原、被告都非常關(guān)注、爭議最大的“癥結(jié)”所在。因為鑒定報告的結(jié)論與本案爭議標的額直接相關(guān)。這也是人民法院進行裁判說理的關(guān)鍵。在對鑒定報告的質(zhì)證意見上，我方已經(jīng)非常明確的提出三性存疑的觀點（在此不做贅述）。代理人懇請合議庭仔細審核該鑒定報告以及我方質(zhì)證意見，確定不予采信。結(jié)合庭審查明的事實可以知道，雙方對哪些工程量是本訴原告做的，哪些不是基本沒有爭議。爭議的焦點就在于本訴原告做的這些工程量應(yīng)當(dāng)計算多少錢？而如果作為第三方的鑒定機構(gòu)能夠據(jù)實鑒定，按照當(dāng)時當(dāng)?shù)剞r(nóng)村建房標準計算工程量，計算造價結(jié)論，那即是秉承了“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則，更是符合公序良俗、公平正義的原則。但令人遺憾的是，鑒定機構(gòu)沒有采用正確的鑒定方法，沒有考慮到案涉標的物在農(nóng)村，屬于農(nóng)村建房，沒有考慮到承包人不具備建筑企業(yè)資質(zhì)相關(guān)項目措施費不存在實際支出等各種情況致使鑒定結(jié)論最終不予采信，這是鑒定機構(gòu)的失職與不專業(yè)。代理人相信人民法院能夠明察秋毫，不被這份鑒定報告的表面所蒙蔽。二、如果不采信該鑒定報告，那么應(yīng)如何處理該案？建德公司與恒立公司做出的鑒定意見既然都存在程序上的不合法，如果都不予以采信。然此案從立案至今一年有余，案件最終要出個結(jié)果。人民法院不可能不對案件做個評判與審結(jié)。代理人認為，還有一個非常公平公正的處理辦法就是，由人民法院依據(jù)主管部門【湖南省住房與城鄉(xiāng)建設(shè)廳湖南省建設(shè)工程造價管理總站】對外公示網(wǎng)站的信息均價進行綜合認定。這也能達到有效處理、審結(jié)該案的效果。三、如果一定要采信“鑒定報告”，那么應(yīng)當(dāng)如何采信。如果一定要采納鑒定報告的相關(guān)結(jié)論。代理人認為，則應(yīng)當(dāng)審慎采納并剔除有關(guān)費用。理由是：1、規(guī)費、稅金應(yīng)當(dāng)剔除。從定義上看，建設(shè)工程的規(guī)費是指政府和有關(guān)部門依照規(guī)定要求建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)繳納的相關(guān)費用的統(tǒng)稱，意即建筑安裝工程的間接費。它主要包括工程排污費、工程定額測定費、社會保險費（涵蓋養(yǎng)老保險費、失業(yè)保險費、醫(yī)療保險費、住房公積金）等。建設(shè)工程的稅金，則是指依照國家稅法規(guī)定的應(yīng)計入建筑安裝工程造價內(nèi)的由建筑公司交納的營業(yè)稅、城市維護建設(shè)稅、教育費附加及地方附加等稅收總和。規(guī)費、稅金全部是由建筑企業(yè)依照相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納給有關(guān)部門的費用，而本案中原告劉紅華作為個人，很顯然不會去繳納這些費用。對方即便抗辯應(yīng)當(dāng)繳納而未繳納，但整個建筑完成后，其并未提供任何證據(jù)證實其已經(jīng)完成繳納義務(wù)，繳納金額的大小以及票據(jù)等證據(jù)均沒有提供，該項費用并未實際發(fā)生，因此必須予以剔除。2、管理費、利潤以及項目總價措施費應(yīng)當(dāng)剔除。建設(shè)工程的管理費是指建筑企業(yè)從項目籌建之日至竣工財務(wù)結(jié)算之日止發(fā)生的管理性質(zhì)的支出。他主要包括了：（1）不在原建筑企業(yè)發(fā)工資的工作人員的費用支出；（2）項目所在地辦公費；（3）場地租賃費；（4）差旅交通費；（5）勞動保護費；（6）工業(yè)用具使用費；（7）施工現(xiàn)場高溫津貼等費用；（8）竣工驗收費等。建筑企業(yè)承建的較為復(fù)雜的施工工程，個別含有需要委托技術(shù)人員參與工程進度設(shè)計，需要針對天氣、環(huán)境、污染防控或者給排水等各方面專家進行評測施工，因此可能產(chǎn)生非建筑企業(yè)員工的工資以及費用支付問題；一般承建項目因為大量施工人員的居住生活需要安排，因此會建設(shè)臨時居所以及辦公場地，為此會產(chǎn)生相關(guān)費用；因為竣工完成后需要委托有關(guān)部門進行竣工驗收，與監(jiān)理部門針對簽證核準可能產(chǎn)生一定的費用等等。而上述費用的支出一般情形下是建筑企業(yè)承建大型建筑或者雖然建筑項目不大，但相對較為復(fù)雜，才會有管理費的支出。而本案僅僅是農(nóng)村房屋建設(shè)，不存在考慮上述管理費用的支出，也不會產(chǎn)生上述管理費的支出，因此在本案當(dāng)中亦不存在另行計算管理費給原告。結(jié)合庭審查明的事實，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第十三條規(guī)定，認定雙方簽訂的《建房承包合同》無效基本沒有爭議。而鑒定機構(gòu)做出該鑒定結(jié)論的前提是具有建筑資質(zhì)的企業(yè)作為承包人，顯而易見是，如果是個人承包的工程，其不可能支出相應(yīng)的規(guī)費稅金以及管理費。無論大中城市還是城鎮(zhèn)房屋建設(shè)，工程分包或者轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象層出不窮，包工頭不可能支出相應(yīng)的規(guī)費、稅金以及管理費是其中一原因，另外即便包工頭雇請的農(nóng)民工按實際人工計算工錢遠比定額人工報價高，但是定額人工費是直接從事建筑安裝工程施工的生產(chǎn)人開支的各項費用，包括基本工資、工資性補貼、生產(chǎn)工人輔助工資、職業(yè)福利費、生產(chǎn)工人勞動保護費等。其編制十分復(fù)雜，無論定義、工作效率和工作時間其均不在一個層面，二者可比性不強，此其二。其三，能計量的部分合計金額高達79832.98元，這其中已經(jīng)包含了相關(guān)人工費、機械費、管理費、利潤等，可見，如果還要再另行計算規(guī)費、稅金、管理費、項目總價措施費等給原告，對被告是有多么的不公平。綜上，我方認為，鑒定報告依法應(yīng)當(dāng)不予采信。不予采信同樣能夠公平公正的審結(jié)此案。而如果一定要采信該報告審結(jié)此案，也應(yīng)當(dāng)將鑒定報告中單列出來的管理費20145.82元、利潤21687.37元、總價項目措施費16186.86元、規(guī)費43461.26元、稅金13707.92元予以剔除。以上意見供合議庭參考。辦案思考：一、農(nóng)村房屋建設(shè)施工合同中，合同是否有效，在雙方合同約定內(nèi)容并不明確具體的情況下，其效力其實對案件結(jié)果處理影響不大；因此，探討合同效力，在房屋已然實際交付，且對工程質(zhì)量并無太大異議的情況下，作用不大；二、農(nóng)村房屋造價鑒定應(yīng)區(qū)別于城市房屋建設(shè)工程的造價鑒定；工程管理、規(guī)費、稅金、總價措施費等在農(nóng)村房屋建設(shè)過程中根本不會發(fā)生，則應(yīng)當(dāng)予以剔除；三、反訴的提起要注意結(jié)合造價鑒定具體結(jié)論分門別類，要結(jié)合案情具體分析何種費用不能計算在類，也應(yīng)同時考慮當(dāng)時當(dāng)?shù)匦星?、材料行情等?？偨Y(jié)，充分維護當(dāng)事人的合法權(quán)益的同時，也應(yīng)考慮訴訟策略的應(yīng)用。當(dāng)事人有時也能給予相當(dāng)大的支持和力度。所以建立和當(dāng)事人的和諧關(guān)系也非常重要。

關(guān)鍵詞：二手車輛共同銷售合同解除辦案手記：代理人代理了一審何某某案件獲得勝訴后，一審原告不服提起上訴。上訴認為應(yīng)當(dāng)認定為共同銷售，我當(dāng)事人存在違約行為，應(yīng)當(dāng)解除合同等上訴理由。二審過程中，針對案件焦點，代理人通過闡述何謂共同銷售，合同解除的條件以及違約行為認定、一審判決的正確等方面，獲得了二審法院的認可，最終得到二審法院的支持，維持了原判?，F(xiàn)將二審代理意見發(fā)布。代理意見（蔣某某與吳某、梁某某、何某某買賣合同糾紛案）尊敬的合議庭成員：針對本案上訴人的上訴理由，結(jié)合法庭調(diào)查情形，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：一、上訴人提供的證據(jù)不屬于新的證據(jù)。上訴人提供的聊天記錄以及調(diào)查車輛登記情況的申請均不屬于新的證據(jù)。上訴人一審提交了聊天記錄，其時間均是在一審?fù)徢熬鸵呀?jīng)出現(xiàn)的證據(jù)。其先前隱去部分聊天記錄不提供，可能存在隱瞞相關(guān)事實的嫌疑，也可能是認為是沒有必要。但不管如何，其均非新的證據(jù)。而且，多方的聊天記錄，在一審中都進行了舉質(zhì)證。一審認定的事實可以完全體現(xiàn)雙方的意思表示。聊天記錄內(nèi)容亦根本不能達到其主張的共同銷售的相關(guān)事實。增加的聊天內(nèi)容更多是雙方或者三方在來回協(xié)商過程中的對方。而一審?fù)徶校簧显V人吳某提供的聊天記錄也提及了上訴人蔣某某吸食笑氣、與其共同經(jīng)營項目發(fā)生爭議等相關(guān)事實的證據(jù)。一審認為其不在本案審理范圍內(nèi)，未做評價。至于車輛登記情況的調(diào)查以及是否存在大修的情況，其并非本案的審理范圍之類。因為，即便案涉車輛以前登記在他人名下，但至少現(xiàn)在登記在梁某某名下是不爭的事實；即便原有車輛存在修理的情況，這也是一輛二手瑪莎拉蒂總裁定價會這么低的原因。而本案從上訴人的訴訟請求以及爭議焦點來看，上訴人糾結(jié)的是不想再購買案涉車，而不想購買發(fā)生的真正原因或者換句話說，就是買賣雙方是否存在違約致使合同可以解除的條件成就。因此，其根本不屬于新的證據(jù)，更無必要同意其相關(guān)調(diào)查取證意見。二、案涉車輛是吳某銷售給蔣某某，還是張、何二人共同銷售給蔣某某？（一）代理認為，一審?fù)徴{(diào)查的事實及各方提供的證據(jù)，完全可證實系吳某銷售案涉車輛給蔣某某。理由是：①從匯款方向上看，蔣某某是向吳某付款；吳某與蔣某某發(fā)生貨款支付關(guān)系，而并無上訴人何某某參與；而首次交易的付款方式，就是吳某向何某某付款，亦不存在蔣某某向何某某付款；②從抵扣賬目來看，蔣某某、吳某之間有經(jīng)濟往來，吳某欠付蔣某某部分金額，抵扣了車款，但吳某是直接向何某某支付了定金。因此，如果是共同銷售，抵扣就應(yīng)當(dāng)是共同抵扣，而不是抵扣吳某的個人債務(wù)；③從吳某一審答辯的內(nèi)容上看，吳某在一審答辯中已經(jīng)非常明確的闡述了各方之間的關(guān)系。何某某將車輛賣給吳某，是只認吳某的，而至于吳某是自己用還是賣給別人，是先知道賣給別人，還是后知道賣給別人，是賣給張三、還是李四，何某某均在所不問；④從交易經(jīng)驗上來看，何某某與蔣某某素不相識，吳某并未承擔(dān)擔(dān)保人的身份，何某某與蔣某某既不簽訂合同，也未提供其他擔(dān)保，更沒有預(yù)付全款，其根本不可能先行交車給蔣某某。而只有可能是何某某將車出售給吳某，再由吳某指示交付給蔣某某；⑤從協(xié)商過程上看，未經(jīng)吳某同意，蔣某某再次向何某某購車，如果說是共同銷售，亦不存在其隱瞞吳某，另行選車、購車的可能；另外，如果說是換車又系共同銷售，也不存在隱瞞吳某，另行協(xié)商的可能。綜上，代理人認為，認定共同銷售是完全不可能且沒有任何事實依據(jù)和法律依據(jù)的。再結(jié)合二審答辯意見，上訴人的該上訴理由完全不能成立。（二）上訴人的認定共同銷售的理由的錯誤。上訴人沒有認定共同銷售的事實依據(jù)，但渴望從其他方面找突破口。但其理由均不能成立。理由是：①被上訴人何某某是否知曉吳某購車意圖是轉(zhuǎn)售還是自用，還是另做他用，并不影響雙方買賣合同成立；②上訴人是第2-5點理由完全不之一駁，思維混亂、邏輯不清；③被上訴人何某某是否為車商還是個人買賣，亦與本案法律關(guān)系、事實認定毫無關(guān)聯(lián)；④通過吳某的當(dāng)庭陳述與答辯人何某某的答辯可知，何某某僅僅認可將案涉車輛賣給吳某，也只會找吳某索要車款，其也事實上是只找吳某索要車款，從未向蔣某某催款過?？梢娖涓荒荏w現(xiàn)系雙方共同銷售。因此，原審認定蔣某某、吳某原系同一家公司股東，吳某與何某某認識且為朋友關(guān)系。蔣某某與吳某合伙做生意，兩人之間相互了解，關(guān)系在之初是值得肯定的。但答辯人與蔣某某并不認識，雙方并不了解。如果說將車輛直接出售給蔣某某既不簽訂合同，又不付全款，還沒有擔(dān)保，又不保留所有權(quán)，再沒有任何保障的情況下將車無條件交付給蔣某某，顯然是不可能的。答辯人自始至終只認將案涉車輛出賣給了吳某，至于吳某是出售給蔣某某、張然楓還是何然楓，答辯人在所不問。原審法院認定案涉車輛是答辯人出售給吳某，吳某再行出售給蔣某某，顯然完全還原了事實真相。原審結(jié)合各方提供證據(jù)以及當(dāng)庭查明的事實，認定答辯人非案涉車輛買賣合同當(dāng)事人是完全正確的。二、原審法院認定吳某與上訴人蔣某某之間的車輛買賣關(guān)系已實際履行，無解除必要正確。上訴人蔣某某通過先期支付部分金額，再通過貸款支付30萬元給蔣某某，絕大部分車款已經(jīng)支付完畢，吳某前期也已交付車輛。只是在后續(xù)貸款支付情況下，上訴人存在逾期支付以及明顯讓吳某失去對其信賴利益的情況下采取取回車的方式要求其按期歸還貸款。原審充分論證了上述民事關(guān)系的區(qū)別，并且給上訴人指明了方向。要想要回車輛，只有按期歸還貸款或者至少能夠通過其他方式讓吳某認為上訴人可以如期歸還方能要求返還。通過原審?fù)徔芍瑓悄痴且驗樯显V人存在吸毒惡習(xí)以及業(yè)務(wù)量明顯下降同時合伙事務(wù)存在重大經(jīng)營分歧等情形下，才會通過取回車輛方式保證其債權(quán)得以實現(xiàn)。三、結(jié)合各方提供的證據(jù)以及庭審調(diào)查事實，再結(jié)合違約責(zé)任的法律規(guī)定可知。被上訴人吳某不存在違約情形，而且即便認定違約，上訴人亦可主張返還車輛，但其并未達到合同解除的法定條件。而與本案相關(guān)的何某某與吳某之間的車輛買賣關(guān)系當(dāng)中，何某某交付車輛、辦理登記，收到部分貨款，吳某亦并未表示異議。雙方根本亦達不到解除之條件。綜上，答辯人原審法院認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，上訴人的上訴理由不能成立。答辯人因為上訴人的財產(chǎn)保全致使20余萬元資金始終不能得到使用，相關(guān)利益受損，答辯人保留二審結(jié)束后向上訴人及相關(guān)人員追究責(zé)任的權(quán)利。故懇請二審法院依法駁回上訴，維持原判。此致---中級人民法院答辯人：二〇二一年十二月二十二日案件摘要：1、認定共同銷售，應(yīng)當(dāng)首先確認銷售標的物是共同共有，或者即便非共同共有，也有共同銷售，分得利益等相關(guān)證據(jù)。當(dāng)事人或者代理人選擇訴訟方式或者說確認該行為的時候，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的證據(jù)或者有相關(guān)的基本事實。此其一，其二，所謂共同銷售只是銷售的一種模式，其與產(chǎn)品質(zhì)量法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)作區(qū)分，非一定能夠承擔(dān)連帶責(zé)任。2、合同的解除分為協(xié)商解除、合意解除與法定解除。提出法定解除的條件成就，依據(jù)證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由合同解除提出方提供相應(yīng)證據(jù)證實已經(jīng)達到了法定解除的條件。在非持續(xù)性（連續(xù)性）的買賣合同當(dāng)中，一般情形下，合同成立并履行，標的物交付后，作為出賣人已經(jīng)履行了基本義務(wù)，除非銷售標的物存在不能使用或者重大瑕疵情形致使合同目的不能實現(xiàn)，購買人提出合同解除的條件是不成立的。

毒品認定罪判多少年依據(jù)犯罪情節(jié)而定和觸犯的罪名而定，若構(gòu)成販賣毒品罪，一般數(shù)量大的，將判處十五年的有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。二、毒品犯罪罪名多少種毒品犯罪罪名的種類有：1.走私、販賣、運輸、制造毒品罪;2.非法持有毒品罪;3.包庇毒品犯罪分子罪;4.窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪;5.走私制毒物品罪;6.非法買賣制毒物品罪;7.非法種植毒品原植物罪;8.非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪;9.引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪;10.強迫他人吸毒罪;11.容留他人吸毒罪;12.非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。

欺詐發(fā)行股票罪既遂量刑標準是隱瞞招股說明書、認股書、企業(yè)債券等重要事實，發(fā)行股票，或是其他嚴重情節(jié)，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處以罰金。二、欺詐發(fā)行股票罪的主體是誰欺詐發(fā)行股票的主體通常是有權(quán)發(fā)行股票的單位和自然人。提示您，對單位來說，必須是已經(jīng)獲準發(fā)行股票的公司，不具備發(fā)行股票實體條件的公司或者雖已具備發(fā)行股票的實體條件，但沒有申請發(fā)行或雖已申請但未獲批準的公司，不能成為本罪的主體。對自然人來說，普通自然人一般不能引發(fā)本罪的刑事風(fēng)險，除非是已經(jīng)獲準募集設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人，或者公司里直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。有限責(zé)任公司的發(fā)起人或者發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起人都不能成為本罪的風(fēng)險主體。