房嬌嬌

問題六：法人變更對勞動合同履行的影響《民法典》第66、67、532條規(guī)定了法人的合并、分立或名稱變更均不影響其繼續(xù)履行義務和承擔責任，《勞動合同法》第33、34條也規(guī)定了上述情形均不會影響勞動合同的履行。實踐中發(fā)生的情況會稍顯復雜，如果一個集團公司下面有A、B等數家子公司，勞動者與A公司簽勞動合同，過兩年又被調到B公司，雖是在同一集團內流轉，但都是獨立的法人，那么該勞動者工齡是否需要連續(xù)計算？我國勞動法相關解釋是說非因勞動者本人原因發(fā)生變動的，若在A公司沒結算經濟補償，則在B公司結算時是要按工齡連續(xù)計算經濟補償的，此時雖不是A、B兩公司的連帶責任，但從法理上講是從保護勞動者的角度，避免用人單位利用強勢地位來侵害勞動者權益。問題七：法人終止解散對勞動合同履行的影響《民法典》第68、69條規(guī)定了法人終止和解散的情形，《勞動合同法》第44條也規(guī)定了有下列情形之一的，勞動合同終止；……（四）用人單位被依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；……這里提示注意一點：實踐中勞動合同終止的時間結點并不是必須等到該法人完全注銷完畢，而是可以提前至解散決定和法院做出破產裁定以后就通知勞動者，因為破產是有一定時間過程的，在清算的階段是不能做除清算以外其他經營的，這時就可以通知勞動者終止勞動合同。而且破產情形不是用人單位自身原因造成的，勞動者也無過錯，所以此時還是要給勞動者經濟補償的。問題八：法人分支機構的用工主體資格《民法典》第74條規(guī)定了法人分支機構及其責任：法人分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構應當登記的，依照其規(guī)定?！秳趧雍贤▽嵤l例》第4條規(guī)定：勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。結合以上法律條文，律師在此分析：法人分支機構也屬于民事訴訟法中的其他組織，根據民事訴訟法的司法解釋，其他組織是指依法成立的，有一定組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。也即包括依法成立的社會團體的分支機構、代表機構、依法設立并且領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構（如依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行分行、支行，保險公司等）都可以成為勞動法上用人單位的主體，都屬于民法典中的分支機構。但未領取營業(yè)執(zhí)照或登記證書的分支機構只是受用人單位的委托與勞動者訂立合同，一旦發(fā)生勞動爭議，是不能將該分支機構列為用人單位的，還是需要將委托的單位作為用人單位，即此時委托的單位才有勞動仲裁或者訴訟的主體資格。問題九：法人籌建期勞動用工主體資格《民法典》第75條規(guī)定了法人設立行為的法律后果：設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔。律師分析，實踐中如果是設立期的公司，有可能是自然人股東或法人股東或者法人是發(fā)起人，來召集勞動者從事公司籌建的活動，如果籌建成功，在籌備過程中產生的行為如果被追認的話，那么就視為公司的行為，應由籌建公司來承擔責任，如果籌建失敗，法律后果由設立人來承擔，此時的自然人股東作為設立人與勞動者就是勞務關系；如果是法人股東，有用人單位的主體資格，那么實踐中就要具體判斷是否存在勞動關系；如果設立人是多個人還要承擔連帶責任。問題十：高管利用關聯(lián)關系損害公司利益的問題《民法典》第84條規(guī)定，營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害法人的利益；利用關聯(lián)關系造成法人損失的，應當承擔賠償責任。《勞動合同法》第39條的過失性辭退中也規(guī)定“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；……”以上兩個法律條文的規(guī)定再結合《公司法》第148條關于董事、高管人員的禁止行為規(guī)定和第149條關于董事、監(jiān)事、高管人員的損害賠償責任規(guī)定共同構成了公司高管的忠實勤勉義務。這里律師提示：此時的損害賠償責任不受《工資支付暫行規(guī)定》中有關“扣除工資每月不超過20%”的比例限制，而且其性質為純粹的民事賠償責任。當公司控股的股東、出資人、直接控制人、董監(jiān)高利用關聯(lián)關系損害公司利益時，公司可以依法追究其民事責任。

從密織個人信息保護網，到保障私人生活“安寧權”，從建立反性騷擾制度防線，到應對基因編輯技術對倫理的挑戰(zhàn)……如何保障人格尊嚴成為民之所呼，對此民法典人格權編一一給予正面回應。在人格權編的規(guī)定中，律師團隊整理出了涉及勞動者人格權在單位用工中的五大問題，幫您在企業(yè)用工管理中梳理問題，厘清思路。問題一：民法典與員工個人信息保護《民法典》第111、1034、1035條分別規(guī)定了個人信息保護、個人信息范圍、個人信息處理原則，《勞動合同法》第8條也規(guī)定了用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。比如我們喜愛的脫口秀演員池子前一段與笑果文化傳媒有限公司發(fā)生糾紛，某商業(yè)銀行在笑果文化公司的要求下把池子賬戶的銀行流水信息發(fā)給了該公司，這實質上就涉及單位的知情權和勞動者個人信息保護的問題。在信息時代，民法典明確了個人信息保護并說明了個人信息的范疇。在企業(yè)用工實踐中，尤其是大型企業(yè)或外企HR經常會問，公司的新系統(tǒng)要收集員工幾乎所有的信息，包括個人姓名、出生日期、身份證號碼、護照號碼、婚姻情況、有無子女、家庭住址、收入情況，甚至銀行卡號等，那么公司是否有權搜集員工的個人信息呢？收集的過細會不會涉嫌違法？從近期國家立法和司法實踐看，包括《網絡安全法》、《電子商務法》、《互聯(lián)網個人信息安全保護指引》（征求意見稿）都是關于個人信息保護的法律法規(guī)，對企業(yè)的網絡安全要求也很高。律師在此提示：用人單位因為工作管理的需要收集勞動者個人信息本身不違法，但收集信息應用于正當目的，收集信息時要做到《民法典》第111條規(guī)定的“兩個不得”：不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。另外也要注意《民法典》第1035條的個人信息處理原則，應當遵循合法、正當、必要原則，不得過度處理個人信息。問題二：民法典與員工隱私權保護《民法典》第1032、1033條是關于隱私權和不得侵害隱私權的相關規(guī)定。那么問題來了，單位采集員工指紋是否就算侵犯員工的隱私權？單位要求員工提供病例，員工認為該病較隱晦，以保護隱私為由拒絕提供病例可以嗎？還有今年年初的熱點案例——員工做變性手術后被單位辭退，單位將該份病例在辭退原因中公布，員工認為對自己造成了比較大的困擾和侵害，積極向法院維權；更有甚者，為核實請假的真實性，單位派人去醫(yī)院了解員工就診病情，有的醫(yī)生竟給企業(yè)提供了員工病例……在日常的勞動管理中常常涉及以上問題，在此律師認為：單位要求員工提供病例，員工應當提供。因為勞動關系一個核心要點就是用人單位和勞動者是管理與被管理的關系，勞動者向用人單位請假，涉及到醫(yī)療期的計算、病假工資的發(fā)放等問題，用人單位是有權了解病情的，員工是要讓渡一部分權利和公開一部分信息的；HR或者企業(yè)的管理者要做到的是適度保密，只能涉及管理目的，不能涉及其他用途；如果構成非法散布，則構成侵權，要承擔法律責任。問題三：民法典與職場性騷擾《民法典》此次的亮點之一是首次界定了“性騷擾”——第1011條：違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。當然《女職工勞動保護特別規(guī)定》中第10條也有關于“在勞動場所，用人單位應當預防和制止對女職工的性騷擾”的規(guī)定。近幾年來，我們經常從電視、網絡、報端等媒體中看到職場性騷擾的案件，民法典在立法上也回應了這一問題，不僅給出了定義，而且進一步從勞動法或勞動管理的角度加強了雇主責任。當然這里用人單位的風險在于：如何認定性騷擾的行為，如何取證；員工有性騷擾的行為要不要解除勞動合同；受到性騷擾的員工能否以單位不能給予勞動保護條件為理由辭職，并按照《勞動合同法》第38條的規(guī)定——單位有過錯，而要求經濟補償等。實際在性騷擾問題上單位不是直接的責任人，但卻有監(jiān)督和管理的職責。用人單位沒有盡到監(jiān)管職責，應具體負什么責任及責任的量化，有待于未來的法規(guī)細化。律師在此建議：在員工守則或單位規(guī)章制度中做出明確的處理和制止職場性騷擾的相關規(guī)定，并注意證據的收集和固定。比如將職場性騷擾問題列入用人單位規(guī)章制度中，并視為嚴重違紀，單位可與侵權人解除勞動合同。問題四：民法典與員工肖像權、聲音權的保護志玲姐姐、郭德綱、高曉松、楊冪等明星的聲音可以用在語音導航上，這就是聲音權的體現(xiàn)，當然不論我們的聲音有無顯著特點，都是獨一無二的，都受民法典的保護。這里用人單位要注意的是：第一，拍宣傳片、制作節(jié)目、視頻廣告片等，應注意與員工簽署使用聲明，否則有可能構成侵權；第二，該使用聲明是否是長期有效的，如果員工離職了，就需要注意當初的使用聲明如寫明僅限員工在職時使用，那么一旦離職，員工有權要求單位刪除或不允許其使用；第三，員工的肖像權受法律保護，與知名度無關，與顏值無關，單位在使用員工肖像時需得到員工同意，未經員工同意，單位不得以發(fā)表、復制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開員工的肖像。問題五：民法典與員工生命權、身體權、健康權《民法典》第1002、1003、1004、1005條規(guī)定了生命權、身體權、健康權、救助義務等內容。在我國的《安全生產法》和《職業(yè)病防治法》中都規(guī)定了安全生產的相關問題。出現(xiàn)事故遭受損害的人員，除了依法享有工傷保險以外，還有權向單位提出賠償要求，職業(yè)病的病人除依法享有工傷保險外，也有權向用人單位提出賠償要求。但如何去賠償，司法實踐中沒有明文規(guī)定。這里有幾種裁判觀點：第一種觀點是不具有可執(zhí)行性，不支持；第二種觀點是可主張雙重賠償，除工傷賠償外，仍可獲得民事賠償；第三種觀點為補差模式，勞動者工傷后可申請傷殘等級鑒定，對相同性質的賠償項目，可以按照賠償數額高于工傷的部分由用人單位給予補償，對不同性質的賠償項目，勞動者可以分別主張，可以雙賠。比較典型的是上下班路上的工傷，遇到第三人侵權時，勞動者可否獲得雙份賠償，在上海市高院的相關實施意見里有明文規(guī)定——可以按照補差原則、就高原則（兩種性質相同的就高不就低）；在最高院2016年11月的《八民會議紀要》里也規(guī)定了就高原則。所以第三種觀點——“就高原則”可能是個趨勢和方向。

公司HR都清楚，原則上用人單位不能以勞動者兼職為由，直接與其解除勞動合同。但對于一個不能全心全意在本單位工作，又嚴重影響到了工作任務完成的勞動者，法律賦予了用人單位與其單方解除勞動關系的權利。那么如何有理有據地解雇那些“心不在焉”的兼職員工呢？分析——如何做到“有理”解雇“兼職”通常的意思是說勞動者在同一時期和兩個或兩個以上用人單位建立勞動關系的情形。我國勞動法并不斷然否定勞動者雙重勞動關系的存在。那么哪些情形勞動者可以與兩個或兩個以上用人單位建立勞動關系呢？根據《勞動合同法》第六十九條第二款和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定，以下五類人員可兼職：1.非全日制人員；2.企業(yè)停薪留職人員；3.未達到法定退休年齡的內退人員；4.下崗待崗人員；5.企業(yè)經營性停產放長假人員。而對于其他情形，法律未作明確規(guī)定。那么，全日制用工的勞動者能否與兩個或兩個以上用人單位形成勞動關系呢？雖然法律并未對此明確規(guī)定，但考慮到全日制用工的工作時間、勞動者的體力和精力、勞資關系的本質并不是平等的民事關系等綜合因素，決定了對此問題的分析不能簡單的適用“法不禁止即允許”的原則，而應當嚴格依據相關法律的規(guī)定來處理勞動者是否能與兩個或兩個以上用人單位形成勞動關系的相關爭議，即應適用“法律有明文規(guī)定則允許，法無明文規(guī)定則禁止”的原則。同時，法律賦予了用人單位單方解雇兼職勞動者的權利。依據《勞動合同法》第三十九條第四款規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。該法條一方面是說我們在招聘勞動者時，要對其情況盡可能全面核查，同時也明確指出具備兩種情形之一即可依法解雇兼職勞動者：情形一：兼職勞動者因與其他單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響。情形二：兼職勞動者經用人單位提出整改意見，拒不改正的。提示——如何做到“有據”解雇一、搜集勞動者與其他用人單位建立勞動關系的證據1、如果用人單位發(fā)現(xiàn)勞動者在本單位任職期間，還與其他用人單位簽訂了書面勞動合同，就可以作為證明勞動者兼職的證據。若單位無法取得勞動合同，可考慮取證招工用工信息登記情況等其他間接證據。2、如果用人單位能夠查實其他用人單位為該勞動者繳納了社會保險，也可以佐證勞動者存在兼職行為。因為除了工傷保險之外，其他險種是無法由兩個用人單位同期進行繳納的。3、勞動者從事其他用人單位安排的具體工作的事實證據。比如其他用人單位為該勞動者印制的業(yè)務名片，提供的工作工具或工作服裝，勞動者來自于其他單位的收入憑證等。4、可能存在于勞動行政部門登記信息中的其他單位的招工信息，勞動者從事董事、監(jiān)事、總經理或自營業(yè)務時，此類崗位的備案信息也會存在于工商行政管理部門的備案信息中。二、找出證明該勞動者已造成對本職工作嚴重影響的證據1、勞動者的出勤工作情況。證明其確實存在履職不能的情形。2、勞動者的績效考核情況。證明勞動者的工作效率和工作狀態(tài)。3、勞動者在本單位服務對象的反饋情況。即對本單位造成的包括聲譽在內的各種影響。4、用人單位因此遭受的直接或間接經濟損失。以證明給用人單位造成的經濟損失的嚴重程度。三、用人單位注意固定和保留“經用人單位提出整改要求，拒不改正”的證據即用人單位首先要提出整改，明確具體的整改要求，比如要求該員工與其他用人單位解除勞動關系或今后保證出勤等。并且要給勞動者一個合理的改正期限或與其他用人單位交涉的時間。必要時要對勞動者明確說明“拒不改正”的后果——將導致公司行使單方解除權。當然，順利解雇員工并不是企業(yè)人力資源管理要達到的目的。以上方案，只是幫助HR在依法處理“心不在焉”的兼職員工時，從容應對，不再束手無策。做到有理有據，解雇有方。