孫志遠(yuǎn)

近日我團(tuán)隊(duì)刑案主任孫志遠(yuǎn)律師接到一起拐賣兒童的案件，當(dāng)事人姐姐稱接到辦案機(jī)關(guān)電話說妹妹涉嫌拐賣兒童被南京警方刑事拘留，辦案機(jī)關(guān)簡單描述中被拐賣兒童還是妹妹所生，這讓家里人大吃一驚，因?yàn)槊妹脹]有結(jié)婚哪來的小孩，隨后委托孫律師受理此案，孫律師通過會(huì)見和辦案機(jī)關(guān)溝通得知當(dāng)事人在12年和13年生育兩個(gè)小女孩，家里對這個(gè)事情完全不知情，男方又不付責(zé)任一個(gè)人也撫養(yǎng)不了兩個(gè)小孩，后把兩個(gè)小孩送給別人撫養(yǎng)。后因其中一個(gè)領(lǐng)養(yǎng)的家庭遺棄了領(lǐng)養(yǎng)的小孩使得小孩在街頭流浪隨后案發(fā)。檢察院之前是讓公安那邊報(bào)捕的，孫律師代理后和檢察官反復(fù)溝通，首先不是別人的孩子，當(dāng)然自己的孩子也不能買賣，但是也要考慮案件本身，二十出頭的小姑娘所托非人，又擔(dān)心原生家庭的責(zé)罵，這種情況下送給別人撫養(yǎng)對于她來說也無可厚非，當(dāng)然這也不是她逃避身為母親責(zé)任都理由和借口，但是如果以拐賣兒童定罪量刑是否也刑過其行，最重要的當(dāng)事人并沒有以此獲利，單純的送養(yǎng)行為這不能理解為犯罪，最后檢察官?zèng)Q定不予批捕，但也和孫律師一再強(qiáng)調(diào)暫時(shí)不捕案件會(huì)繼續(xù)偵查，但無疑這是一個(gè)好的開始

筆者團(tuán)隊(duì)前幾年承辦過一系列的涉韓業(yè)務(wù)。當(dāng)時(shí)查詢韓國的民法典，我們就注意到了韓國的繼承制度與中國的繼承制度有很大的不同。最近，正好有客戶有關(guān)于韓國財(cái)產(chǎn)糾紛案件牽涉到了繼承的問題，所以本文給大家分享韓國關(guān)于法定繼承的相關(guān)知識。一、法定繼承人的范圍及繼承順序法定繼承，是根據(jù)法律直接規(guī)定的繼承人的范圍、繼承人繼承的順序、繼承人繼承遺產(chǎn)的份額及遺產(chǎn)分配原則繼承被繼承人遺產(chǎn)的一種繼承方式。法定繼承是一種法律推定繼承。被繼承人未立遺囑或所立遺囑無效時(shí)，法律根據(jù)被繼承人與繼承人之間的近親屬關(guān)系，推定被繼承人生前愿意將自己的遺產(chǎn)由全體繼承人按照近親屬親等的近遠(yuǎn)、一般均等分配的方法進(jìn)行繼承。根據(jù)《韓國民法典》第1000條和第1003條的規(guī)定，法定繼承人的范圍是:被繼承人的配偶、直系卑親屬(胎兒被視為已出生)、直系尊親屬、兄弟姐妹、四親等以內(nèi)的旁系。首先，第一繼承順序是被繼承人的直系血親卑親屬；其次，第二繼承順序是被繼承人的直系血親尊親屬；再次，第三繼承順序是被繼承人的兄弟姐妹；最后，第四繼承順序是被繼承人的四親等以內(nèi)的旁系血親?！俄n國民法典》對配偶規(guī)定了無固定順序。之所以這么規(guī)定，是為了平衡了死者配偶與血親雙方的利益，同時(shí)也反映了死者的部分愿望，可以兼顧實(shí)現(xiàn)生者的基本繼承權(quán)利和死者遺產(chǎn)的公平分配目的的雙向社會(huì)功能。二、法定繼承人的繼承份額根據(jù)《韓國民法典》第1009條的規(guī)定，同順位的繼承人為數(shù)人時(shí)，均分應(yīng)繼分；被繼承人的配偶的應(yīng)繼分，與直系卑親屬共同繼承時(shí)，應(yīng)加算直系卑親屬應(yīng)繼分的五成，與直系尊親屬共同繼承時(shí)，應(yīng)加算直系尊親屬應(yīng)繼分的五成。第1010條規(guī)定代替死者或欠格者成為繼承人者的應(yīng)繼分，依據(jù)死者或欠格者的應(yīng)繼分。也就是說，在先順位的一人或多人均分財(cái)產(chǎn)，但配偶的繼承份額比較特殊，應(yīng)加算應(yīng)繼分。三、法定繼承中的代位繼承《韓國民法典》第1001條規(guī)定，“成為繼承人的被繼承人的直系血親卑親屬或者兄弟姐妹于繼承開始前死亡或成為欠格者，并有其直系卑親屬時(shí)，由其直系卑親屬代替死亡或欠格者的順位成為繼承人?！币簿褪钦f，代位繼承人是被代位繼承人的晚輩直系血親，并且不受輩分的限制，只要是晚輩直系血親就可以作為代為繼承人。綜上所述，韓國的繼承制度和我們國家的繼承制度還是存在著較大不同的。最主要的表現(xiàn)在配偶的繼承份額和有關(guān)尊卑血親的繼承規(guī)定上。韓國將直系血親卑親屬確定為第一順位繼承人，而直系血親尊親屬確定為第二順位繼承人，也就是說原則上子女、孫子女可以繼承父母、祖父母的財(cái)產(chǎn)，父母、祖父母不能繼承子女、孫子女的。而我國繼承制度沒有做這樣的區(qū)分，在我國有關(guān)繼承的的法律設(shè)計(jì)中直系親屬的繼承權(quán)利是一樣的。相比較而言，我個(gè)人認(rèn)為韓國的這一設(shè)計(jì)更為合理，不僅符合一般的人性推定，現(xiàn)實(shí)中也能避免很多糾紛。當(dāng)然，我們這里只是作簡要的介紹探討，如果真的遇到法律問題，最好聯(lián)系專業(yè)律師咨詢！

職務(wù)侵占一直以來都是企業(yè)內(nèi)部較為多發(fā)的刑事案件。目前職務(wù)侵占罪是和非法吸收公眾存款罪、虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪和單位行賄罪等罪名一樣，是企業(yè)家犯罪中最常見的罪名。職務(wù)侵占罪的成立要件雖然刑法將職務(wù)侵占罪規(guī)定于“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章，但關(guān)于職務(wù)侵占罪侵害的法益，理論和實(shí)踐中仍存在不同意見。有的學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪侵害的法益主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，將其置于“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章具有合理性，但在刑法分則第三章“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”一節(jié)中，有非國家工作人員受賄罪、背信損害上市公司利益罪等多個(gè)與職務(wù)侵占罪具有一定相似性的罪名，這些罪名對全面認(rèn)識職務(wù)侵占罪保護(hù)的法益具有一定意義。也有學(xué)者認(rèn)為，雖然職務(wù)侵占罪主要侵害的是單位財(cái)產(chǎn)，但從民商法角度看，該罪保護(hù)的法益不止于此，公司內(nèi)部人員實(shí)施職務(wù)侵占的背信行為，實(shí)際上是對公司的忠實(shí)義務(wù)的一種違反。關(guān)于職務(wù)侵占罪的犯罪對象，我們可以從兩個(gè)方向進(jìn)行討論：一是該罪犯罪對象應(yīng)限于財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益；二是該罪犯罪對象應(yīng)限于單位所有的財(cái)物還是也包括單位持有的財(cái)物。就前一個(gè)問題，該罪犯罪對象的劃定與自由和秩序間的價(jià)值選擇密切相關(guān)——對罪狀表述中“財(cái)物”二字的解釋越積極，就越側(cè)重對財(cái)產(chǎn)秩序的保障而非對自由的保護(hù)。將職務(wù)侵占罪的犯罪對象嚴(yán)格限定為財(cái)產(chǎn)而非類推解釋為包括財(cái)產(chǎn)性利益，但可以對財(cái)產(chǎn)的外延進(jìn)行必要的擴(kuò)張，如包括電力、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等。職務(wù)侵占罪的犯罪對象宜包括有體物和無體物，所有權(quán)和他物權(quán)，以及債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等其他法律規(guī)定的權(quán)利，但不能類推解釋為財(cái)產(chǎn)性利益。不同于德國刑法，我國刑法并無區(qū)分財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益的依據(jù)，相反地，基于刑法第92條第四項(xiàng)的規(guī)定和刑法分則第五章選取“財(cái)產(chǎn)”而非“財(cái)物”作為章名表述兩點(diǎn)理由，應(yīng)認(rèn)為職務(wù)侵占罪的犯罪對象不僅包括狹義的財(cái)產(chǎn)，也包括財(cái)產(chǎn)性利益。就后一個(gè)問題，一方面，無論是侵害單位所有還是持有的財(cái)物，其主客觀特征與社會(huì)危害性并無本質(zhì)的不同，應(yīng)在刑法上作統(tǒng)一的評價(jià)；另一方面，為與刑法第91條第2款的規(guī)定相協(xié)調(diào)，并體現(xiàn)國家對民營企業(yè)平等保護(hù)的態(tài)度，最高檢今年頒布典型案例，指出企業(yè)在管理、使用、運(yùn)輸中的財(cái)物屬于單位財(cái)物?？梢姡瑢β殑?wù)侵占罪犯罪對象的認(rèn)定已無區(qū)分單位所有財(cái)物和單位持有財(cái)物之必要。對于職務(wù)侵占罪的手段行為，理論上存在綜合說與單一說的分歧，前者認(rèn)為該罪在手段上表現(xiàn)為竊取、騙取、侵占（狹義）等，后者則認(rèn)為對該罪罪名表述中的“侵占”應(yīng)作與刑法第270條侵占罪同一的理解。上述爭議實(shí)際上指向著“罪名思維”與“罪狀思維”兩種不同的思維方式，若重視罪名思維，則很容易依據(jù)“職務(wù)侵占罪”這一罪名得出該罪手段行為僅包括狹義侵占的結(jié)論，但若重視罪狀思維則未必如此。犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)緊密圍繞條文的規(guī)定而非罪名的表述展開。從現(xiàn)行刑法將1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條職務(wù)侵占罪中“侵占”的表述改為“非法占為己有”這一點(diǎn)來看，也應(yīng)采綜合說而非單一說。由于當(dāng)前職務(wù)侵占罪在犯罪門檻、法定刑設(shè)置等方面與盜竊罪、詐騙罪等具有一定差異，若采單一說而非綜合說，會(huì)導(dǎo)致侵占單位財(cái)物的行為被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，與其危害性相當(dāng)?shù)母`取、騙取單位財(cái)物的行為則被認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪，進(jìn)而引發(fā)罪刑不均衡的結(jié)果。一方面，當(dāng)前實(shí)務(wù)界幾乎一邊倒地采取綜合說，上述分歧在實(shí)踐中并不存在太大爭議；另一方面，現(xiàn)實(shí)生活中利用關(guān)聯(lián)交易侵占單位財(cái)物的現(xiàn)象較多，正確處理好這類侵占行為，要把握好以下幾點(diǎn)：一是要審查關(guān)聯(lián)交易的程序是否合法；二是要審查關(guān)聯(lián)交易的定價(jià)是否公允；三是要將關(guān)聯(lián)交易中非法占為己有限制為占為“己”有，不包括讓第三人占有；四是對于母公司與全資子公司、母公司與控股子公司之間的關(guān)聯(lián)交易，鑒于雙方財(cái)產(chǎn)利益高度重合，原則不宜作犯罪處理，如果侵害了關(guān)聯(lián)主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，可以通過民事訴訟解決相關(guān)糾紛。對于職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”的理解，民商法、勞動(dòng)法對職務(wù)行為和勞務(wù)行為并不作明確細(xì)分，因此從救濟(jì)受害人的立場出發(fā)，應(yīng)對該罪“利用職務(wù)上的便利”作擴(kuò)大解釋。“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)指利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，即只有在對財(cái)物具有一定的支配權(quán)和控制權(quán)的情況下，才有認(rèn)定職務(wù)侵占罪成立的空間。在具體辦理職務(wù)侵占案件過程中，審查的重點(diǎn)在于行為人有無特定職務(wù)、是否利用特定職務(wù)將本單位的財(cái)物非法占為己有，至于取得職務(wù)的方式可以在所不問。就刑法規(guī)制的門檻而言，根據(jù)相關(guān)司法解釋，當(dāng)前職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為6萬元，而盜竊罪“數(shù)額較大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則為1000元至3000元以上，對于二者間在入罪數(shù)額要求上的較大差異是否合理的判斷，實(shí)踐中有不同理解。司法解釋如此規(guī)定，可能出于兩點(diǎn)理由，一是盜竊罪在實(shí)踐中占有的財(cái)產(chǎn)數(shù)額一般較少，而職務(wù)侵占罪侵占的財(cái)產(chǎn)數(shù)額相對較高；二是法律對不同主體規(guī)定的法律后果有所差異在中外立法中都存在，對此應(yīng)理性看待。雖然刑法與民法出于立法目的的不同在法律規(guī)定上有所差異，但如何盡可能協(xié)調(diào)二者間關(guān)系，卻也是法治國項(xiàng)下不可忽略的一個(gè)重要問題。盡管刑法、刑事訴訟法與民法、民事訴訟法的研究背景、追求目標(biāo)等有所不同，但相互之間事實(shí)上存在交叉與融合，在此背景下，需要加強(qiáng)學(xué)科之間的溝通，具體包括三個(gè)維度：一是進(jìn)行理論上的探討；二是注重對實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行理論上的提升；三是把握“公法私法化現(xiàn)象”“私法公法化現(xiàn)象”，研究和把握不同法律之間交叉與融合的趨勢。應(yīng)進(jìn)一步思考刑法的目的與價(jià)值，并對民法與刑法間關(guān)系進(jìn)行再一次的考量，實(shí)現(xiàn)刑民融合的目標(biāo)。因此我們認(rèn)為：對股東通過關(guān)聯(lián)交易等手段侵占公司財(cái)物的行為，應(yīng)該通過民事手段進(jìn)行救濟(jì)，刑法似無介入之必要。刑法作為社會(huì)治理的最后手段，帶有最強(qiáng)烈的國家意志，根據(jù)刑法謙抑性原則，應(yīng)當(dāng)減少公權(quán)力對市場主體活動(dòng)的干預(yù)，將國家干預(yù)限定在必要和最低限度內(nèi)。

本月初，因?yàn)榭蛻粑械陌讣枰?，筆者團(tuán)隊(duì)一行前往東南亞的泰國進(jìn)行了調(diào)查取證工作。順帶著我們對這個(gè)千佛之國進(jìn)行了一番深入的探訪和了解。作為愛好時(shí)政的律師，筆者試著為大家介紹一下泰國的現(xiàn)行政治制度對外國投資的影響。眾所周知，泰國是東南亞的重要國家，曾經(jīng)的亞洲四小虎之一，是中國倡導(dǎo)的一帶一路戰(zhàn)略的重要東南亞節(jié)點(diǎn)。作為法律人、作為生意人，我們不能只關(guān)心泰國旅游了，也要關(guān)心一下泰國的政局。但凡對國際局勢稍有關(guān)注的人，提到泰國，第一印象似乎就是沒完沒了的政變。最近恰逢泰國大選，前次政變上臺(tái)的首相巴育輸了大選，泰國政治的前途似乎有不明朗了。在泰國，軍事政變猶如家常便飯一般。筆者簡單上網(wǎng)查了一下，從1932年6月泰國第一次軍事政變之后，泰國至今已經(jīng)發(fā)生了20余次大小軍事政變。可以說，泰國的近代史就是一部軍事政變史。按照我們的理解，這樣的國家，一定是社會(huì)動(dòng)蕩、民生凋敝的，好像我國北洋割據(jù)時(shí)代一般。但如果我們稍微深入了解一下泰國，或者實(shí)地到泰國去看一看瞧一瞧，就會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)際并不是這樣。在各方勢力你方唱罷我登場的亂局之下，泰國社會(huì)經(jīng)濟(jì)確實(shí)持續(xù)穩(wěn)定的，國家從未因所謂政治動(dòng)亂而發(fā)生大的流血沖突，簡直是一個(gè)奇跡！但這個(gè)奇跡確實(shí)有跡可循的。首先，作為千佛之國，泰國幾乎全民信佛，其民族性相對平和，對于斗爭和沖突的烈度天然就比不上北方寒地的民族國家。就像很多人信奉的地緣政治觀點(diǎn)說的一樣，北方的民族因?yàn)橘Y源稟賦相對較差，所以人們掙扎求活，民族性里面狼性居多，天生更具有攻擊性。而類似泰國這樣的熱帶國家，因?yàn)橛隉釛l件好，自然資源尤其是食物資源相對充沛，其民生存較易，從先民那里遺傳下來的侵略斗爭基因就少。其次是因?yàn)楝F(xiàn)行的二元君主立憲制度。當(dāng)今的泰國，是全世界范圍內(nèi)少有的君主掌握實(shí)權(quán)的國家，國王世襲繼承與內(nèi)閣政府的更迭變換，成為泰國政治的一大特點(diǎn)。我們在泰國的時(shí)候，恰逢泰國現(xiàn)任王后過生日，全國（包括我們到訪的偏僻鄉(xiāng)下）到處懸掛王室一家的畫像，讓我們深切感受到王室的影響力滲透在泰國人生活的方方面面。在泰國，國王是政治生活的最后仲裁者，縱觀近半個(gè)世紀(jì)以來泰國歷次政變（筆者不贅述，有興趣者可自行查詢），我們可以感受到國王在政變過程中的作用和力量，可以說過從來沒有一次政變是能夠在不贏得國王的支持而能成功的?，F(xiàn)國王拉瑪十世在位還沒有發(fā)生過軍事政變，而故去的前國王拉瑪九世普密蓬，在位70年，可謂是世界歷史上少有的“能人”。在位期間發(fā)動(dòng)或平息了多次政變，每當(dāng)時(shí)局動(dòng)蕩甚至血雨腥風(fēng)的時(shí)候，人們就會(huì)將目光投向國王。普密蓬屢次憑借自身的崇高威望，在緊要關(guān)頭迫使各方讓步，化解危機(jī)。國王的存在，控制了政變的烈度和破壞性，使得時(shí)局盡可能的平穩(wěn)，不至于社會(huì)崩壞。再次，泰國的軍方和我們通常理解的反動(dòng)軍閥似乎也并不一樣，軍方并不戀權(quán)，并不想長期實(shí)施軍事獨(dú)裁。軍方發(fā)動(dòng)政變，通常都是因?yàn)閲鴥?nèi)各政治派別斗爭激烈，鬧得不可開交造成社會(huì)動(dòng)蕩，比如我們熟悉的“紅衫軍”和“黃衫軍”的街頭斗爭。軍方發(fā)動(dòng)政變后，其實(shí)都是驅(qū)逐首相和現(xiàn)政府的主要官員，嚴(yán)格控制輿論宣傳，同時(shí)要求公務(wù)員各司其職，提升各職能部門次長擔(dān)任部長等，迅速穩(wěn)定局勢。然后軍方會(huì)尋求國王的認(rèn)可和支持，指派一位過渡政府總理，組建一套過渡班子，負(fù)責(zé)修憲、組織大選事宜。經(jīng)過一段時(shí)間的軍事管制之后，軍方會(huì)將權(quán)力移交給新的民選政府，重新退居幕后。因此不少泰國人認(rèn)為，軍方的政變是結(jié)束紛爭動(dòng)蕩，恢復(fù)社會(huì)寧靜的需要，對政變表示認(rèn)可和歡迎。最后，泰國的官僚行政機(jī)構(gòu)很穩(wěn)定。如同前文所述，軍方政變一般都是驅(qū)逐首相和政府高官，一般很少涉及普通公職人員。盡管政變可能會(huì)帶來一定的政局動(dòng)蕩，但是泰國學(xué)習(xí)自西方的文官制度，保證了基本的行政效能。臨時(shí)過度政府或者新上臺(tái)的政府，除了調(diào)換部長大臣等高級官員，各部常務(wù)次長以下的政府職能官員一般是不會(huì)動(dòng)的，政府的日常行政事務(wù)和業(yè)務(wù)工作正常進(jìn)行，這保證了政策制定、政策內(nèi)容和政策執(zhí)行過程的穩(wěn)定。這就向美國大選，換個(gè)總統(tǒng)，只會(huì)換掉華盛頓的高官，各部門、各地方的普通公職人員是不會(huì)受影響的。由此可見，泰國的政治變動(dòng)，或者說政變或大選并不必然會(huì)引起政局動(dòng)蕩從而影響投資環(huán)境。權(quán)力上層的變動(dòng)是權(quán)力高層的斗爭的結(jié)果，是他們權(quán)力再分配的外在表現(xiàn)，只是有的時(shí)候以軍事政變等極端方式表現(xiàn)出來。因此我們認(rèn)為，泰國是東南亞最能吸引外資的國家之一，這是因?yàn)樘﹪穆糜螛I(yè)資源稟賦極好，全國各地都是世界知名的旅游勝地，曼谷、芭提雅、清邁、普吉島···這些都是世界各地游客趨之若鶩的好去處。泰國制造業(yè)基礎(chǔ)也好，是東南亞地區(qū)最大的制造與裝備中心，擁有大批熟練產(chǎn)業(yè)工人，豐田等多個(gè)世界級的知名制造業(yè)大企業(yè)在泰國進(jìn)行了大量投資。最值得稱道的，也是筆者本文重點(diǎn)闡述的，就是政府的政策延續(xù)性好，并不因政局變化而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)政策朝三暮四，這點(diǎn)甚至比歐美都要好太多。如果您看了本文，對這個(gè)充滿異域風(fēng)情的熱土有投資興趣，或許我們可以一起進(jìn)行一場奇妙的商業(yè)探險(xiǎn)。