王小義

原告：張某，女，漢族，戶籍所在地安徽省阜陽市潁東區(qū)。委托訴訟代理人：王小義，北京市大地（寧波）律師事務(wù)所律師。被告：寧波市海曙區(qū)A托育有限公司。住所地：浙江省寧波市海曙區(qū)高橋鎮(zhèn)法定代表人：崔某某。被告：寧波市海曙區(qū)B教育培訓(xùn)學(xué)校。住所地：浙江省寧波市海曙區(qū)高橋鎮(zhèn)法定代表人：崔某某。被告：崔某某，女，漢族，戶籍所在地江蘇省南京市浦口區(qū)。原告張某與被告寧波市海曙區(qū)A托育有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）、寧波市海曙區(qū)B教育培訓(xùn)學(xué)校（以下簡(jiǎn)稱B學(xué)校）、崔某某勞務(wù)合同糾紛一案，本院先行訴前調(diào)解登記，案號(hào)（2022）浙0203民訴前調(diào)14660號(hào)。后因調(diào)解未成，本院于2023年2月21日正式立案受理。原告訴請(qǐng)（含變更后）：一、被告A公司支付原告2022年6月勞務(wù)報(bào)酬5500元、9月勞務(wù)報(bào)酬5500元、10月勞務(wù)報(bào)酬3350元、墊付食材費(fèi)用465.50元，并賠償利息損失（以14965.50元為基數(shù)按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率從2022年11月15日計(jì)算至實(shí)際履行完畢之日）；二、被告B學(xué)校、崔某某對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。本院依法適用簡(jiǎn)易程序由審判員王珂獨(dú)任審理，并于2023年3月23日公開開庭進(jìn)行了審理。原告張某及其委托訴訟代理人王律師到庭參加訴訟，被告A公司、B學(xué)校、崔某某經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，本院依法予以缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。被告A公司、B學(xué)校、崔某某未作答辯。本院經(jīng)審理認(rèn)定事實(shí)如下：原告自2021年12月起在被告A公司處提供勞務(wù)，主要從事保潔工作。2022年10月25日，因被告A公司關(guān)門失聯(lián)，原告不再提供勞務(wù)。原告提供勞務(wù)期間報(bào)酬如下：2021年12月15日收入1000元，2022年1月15日收入4280.60元，2022年2月16日收入5488.46元，2022年3月15日收入4976.19元，2022年4月16日收入3519元，2022年5月16日收入2115.38元，2022年6月15日收入5500元，2022年8月15日收入2750元，2022年8月31日收入2750元，2022年9月15日收入2750元，2022年9月30日收入2750元。上述勞務(wù)報(bào)酬三被告均有匯款。原告與被告崔某某的微信聊天記錄顯示：2022年8月7日，原告發(fā)送語音“老板工資什么時(shí)候給我，我每天要給托班買好多東西我都沒錢買了，這我都不好意思跟你說的”，崔某某回復(fù)“阿姨我明天給您哈”；2022年8月16日，原告發(fā)送語音“老板你好，你昨天晚上發(fā)的工資是幾月份的，六月份的還是七月份的，我也搞不清楚，反正我六月份工資一個(gè)月，你還沒給我”，崔某某回復(fù)“六月份的還沒給你，然后因?yàn)橘~戶問題，昨天跟所有人講的是七月份先發(fā)一半，所以六月份的還沒給你，然后七月份的先給一半”；2022年9月29日，原告發(fā)送語音“老板你好，我六月份的工資能不能給我，我現(xiàn)在等著用”，崔某某語音回復(fù)“阿姨，30號(hào)不要發(fā)工資，到時(shí)候就跟佳總講一下，一起發(fā)一下好”；2022年9月30日，原告發(fā)送語音“老板，我收的錢還是八月份和一半的工資，六月份的還是沒有”；2022年10月8日，原告發(fā)送語音“老板，六月份工資你給我，給我交房租，我房租到期了，房東幫我催的不得了”，崔某某回復(fù)“我催了賈總，他意思15一起”。另查明，2022年10月，原告多次為托班購買食材，墊付費(fèi)用共計(jì)465.51元。庭審中，原告陳述稱：其認(rèn)為與其發(fā)生勞務(wù)關(guān)系的是被告A公司，工作場(chǎng)所掛的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱也是被告A公司；其勞務(wù)報(bào)酬系月5500元，其中二樓的保潔1500元，三樓的保潔4000元，每周周三單休；2022年8月15日與8月31日支付的是7月的勞務(wù)報(bào)酬，9月15日與9月30日支付的是8月的勞務(wù)報(bào)酬，之后被告方均未再支付勞務(wù)報(bào)酬；2022年10月，其未在二樓做保潔，僅在三樓做保潔，且其當(dāng)月休息3天，實(shí)際工作22天，故主張勞務(wù)報(bào)酬3350元。上述事實(shí)，由原告提供銀行卡流水、微信聊天記錄、超市購物小票以及原告在庭審中的陳述予以證實(shí)。本院認(rèn)為，合法的勞務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)，原告提供勞務(wù)后，理應(yīng)得到相應(yīng)的勞務(wù)報(bào)酬。原告所提供的證據(jù)已經(jīng)證明其尚未獲得2022年6月、9月、10月的勞務(wù)報(bào)酬以及墊付食材費(fèi)用等事實(shí)，且原告在庭審中認(rèn)可是與被告A公司存在勞務(wù)關(guān)系，故應(yīng)由被告A公司來支付上述費(fèi)用。原告要求被告A公司支付2022年6月勞務(wù)報(bào)酬5500元、9月勞務(wù)報(bào)酬5500元、10月勞務(wù)報(bào)酬3350元、墊付食材費(fèi)用465.50元的訴請(qǐng)，合法有據(jù)，本院予以支持。關(guān)于利息的訴請(qǐng)，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。原告認(rèn)為三被告存在法人人格混同，但未提供充分證據(jù)予以證明，故原告要求被告B學(xué)校、崔某某承擔(dān)連帶責(zé)任的訴請(qǐng)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院亦不予支持。三被告經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由未到庭，本院依法缺席判決。綜上，依照《中華人民共和國(guó)民法典》第五百七十七條、第五百七十九條以及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十七條第一款、第一百四十七條之規(guī)定，判決如下：1、被告寧波市海曙區(qū)A托育有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告張某2022年6月勞務(wù)報(bào)酬5500元、9月勞務(wù)報(bào)酬5500元、10月勞務(wù)報(bào)酬3350元以及墊付食材費(fèi)用465.50元，合計(jì)14815.50元；2、駁回原告張某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百六十條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)170元，減半收取85元，由被告寧波市海曙區(qū)A托育有限公司負(fù)擔(dān)，于本判決生效之日起七日內(nèi)交納本院。如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省寧波市中級(jí)人民法院。本判決生效后，義務(wù)人應(yīng)在判決確定的履行期限內(nèi)自動(dòng)履行。如義務(wù)人不履行本判決確定義務(wù)的，權(quán)利人可自履行期限屆滿之日起兩年內(nèi)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行期間人民法院有權(quán)依法采取查封、扣押、凍結(jié)、搜查、拍賣、變賣義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)等強(qiáng)制措施；依據(jù)情節(jié)限制義務(wù)人高消費(fèi)、納入失信名單，向社會(huì)公布并通報(bào)征信機(jī)構(gòu)，依法予以信用懲戒；對(duì)拒不履行的義務(wù)人，人民法院可以采取罰款、拘留等措施，直至依法追究刑事責(zé)任。審判員王珂二O二三年六月十二日代書記員林超

上訴人（原審原告）：寧波A科技有限公司。住所地：寧波市鄞州區(qū)姜山鎮(zhèn)。法定代表人：楊某某，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：王小義，北京市大地（寧波）律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：寧波B有限公司。住所地：寧波市鄞州區(qū)姜山鎮(zhèn)。法定代表人：李某，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：何某某，浙江C律師事務(wù)所律師。上訴人寧波A科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）因與被上訴人寧波B有限公司（以下簡(jiǎn)稱B公司）買賣合同糾紛一案，不服寧波市鄞州區(qū)人民法院（2022）浙0212民初9318號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2023年3月22日立案后，依法組成合議庭，于2023年6月8日公開開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。A公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判，支持A公司的全部訴訟請(qǐng)求。事實(shí)與理由：第一，一審法院認(rèn)定“合同簽訂后，被告并未按約于5日內(nèi)支付預(yù)付價(jià)款，此后亦未支付其他價(jià)款，已以其行為表明不履行合同，雙方簽訂合同的目的已不能實(shí)現(xiàn)，繼續(xù)履行已無必要”，屬事實(shí)認(rèn)定與法律適用錯(cuò)誤。B公司沒有按約在5日內(nèi)支付預(yù)付價(jià)款，屬于違約行為，A公司作為守約方，不僅可以追究違約方的違約責(zé)任，還可以要求繼續(xù)履行，實(shí)現(xiàn)合同目的，而且合同并沒有解除或者終止，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第五百零九條的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，因此，一審法院屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)按照民法典的規(guī)定予以糾正。第二，一審法院認(rèn)定“在此情況下，涉案產(chǎn)品不適于強(qiáng)制履行，原告亦無證據(jù)證明其在合理期限內(nèi)請(qǐng)求履行”，屬事實(shí)認(rèn)定與適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第五百七十九條規(guī)定，當(dāng)事人一方未支付價(jià)款、報(bào)酬、租金、利息，或者不履行其他金錢債務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求支付。在本案中，A公司要求B公司支付合同價(jià)款，該義務(wù)屬于金錢債務(wù)，可以強(qiáng)制履行，而且A公司屢次請(qǐng)求B公司及時(shí)付款并提貨，B公司置若罔聞，沒有履行合同，明顯屬于違約。至于一審法院在判決中提到的“合理期限”，只要沒有經(jīng)過三年的訴訟時(shí)效，A公司就有權(quán)利要求B公司履行合同義務(wù)。第三，A公司與B公司均未訴請(qǐng)解除合同，法院判決不予履行，屬法律適用錯(cuò)誤。一審法院認(rèn)定雙方簽訂的《購銷合同》合法有效，合同既沒有解除，也沒有終止，判決不予履行明顯違背民法典的規(guī)定，該項(xiàng)認(rèn)定屬于法律適用錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。第四，一審法院審理嚴(yán)重超出審限，屬程序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。A公司于2022年5月18日向一審法院提起訴訟，直到2023年3月17日，整整十個(gè)月，一審法院才作出判決，即使作為普通程序，也是嚴(yán)重超出期限。第五，一審法官偏袒B公司，不能秉持公正、中立的審判立場(chǎng)，導(dǎo)致判決出現(xiàn)錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。B公司辯稱，一、除認(rèn)定本案合同為買賣合同外，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，不符合發(fā)回重審或改判的條件，應(yīng)予以維持。1．本案設(shè)備需根據(jù)場(chǎng)地大小、買受人產(chǎn)品情況確定其設(shè)備大小、配備的機(jī)械抓手類型、料斗等配件，因此B公司仍認(rèn)為本案合同為承攬合同，有權(quán)隨時(shí)解除。2．本案即使是買賣合同關(guān)系，B公司在合同簽訂后5日即2021年2月4日前未支付預(yù)付價(jià)款，已表明其不履行合同，A公司在2022年7月20日起訴要求繼續(xù)履行合同，時(shí)間間隔接近1年半，確已超過了合理期限，該合理期限并非法律規(guī)定的訴訟時(shí)效，是結(jié)合標(biāo)的物特征、履行方式等各種因素考量后的合理期限。3．A公司的訴訟請(qǐng)求第一項(xiàng)為繼續(xù)履行合同，繼續(xù)履行合同包含了B公司接收設(shè)備的義務(wù)，該義務(wù)確不適宜強(qiáng)制履行。4．對(duì)于合同僵局，任何一方的合同目的不能實(shí)現(xiàn)均屬于目的不能實(shí)現(xiàn)，一審判決中提及的合同目的不能實(shí)現(xiàn)應(yīng)是指因B公司不接收設(shè)備導(dǎo)致A公司不能實(shí)現(xiàn)出售設(shè)備收回貨款的合同目的。根據(jù)民法典第五百八十條之規(guī)定，合同繼續(xù)履行的除外情形即本案根據(jù)合同特點(diǎn)、履行合同期限以及合同目的確沒有實(shí)現(xiàn)的情況做出的無需繼續(xù)履行判決的情形。二、一審適用法律正確，程序合法，A公司的上訴理由不成立。1．一審法院適用了《中華人民共和國(guó)民法典》第五百六十三條第一款第（二）項(xiàng)、第五百八十條第一款第（二）、（三）項(xiàng)、第二款的規(guī)定是正確的。B公司在合同簽訂5日后未付款，即表明已不需要設(shè)備，后也沒有接收設(shè)備，間隔近一年半，A公司無權(quán)再繼續(xù)要求履行合同。2．本案并未超過合理的審理期限，即使在一審法院內(nèi)部，最長(zhǎng)審理期限可以達(dá)到一年，因此本案并未超過審限。且該理由并非系要求重審或改判的理由。3．一審判決并非A公司認(rèn)為的合同可以隨便違約，違約不用承擔(dān)責(zé)任。本案審理過程中，B公司多次明確表示愿意承擔(dān)合理的違約責(zé)任，而是A公司一直堅(jiān)持要求繼續(xù)履行。因此，本案一審對(duì)合同不適宜繼續(xù)履行的認(rèn)定正確。綜上，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。A公司向一審法院起訴請(qǐng)求（變更后）：一、A公司、B公司于2021年1月29日簽訂的《購銷合同》繼續(xù)履行；二、B公司支付A公司價(jià)款106000元，并以106000元為基數(shù)支付自2021年2月3日起按日千分之一計(jì)算至其實(shí)際履行完畢之日止的違約金。二審中，A公司就違約金部分的請(qǐng)求調(diào)整為：以106000元為基數(shù)，自2021年9月1日起按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的市場(chǎng)貸款報(bào)價(jià)利率的1.5倍計(jì)算至B公司實(shí)際履行之日止。經(jīng)本院釋明，B公司認(rèn)為A公司在二審中變更訴訟請(qǐng)求違反法律規(guī)定，應(yīng)以一審訴訟請(qǐng)求為準(zhǔn)，且A公司一審中主張的違約金明顯過高，應(yīng)由法院確定合理利率。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2021年1月29日，A公司、B公司簽訂了《購銷合同》一份，約定B公司向A公司購買一帶二桁架機(jī)械手一套計(jì)價(jià)款106000元（含13％增值稅），于2021年3月10日前交貨；付款方式為合同確定后5日內(nèi)預(yù)付30％款項(xiàng)，出貨時(shí)支付60％款項(xiàng)，安裝完成后30天內(nèi)付清10％款項(xiàng)；B公司如逾期付款則每日應(yīng)承擔(dān)未付款項(xiàng)1‰的違約金。A公司晚交貨每日承擔(dān)1‰的違約金，晚交5日內(nèi)不做處罰，5天后仍未交付則從第6日處罰違約金；B公司中途退貨或逾期6個(gè)月提貨（視同退貨），屬于違約行為，貨款總額的20％作為違約金；B公司未付清全款前產(chǎn)品所有權(quán)歸A公司所有。合同另對(duì)交貨地點(diǎn)、質(zhì)保期限、交貨方式、驗(yàn)收事項(xiàng)、糾紛管轄等作了約定。合同簽訂后，B公司未按約向A公司支付預(yù)付款及其余價(jià)款，A公司亦未將涉案產(chǎn)品交付B公司，涉案《購銷合同》至今未履行。另在一審中，B公司曾提起反訴要求解除雙方于2021年1月29日簽訂的《購銷合同》，后撤回了反訴，一審法院審查后予以準(zhǔn)許。一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的《購銷合同》合法有效，該合同約定由B公司向A公司購買一帶二桁架機(jī)械手一套，未有涉及定作的相關(guān)內(nèi)容，雙方應(yīng)為買賣合同關(guān)系。合同簽訂后，B公司并未按約于5日內(nèi)支付預(yù)付價(jià)款，此后亦未支付其他價(jià)款及要求A公司交付涉案產(chǎn)品，已以其行為表明不履行合同，雙方簽訂合同的目的已不能實(shí)現(xiàn)，繼續(xù)履行已無必要；在此情況下，涉案產(chǎn)品不適于強(qiáng)制履行，A公司亦無證據(jù)證明其在合理期限內(nèi)請(qǐng)求履行?，F(xiàn)A公司堅(jiān)持要求B公司繼續(xù)履行合同、支付價(jià)款及違約金，與法不符，該院不予支持。若A公司因此受到損失，可另行再作主張。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國(guó)民法典》第五百六十三條第一款第（二）項(xiàng)、第五百八十條第一款第（二）、（三）項(xiàng)、第二款的規(guī)定，判決：駁回A公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)3412元，由A公司負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費(fèi)40元，由B公司負(fù)擔(dān)。二審期間，B公司未提供新證據(jù)。A公司向本院提交如下證據(jù)：1．微信聊天記錄一份，擬證明A公司曾于2021年3月、8月向B公司請(qǐng)求繼續(xù)履行合同的事實(shí)；2．視頻、照片各一份，擬證明目前案涉產(chǎn)品尚在A公司工廠內(nèi)的事實(shí)。經(jīng)質(zhì)證，B公司對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性未提出異議，但認(rèn)為無法達(dá)到A公司的證明目的。本院經(jīng)審查，對(duì)上述證據(jù)的三性予以確認(rèn)，并作為認(rèn)定相關(guān)事實(shí)的依據(jù)。經(jīng)審理，本院對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。另查明，A公司曾于2021年3月16日通過微信向B公司的“易工”發(fā)送“機(jī)械手已經(jīng)做好了”，于2021年8月26日通過微信向B公司法定代表人李某發(fā)送“李總您好，貴司于今年所購一帶二桁架機(jī)械手，按提貨日期計(jì)算，貴司即將逾期提貨，望及時(shí)提貨，謝謝。”但B公司未予安排產(chǎn)品收貨及安裝事宜。目前，案涉合同項(xiàng)下的一帶二桁架機(jī)械手一套仍在A公司處。本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：案涉《購銷合同》是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。本案中，《購銷合同》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)為合法、有效，當(dāng)事人應(yīng)依約全面、適當(dāng)?shù)赝瓿杉s定義務(wù)。根據(jù)二審查明的事實(shí)，A公司已完成合同的主要義務(wù)，也在合理期限內(nèi)請(qǐng)求B公司繼續(xù)履行合同，但B公司單方無正當(dāng)理由拒絕收貨并付款，構(gòu)成違約，A公司當(dāng)然可以請(qǐng)求B公司繼續(xù)履行合同義務(wù)即支付對(duì)價(jià)并接收產(chǎn)品，從而實(shí)現(xiàn)雙方的合同目的。原則上，金錢債務(wù)不發(fā)生履行不能的問題。案涉《購銷合同》為分期付款買賣合同，分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的數(shù)額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的五分之一，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付到期價(jià)款的，出賣人可以請(qǐng)求買受人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同。A公司曾于2021年3月、8月催告B公司履行合同義務(wù)，B公司仍未支付任何款項(xiàng)，故A公司要求B公司支付全部合同價(jià)款，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。關(guān)于違約金，一審中B公司未提出違約金過高要求調(diào)整的請(qǐng)求，本院在二審中已向B公司釋明，且A公司在二審中依照相關(guān)法律規(guī)定主張以106000元為基數(shù)，自2021年9月1日起按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的市場(chǎng)貸款報(bào)價(jià)利率的1.5倍計(jì)算違約金至B公司實(shí)際履行之日止，系自愿減少了違約金的訴請(qǐng)金額，本院予以支持。當(dāng)然，待B公司支付全部?jī)r(jià)款后，A公司應(yīng)交付產(chǎn)品并配合完成安裝調(diào)試工作。綜上，二審中當(dāng)事人提交了新的證據(jù)，A公司上訴請(qǐng)求成立，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國(guó)民法典》第五百七十七條、第五百七十九條、第五百八十三條、第六百三十四條，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第四款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、撤銷寧波市鄞州區(qū)人民法院（2022）浙0212民初9318號(hào)民事判決；二、被上訴人寧波B有限公司于本判決生效之日起七日內(nèi)支付上訴人寧波A科技有限公司貨款106000元，并支付以106000元為基數(shù)，自2021年9月1日起按照同期全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的1.5倍計(jì)算至實(shí)際履行之日止的違約金；三、上訴人寧波A科技有限公司收到上述第二項(xiàng)下款項(xiàng)后七日內(nèi)向被上訴人寧波B有限公司交付案涉編號(hào)為KXSHT-202101-0009的《購銷合同》項(xiàng)下型號(hào)為H5000的一帶二桁架機(jī)械手一套，交付方式為被上訴人寧波B有限公司自提，上訴人寧波A科技有限公司應(yīng)配合完成產(chǎn)品的安裝調(diào)試。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百六十條及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息（加倍部分債務(wù)利息=債務(wù)人尚未清償?shù)纳Х晌臅_定的除一般債務(wù)利息之外的金錢債務(wù)×日萬分之一點(diǎn)七五×遲延履行期間）。一審案件受理費(fèi)3412元，一審反訴案件受理費(fèi)40元，由上訴人寧波A科技有限公司負(fù)擔(dān)904元，被上訴人寧波B有限公司負(fù)擔(dān)2548元；二審案件受理費(fèi)2508元，由被上訴人寧波B有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。（此頁無正文）審判長(zhǎng)徐京波審判員徐夢(mèng)夢(mèng)審判員王怡二〇二三年六月十三日書記員謝倩

原告：宋某某，男，漢族，住安徽省阜陽市。原告：蔡某某，女，漢族，住安徽省阜陽市。兩原告共同的委托訴訟代理人：張某，上海匯業(yè)（寧波）律師事務(wù)所律師。兩原告共同的委托訴訟代理人：王小義，上海匯業(yè)（寧波）律師事務(wù)所律師。被告：張某，女，漢族，住浙江省寧波市海曙區(qū)。原告宋某某、蔡某某為與被告張某房屋買賣合同糾紛一案，于2019年9月19日向本院提起訴訟。本院于同日立案受理，因被告下落不明，本院適用普通程序，依法于2020年1月20日公開開庭進(jìn)行了審理。原告宋某某及委托代理人張某到庭參加了訴訟，被告經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告宋某某、蔡某某向本院提出訴訟請(qǐng)求：一、解除原被告達(dá)成的房屋買賣口頭協(xié)議；二、被告退還兩原告購房款20萬元，并自2019年9月20日起按中國(guó)人民銀行同期同類借款利率支付利息。在庭審中，兩原告申請(qǐng)撤回第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。經(jīng)審查，本院予以準(zhǔn)許。事實(shí)和理由：兩原告系夫妻，被告和原告宋某某原系同事關(guān)系，原告從事保安工作，被告從事保潔工作。2015年起，被告因家人患病需要資金，陸續(xù)向被告借款共計(jì)20萬元。后因被告無力歸還借款，雙方于2016年9月2日達(dá)成意向：20萬元借款轉(zhuǎn)為購房預(yù)付款，被告將拆遷所得的一套旺源雅苑小區(qū)期房轉(zhuǎn)讓給兩原告，售價(jià)40萬元，余下購房款20萬元在房產(chǎn)證辦理后支付。雙方簽署了《收據(jù)》。2018年7月，旺源雅苑小區(qū)完成權(quán)屬登記，后原告多次催促被告簽訂房屋買賣合同，明確房屋的具體坐落，但被告一直拖延。2019年春節(jié)后，原告再也無法聯(lián)系上被告，被告不知所蹤。2019年9月，原告委托律師調(diào)查被告名下房地產(chǎn)情況，發(fā)現(xiàn)被告名下并無房地產(chǎn)。原告認(rèn)為，被告惡意磋商，向原告收取了購房預(yù)付款20萬元，卻不與原告簽訂合同、履行合同，理應(yīng)將款項(xiàng)退還原告并賠償利息損失。被告張某未作答辯，亦未向本院提供證據(jù)。被告經(jīng)本院合法傳喚未到庭，視為放棄答辯權(quán)利，由此產(chǎn)生的不利法律后果，應(yīng)由其自行承擔(dān)。經(jīng)審理，本院認(rèn)定以下事實(shí)：2016年9月2日，被告與兩原告簽訂《收據(jù)》一份，載明：“今收到宋某某房款人民幣20萬元，還欠20萬元，房產(chǎn)證到20萬付清。房棟張某。”以上事實(shí)由原告提供的《收據(jù)》，以及原告在庭審中的陳述予以證明。本院認(rèn)為：原告提供的《收據(jù)》可以證明：原被告于2016年9月2日就房屋買賣進(jìn)行磋商，雙方約定房屋總價(jià)40萬元，被告已收取購房款20萬元的事實(shí)。關(guān)于標(biāo)的物房屋的具體坐落地址，現(xiàn)未有證據(jù)證明雙方已經(jīng)確定，故原被告的房屋買賣合同因標(biāo)的不確定應(yīng)認(rèn)定為未成立。雙方的合同未成立，被告理應(yīng)退還收取的購房款，原告的訴訟請(qǐng)求，于法有據(jù)，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：被告張某返還原告宋某某、蔡某某購房款200000元，并自2019年9月20日起至履行日止按同期全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算賠償原告利息損失，于本判決生效之日起十日內(nèi)履行；如被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息（加倍部分債務(wù)利息=債務(wù)人尚未清償?shù)纳Х晌臅_定的除一般債務(wù)利息之外的金錢債務(wù)×日萬分之一點(diǎn)七五×遲延履行期間）。案件受理費(fèi)4300元，由被告張某負(fù)擔(dān)，于本判決生效之日起十日內(nèi)交納本院。如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于寧波市中級(jí)人民法院。本判決生效后，義務(wù)人應(yīng)在判決確定的履行期限內(nèi)自動(dòng)履行。如不履行本判決確定義務(wù)的，權(quán)利人可自履行期限屆滿之日起兩年內(nèi)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行期間人民法院有權(quán)依法采取查封、扣押、凍結(jié)、搜查、拍賣、變賣義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)等強(qiáng)制措施；依據(jù)情節(jié)限制義務(wù)人高消費(fèi)、納入失信名單，向社會(huì)公布并通報(bào)征信機(jī)構(gòu)，依法予以信用懲戒；對(duì)拒不履行的義務(wù)人，人民法院可以采取罰款、拘留等措施，直至依法追究刑事責(zé)任。審判長(zhǎng)莊春梅人民陪審員姜愛蓮人民陪審員張雅萍二〇二〇年一月二十日代書記員馬佳玲

我們之前的文章提過，《孫子兵法》與《易經(jīng)》、《道德經(jīng)》并列是在西方比較受到重視的三部國(guó)學(xué)經(jīng)典，翻譯版本也比較多。如果說《道德經(jīng)》是關(guān)于“無為”的哲學(xué)與“弱”的哲學(xué)，那么，《孫子兵法》則是“有為”的哲學(xué)與“強(qiáng)”的哲學(xué)，尤其是如何使用武力，里面有很多經(jīng)典論述，受到歷代軍事家的重視?！秾O子兵法》里，都有哪些關(guān)于用兵的原則方法呢？如何運(yùn)用兵力才能發(fā)揮出強(qiáng)大戰(zhàn)斗力呢？接下來筆者就帶各位讀者梳理下《孫子兵法》的用兵方略。一、知己知彼，勝乃不殆，知天知地，勝乃無窮。這句話出自孫子兵法地形篇，字面意思是，充分知曉自己與對(duì)手實(shí)情，就會(huì)取得勝利而且不使自己陷入危險(xiǎn)，充分知曉天時(shí)氣候與地形實(shí)情，勝利就會(huì)沒有窮盡?！凹骸迸c“彼”，“天”與“地”，都是關(guān)于軍事的情報(bào)，只有掌握了充足的情報(bào)，才能立于不敗之地，所以，獲取情報(bào)信息是軍事行動(dòng)的第一步，不掌握充足情報(bào)信息，就不能輕易行動(dòng)。如何獲取情報(bào)信息，孫子兵法里也有提，比如設(shè)立偵察部隊(duì)，探敵實(shí)情，最為重要的獲取情報(bào)信息手段，就是設(shè)立間諜，孫子兵法第十三篇專門論述間諜，題目就是用間，對(duì)于今天的間諜行動(dòng)也具有指導(dǎo)意義。獲取情報(bào)信息，是行動(dòng)成敗的關(guān)鍵，這不僅適用于軍事領(lǐng)域，也適用別的領(lǐng)域，現(xiàn)代商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中也廣泛運(yùn)用，值得我們重視。二、以十擊一，以眾擊寡。這句話出自孫子兵法虛實(shí)篇，字面意思是，與敵人交戰(zhàn)，我方集中十分力量攻擊敵人一分力量，集中眾多兵力攻擊敵人較少兵力，這樣戰(zhàn)斗結(jié)果才能有利于我方。毛主席對(duì)這個(gè)原則總結(jié)為“集中優(yōu)勢(shì)兵力殲滅敵人”，并說“傷其十指，不如斷其一指”，在解放戰(zhàn)爭(zhēng)期間，解放軍也是在自覺運(yùn)用這項(xiàng)原則，在運(yùn)動(dòng)中集中優(yōu)勢(shì)兵力殲滅敵人有生力量，戰(zhàn)果輝煌，這個(gè)原則是經(jīng)得起實(shí)踐考驗(yàn)的。用兵打仗不是兒戲，涉及到一個(gè)政權(quán)的生死存亡，為了獲得勝利，不能去賭，妄圖以少量兵力獲取勝利，而是要充分準(zhǔn)備，決戰(zhàn)時(shí)一定要集中兵力進(jìn)行使用，我方對(duì)敵人形成絕對(duì)的力量?jī)?yōu)勢(shì)時(shí)才能進(jìn)行決戰(zhàn)。這也適用在別的領(lǐng)域，進(jìn)行行動(dòng)時(shí)，一定要團(tuán)結(jié)絕大多數(shù)成員，形成力量?jī)?yōu)勢(shì)，把力量集中運(yùn)用，辦事情才能取得預(yù)期效果。五個(gè)手指，只有窩成拳頭，打出去才能有效果，力量只有集中運(yùn)用，才能爆發(fā)強(qiáng)大戰(zhàn)斗力。三、兵者詭道，兵以詐立。這句話分別出自孫子兵法計(jì)篇與軍爭(zhēng)篇，字面意思是，用兵打仗，行的是陰謀詭計(jì)之道，軍事行動(dòng)關(guān)鍵在于運(yùn)用欺詐手段欺騙敵人。前面我們提到，戰(zhàn)爭(zhēng)涉及到一個(gè)政權(quán)的生死存亡，必須把一切行動(dòng)服務(wù)于打勝仗這個(gè)目標(biāo)，為了打贏戰(zhàn)爭(zhēng)，即使是運(yùn)用欺詐手段也在所不惜，而且還要大用特用欺詐手段或者陰謀詭計(jì)，“詭道”、“詐立”就是這個(gè)意思，沒有詭道與欺詐，就談不上戰(zhàn)爭(zhēng)。當(dāng)然，也有人詬病這一點(diǎn)，畢竟欺詐是不道德的，但在戰(zhàn)爭(zhēng)中欺詐對(duì)于取勝卻是十分有效的，孫子兵法之所以受到推崇，是因?yàn)槠渌枷雽?duì)打贏戰(zhàn)爭(zhēng)有用，實(shí)用，而且不顧及道德規(guī)范的條條框框。在戰(zhàn)爭(zhēng)中做個(gè)老實(shí)人，實(shí)誠(chéng)人，只能全軍覆滅，自取滅亡。四、掠于饒野，因糧于敵。這句話分別出自九地篇與作戰(zhàn)篇，字面意思是在富饒?zhí)镆皳屄?，從敵人那里獲得糧食物資。從戰(zhàn)場(chǎng)上消滅敵人可以獲取勝利，斷絕敵人后勤軍糧供給，敵人沒有吃的，也能不戰(zhàn)而勝，怎樣才能取得斷絕敵人糧食的效果呢？那就是搶掠，既能補(bǔ)充自己，也能斷絕敵人糧食物資供給，從而取得勝利。有人從道德角度解釋孫子兵法與孫武的思想，認(rèn)為孫武不會(huì)主張搶掠，其實(shí)這是誤解，孫子兵法提到“掠鄉(xiāng)分眾，廓地分利”、“掠于饒野，三軍足食”，非常明確主張搶奪糧食物資補(bǔ)充自己軍隊(duì)，同時(shí)還可以斷絕敵人物資，從而獲得勝利。三國(guó)時(shí)期，曹操在官渡之戰(zhàn)燒了袁紹軍糧，袁紹軍心大亂就敗了；抗美援朝時(shí)期，美軍轟炸我軍補(bǔ)給線，我軍補(bǔ)給困難，影響了作戰(zhàn)，后來蘇聯(lián)空軍以志愿軍名義參戰(zhàn)，形成“米格走廊”，保障了物資供給，美軍的陰謀才沒有得逞。糧食物資也是戰(zhàn)斗力，通過搶掠破壞敵人糧食物資供給，也能不戰(zhàn)而勝。五、形兵之極，至于無形。這句話出自虛實(shí)篇，字面意思是，偽裝的最高境界，就是讓敵人無法從外在了解到我軍實(shí)情。我們?cè)谇懊嫣徇^，情報(bào)是軍事行動(dòng)的第一步，不獲得充足情報(bào)信息，就不能展開行動(dòng)，同時(shí)，自己這一方的情報(bào)信息也不能讓敵人了解獲取，這要做好偽裝與保密工作，讓敵人無從知曉，無從了解，達(dá)到“無形”，實(shí)現(xiàn)“深間不能窺，智者不能謀”，潛伏深處的間諜了解不到，敵方的智者也無法謀求戰(zhàn)勝我軍。做好偽裝與保密工作，也是軍事行動(dòng)成敗的關(guān)鍵。六、出其不意，攻其無備。這句話出自計(jì)篇，字面意思是，出兵進(jìn)攻要讓敵人意料不到，進(jìn)攻沒有準(zhǔn)備的敵人，這樣才能取得最佳的軍事效果。如果敵人有了充足準(zhǔn)備，你再去攻打，他嚴(yán)陣以待，獲得勝利非常困難，那如果沒有準(zhǔn)備呢？獲得勝利就比較容易了。這不僅適用在軍事領(lǐng)域，其他領(lǐng)域也適用，與對(duì)手博弈，要在他想不到的地方著手，要在他沒有準(zhǔn)備的時(shí)候行動(dòng)。七、兵無常勢(shì)，避實(shí)擊虛。這句話出自虛實(shí)篇，字面意思是，敵我兵力對(duì)比分布，沒有固定不變的形勢(shì)，避開強(qiáng)大的敵軍隊(duì)伍，攻擊敵人虛弱的隊(duì)伍，這是戰(zhàn)勝敵人的方法。戰(zhàn)場(chǎng)上瞬息萬變，敵我的兵力分布也在不斷變化，戰(zhàn)勝敵人的機(jī)會(huì)就在于，敵人分兵，有強(qiáng)有弱，這時(shí)我方集中強(qiáng)大兵力，進(jìn)攻敵人弱小隊(duì)伍，才能把敵人逐步消滅，獲取勝利。解放戰(zhàn)爭(zhēng)中，在華東戰(zhàn)場(chǎng)，敵強(qiáng)我弱，粟裕大將就是運(yùn)用運(yùn)動(dòng)戰(zhàn)，引誘敵人分兵，敵軍整編74師，脫離大部隊(duì)，孤軍深入，形成“虛勢(shì)”，粟裕大將抓住千載難逢的戰(zhàn)機(jī)，指揮絕對(duì)優(yōu)勢(shì)兵力包圍并殲滅了整編74師，取得了孟良崮戰(zhàn)役的勝利。八、上兵伐謀，屈人之兵而非戰(zhàn)。這句話出自謀攻篇，字面意思是，最好的用兵方法就是從謀略上打敗敵人，通過不交戰(zhàn)的方法就使敵人屈服。不打仗敵人就屈服了，還有這樣的事？真有這樣的事，當(dāng)我方相對(duì)于敵方在各方面占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)時(shí)，打的結(jié)果就是敵人被消滅，敵人只能屈服投降。在平津戰(zhàn)役中，我軍解放了新保安、張家口、天津等地，并且消滅了傅作義的王牌35軍，北平被我東北野戰(zhàn)軍、華北野戰(zhàn)軍的百萬大軍包圍，打的結(jié)果，就是敵軍全部被殲滅，傅作義只能選擇起義，把北平交出來。所以，最好的用兵辦法，就是構(gòu)建強(qiáng)大實(shí)力，形成對(duì)敵絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，使敵人心悅誠(chéng)服得的屈服于我軍，不打仗就戰(zhàn)勝了敵人，這樣也可以避免兵力傷亡與其他損失，獲得最佳戰(zhàn)爭(zhēng)效果。上兵伐謀，最好的用兵方法不是殺戮，而是不戰(zhàn)而勝。九、唯人是保，君命不受。這句話出自地形篇與九地篇，字面意思是，領(lǐng)兵打仗的將領(lǐng)，只在于保護(hù)軍士與百姓的生命，君主的命令，有時(shí)也不接受執(zhí)行。作為將領(lǐng)，考慮軍事行動(dòng)的關(guān)鍵，是軍士與百姓的生命，如果接受君主的命令會(huì)導(dǎo)致軍士與百姓喪命，那就不要接受，要“戰(zhàn)不求名，退不避罪，唯人是?！保鰬?zhàn)不求名譽(yù)，退軍也不逃避罪責(zé)，只在意軍士與百姓的生命。在淮海戰(zhàn)役中，本來杜聿明率領(lǐng)軍隊(duì)從徐州撤退，是有機(jī)會(huì)撤退到江南的，蔣介石卻一再發(fā)出錯(cuò)誤指令，耽誤了撤退，導(dǎo)致在陳官莊被包圍，最終全軍覆滅。杜聿明其實(shí)也知道執(zhí)行蔣介石的錯(cuò)誤指令會(huì)是什么后果，但他害怕違背了指令會(huì)被問罪，只落得全軍覆亡的下場(chǎng)。戰(zhàn)爭(zhēng)是拼人命的行動(dòng)，一將無能，累死千軍，國(guó)君犯錯(cuò)，葬送軍民，國(guó)君的指令如果是錯(cuò)的，將領(lǐng)就絕對(duì)不能接受，而判斷對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，就是軍民的生命。這不僅適用于軍事領(lǐng)域，其他領(lǐng)域也適用，如果上司的指令是錯(cuò)的，那就不要去執(zhí)行，這樣才是對(duì)的。孫子兵法博大精深，主要內(nèi)容就是講如何打勝仗，一切服務(wù)于打贏戰(zhàn)爭(zhēng)，這本書自問世以來就受到古今中外軍事家的重視，有眾多名家給孫子兵法注解，對(duì)內(nèi)容的理解也不盡相同，筆者只是根據(jù)自己的理解，挑了一些比較重要的內(nèi)容分享給各位讀者，謬誤之處，還請(qǐng)各位讀者指正。

3月9號(hào)接了一個(gè)民間借貸的案子，今天判決書下達(dá)了，意外的是，案由從民間借貸糾紛改為贈(zèng)與合同糾紛，原告訴請(qǐng)金額10萬多，法院判決只支持了8萬，這究竟是怎么一回事呢？3月份，被告找到我，說對(duì)方起訴自己了，只是對(duì)案由感到奇怪，原告的起訴案由是民間借貸，但原告從未以民間借貸理由催討，被告也從未出具借條，對(duì)于接到起訴，也是很意外。接到這個(gè)案子，我就對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行梳理，原告只是提供了轉(zhuǎn)賬記錄，而轉(zhuǎn)賬記錄從來沒有備注借款，二人之間的微信聊天記錄，從未提及借款，原告也沒有催討過。注意到這一事實(shí)，我覺得法院立案所定案由可能有誤。另外，被告跟我講，原告轉(zhuǎn)給自己的1000塊錢，是家人過世辦喪事的禮金，根本不可能是借款，我給被告分析，禮金這樣的款項(xiàng)，很難作為借款要回，農(nóng)村辦紅白事，一般不會(huì)空手去，都會(huì)拿禮金過去，也叫“隨份子”，沒見過隨了份子錢，還要打官司要回去的事例。法院原定3月份開庭，我把被告提交的微信聊天記錄作為證據(jù)提交后，可能是法官覺得案子復(fù)雜一些，就把開庭時(shí)間延遲到5月下旬。因?yàn)殚_庭地點(diǎn)在內(nèi)蒙古翁牛特旗法院，而原告住在寧波，來回很不方便，法官就以遠(yuǎn)程視頻方式進(jìn)行開庭。開庭時(shí)，我就向法官陳述被告的意見，這個(gè)案子很難作為民間借貸處理，這些轉(zhuǎn)賬屬于男女戀愛期間的贈(zèng)與，案由應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更改。如果作為贈(zèng)與合同糾紛處理，那么，需要不需要返還，就看贈(zèng)與是否附條件，作為被告代理人，我向法庭陳述，目前原告沒有任何證據(jù)證明贈(zèng)與的條件，原告也從未提及結(jié)婚的事，這些款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于一般贈(zèng)與，是不需要返還的。除了在庭上提交意見，開完庭我給法官寄了一份書面代理詞和補(bǔ)充質(zhì)證意見，向法官陳述被告的觀點(diǎn)。今天收到判決書，發(fā)現(xiàn)案由改了，覺得比較意外，一般而言，法官很少更改案由，即使錯(cuò)了，也會(huì)將錯(cuò)就錯(cuò)，能把案由改了，法官的態(tài)度還是很好的。判決金額，法官也只是支持了8萬，少了兩萬。這并不奇怪，男女戀愛期間的贈(zèng)與，一般來講，小額的，或者含有520、1314這種特殊含義的金額，法官會(huì)不支持返還，金額較大的，即使贈(zèng)與一方拿不出附條件的證據(jù)，法官也會(huì)推定附條件，判令接受一方返還。這樣的裁判規(guī)則，更多是出于公平角度考慮，或許以后裁判規(guī)則改了，原告拿不出證據(jù)就沒法要求返還了。律師代理案件，還是要較真，有意見還是要向法官提，這樣才能盡可能維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，至于法官采不采信，已經(jīng)不是律師所能決定的。馬老師說，夢(mèng)想還是要有的，萬一實(shí)現(xiàn)了呢？對(duì)于律師來說也是一樣，意見還是要提的，萬一被法官采信了呢？

法律上判決離婚的前提條件是感情破裂，感情破裂是個(gè)通俗用語，同時(shí)也是法律術(shù)語，很多人不理解感情破裂是什么意思，按照通常理解，感情破裂就是夫妻雙方已經(jīng)沒有了感情，無法在一起生活。我們知道夫妻能夠走到結(jié)婚的一步，是因?yàn)殡p方有了感情，確信能夠相互為伴白頭偕老的，如果在結(jié)婚后，這種確信已經(jīng)沒有了，這種感情已經(jīng)喪失，不再認(rèn)為對(duì)方有做伴侶的資格，那么，這段婚姻無法維持，我們就認(rèn)為感情已經(jīng)破裂，這是通俗的理解。感情破裂同時(shí)也是法律術(shù)語，要有確定的或者量化的標(biāo)準(zhǔn)，不然，法官無法操作，那么，法律上是如何規(guī)定感情破裂的呢？這一款并沒有白寫，而是說司法實(shí)踐中感情破裂的情形有很多，除了前面說的十種，可能還有其他情形，規(guī)定這一款等于給了法官自由裁量權(quán)，如果沒有這一款，法官只能根據(jù)上述10種情形處理。那么，除了1079條規(guī)定的10種情形，還有其他應(yīng)當(dāng)判決離婚的情形嗎？以上說的是訴訟離婚的24種情形，那么，如果協(xié)商一致，還用去法院起訴嗎？如果協(xié)商一致，可以民政局登記離婚，只是與以前相比，多了30日的冷靜期，但即使這樣，仍然比訴訟離婚，對(duì)簿公堂要好得多，好聚好散比撕破臉，甚至成為仇人要強(qiáng)很多，也可以給孩子或者其他親人少一些傷害。