牛小龍

《中華人民共和國婚姻法》第三十二條規(guī)定“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。本案中，梁某甲與徐某雖已結(jié)婚多年，但在日常生活中因缺乏信任和理解，雙方常為生活瑣事爭吵，為此，徐某先后于2012年、2014年、2015年提出離婚訴訟，被一審法院判決不準(zhǔn)離婚后，徐某仍不愿履行夫妻義務(wù)，并再次提起離婚訴訟，說明其二人夫妻感情確已破裂，一審據(jù)此判決準(zhǔn)予徐某與梁某甲離婚并無不當(dāng)。梁某甲稱其與徐某感情尚好，不應(yīng)判決離婚的理由，依據(jù)不足，本院不予采納。另，一審法院在審理本案期間組織雙方進行了調(diào)解，因徐某堅決要求與梁某甲離婚，而梁某甲則稱“如財產(chǎn)分割能達成一致，同意離婚”，但由于雙方對財產(chǎn)分割分歧較大，一審法院在調(diào)解不成的情況下，依法進行裁判，不違反“如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的法律規(guī)定。梁某甲稱一審未進行調(diào)解即徑行判決其二人離婚，程序違法的理由，與事實不符，本院不予支持。本案是本人在宿州市中級人民法院上班期間參與的案件。

上訴人孟某因與被上訴人王某離婚糾紛一案，不服安徽省宿州市埇橋區(qū)人民法院于2015年4月16日作出的初字第03255號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年5月20日受理后，依法由審判員丁某擔(dān)任審判長，與審判員許某、代理審判員李某組成合議庭審理了本案。本案在二審審理過程中，孟某于2015年6月16日向本院申請撤回上訴。本院經(jīng)審查認為：孟某撤回上訴的申請系其真實意思表示，不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第二款、第一百五十四條第一款（五）項、第一百七十三條之規(guī)定，裁定如下準(zhǔn)許上訴人孟某撤回上訴。本案是本人在宿州市中級人民法院上班期間參與的案件。

本案潘某1提起的雖然是侵權(quán)之訴，但某與潘某2實質(zhì)爭議的則是案涉土地使用權(quán)屬問題。潘某1主張其與潘某2宅基地的界點為其房屋墻西40厘米處，潘某1對此則予以否認，認為二人宅基地界點在潘某1房屋墻西26厘米處。從本案現(xiàn)有證據(jù)及現(xiàn)場查看情況來看，潘某1宅基地的東西界點不明，導(dǎo)致無法確定案涉土地使用權(quán)屬?！吨腥A人民共和國土地管理法》第十六條規(guī)定“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理”，因雙方當(dāng)事人對案涉土地使用權(quán)屬發(fā)生爭議，本案不屬于人民法院民事案件受案范圍，應(yīng)駁回潘某1的起訴。一審法院以潘某1與案涉土地?zé)o利害關(guān)系裁定駁回其起訴不當(dāng)，本院予以糾正。本案是本人在宿州市中級人民法院上班期間參與的案件。

潛規(guī)則法治矯正研究作者牛小龍律師摘要潛規(guī)則”是指暗地里通行、不具有合法合理性依據(jù)的行為。潛規(guī)則是腐敗文化的產(chǎn)物，現(xiàn)在社會中潛規(guī)則具有諸多弊端，引起社會風(fēng)氣的低下，社會矛盾突出。在社會主義發(fā)展中，潛規(guī)則不具有時代性和不條符合社會規(guī)律。因此在新時期要循序漸進的加強潛規(guī)則治理維護社會公平正。本文從分析潛規(guī)則的概述、潛規(guī)則的表現(xiàn)、及其危害、產(chǎn)生原因和主要法治法理，希望能給相關(guān)的研究和實踐帶來微薄之力關(guān)鍵字:潛規(guī)則危害法治措施引文習(xí)近平曾說“讓每一個公民在每一件案件中都能感受到公平正義”和中央關(guān)于改進作風(fēng)的“八項規(guī)定”以及2013年中央紀委巡視組的巡視結(jié)果等，我想其背后，也必須以治理潛規(guī)則為基礎(chǔ)，現(xiàn)在“潛規(guī)則”又稱行規(guī)、灰色規(guī)則、內(nèi)部章程、非正式制度等。已經(jīng)深入到各個行業(yè)，比如，在政治領(lǐng)域，權(quán)力“尋租”行為；在經(jīng)濟領(lǐng)域，商業(yè)賄賂行為；在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，學(xué)術(shù)腐敗行為；在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域，醫(yī)生的吃“回扣”、收“紅包”行為；在體育領(lǐng)域，“吹黑哨”、“打假球”行為的問題等等。潛規(guī)則在各個領(lǐng)域以不同的面目出現(xiàn)，有其特殊性。但無論哪種或者哪個領(lǐng)域的“潛規(guī)則”，雖然表現(xiàn)形式有別，但都擁有“潛規(guī)則”這個相同的名字，因而它們必然有一些共性。本人就想以它們的共性為邏輯起點，從“潛規(guī)則”的概念分析入手，指出“潛規(guī)則”的危害，并提出解決“潛規(guī)則”的治理方法。一、潛規(guī)則的概述（一）潛規(guī)則的概念分析潛規(guī)則是相對于“法律規(guī)則”或者“明規(guī)則”、“顯規(guī)則”而言的，很難對其進行科學(xué)界定。有學(xué)者將“潛規(guī)則”作為中性詞來界定，認為它是與正式的法律、法規(guī)制度相對的一個范疇，如當(dāng)?shù)亓?xí)慣、習(xí)俗和特定環(huán)境中的約定俗成，因為其隱蔽性、非公開性而稱為“潛規(guī)則”。但根據(jù)最近幾年人們對它的認識和使用情況來看，“潛規(guī)則”不再是一個中性詞，而更具有貶義色彩。所以，，“潛規(guī)則”是指人們?yōu)榱诉_到某種目的，采取一些流行于某個行業(yè)中，通過口耳相傳的潛在非法或者不當(dāng)手段，直接指引人們行為的“規(guī)則”。它可以分為兩類，一是法律規(guī)避型。即有法律的明確禁止性規(guī)定，但仍然違法而行；二是法律空缺型。即在法律上并沒有明確的界定現(xiàn)行的行為是合法或者是違法，但從常識的角度看，這些行為都是與法律的基本精神相悖的［1］。（二）潛規(guī)則的特征1、規(guī)則性。規(guī)則是指能夠持續(xù)指導(dǎo)人們行為的準(zhǔn)則。雖然“潛規(guī)則”是潛在的，但潛在的也是存在的，而不是不存在的，它畢竟也是“規(guī)則”，因而也具有規(guī)則的某些特征，如果某人在某個場合偶爾只是運用了一次，以后再也沒有人運作過，沒有形成所謂的“慣例”，也就不能夠稱之為“潛規(guī)則”。2、普遍性。這可以從縱向和橫向兩個層面來看。從縱向看，任何社會都存在潛規(guī)則，只是存在的程度不同而已?！爸袊鐣谡揭?guī)定的各種制度之外，在種種明文規(guī)定的背后，實際存在一個不成文的又獲得廣泛認可的規(guī)矩，一種可以稱為內(nèi)部章程的東西。恰恰是這種東西，而不是冠冕堂皇的正式規(guī)定，支配著現(xiàn)實生活的運行。”從橫向來看，潛規(guī)則涉及各個領(lǐng)域。尤其在中國，人們在很多時候辦事都想盡量通過熟人或者關(guān)系來解決問題?！瓣P(guān)系在華人社會和組織里卻具有非同尋常的地位，不僅‘關(guān)系學(xué)’發(fā)展成為一門盡人皆知的學(xué)問，而且關(guān)系成為各種組織內(nèi)部‘潛規(guī)則’的一大根源。關(guān)系不僅滲透進幾千年來的官僚體系中，成為政府組織腐敗的一大誘因，而且在我國社會轉(zhuǎn)型的今天，依然深深地扎根進各類組織之中［2］。3、柔韌性。由于潛規(guī)則的潛在性，所以它又象“變色龍”一樣，可以隨時進行調(diào)整，以適應(yīng)不同的時間、空間、人物、環(huán)境的需要，所以非常具有彈性，因人而異。這就與法律規(guī)則的“剛性”、相對穩(wěn)定性，一視同仁，法律面前人人平等形成鮮明對比。4、“非法”性或者不正當(dāng)性。非法性表現(xiàn)為兩個方面：一是潛規(guī)則沒有經(jīng)過正規(guī)的法定程序，雖然潛規(guī)則是一種“規(guī)則”，但它是一個打了引號的規(guī)則，不同于法律規(guī)則的顯著標(biāo)志就是它沒有上升到國家意志這個層面。二是潛規(guī)則采取的是不合法、不正當(dāng)?shù)氖侄蝸磉_到目的。比如，商業(yè)賄賂中的行賄人通過行賄的非法手段達到了交易的目的。5、從眾性。部分領(lǐng)導(dǎo)干部明知“潛規(guī)則”是錯誤的，但仍舊抱著“從眾心理”。他們認為，大家都這樣做，我沒有必要標(biāo)新立異。當(dāng)“出頭鳥”做“英雄漢”，還是“你好、我好”隨大流比較穩(wěn)當(dāng)?！懊髦粚Γ僬f為妙”。6、社會性?！皾撘?guī)則”之所以在黨政領(lǐng)導(dǎo)層面一定范圍內(nèi)存在，具有深刻的社會基礎(chǔ)，是社會上各種不廉潔現(xiàn)象在黨和政府內(nèi)的反映，迎合了社會上的不健康心理。7、歷史性。中國有幾千年的封建歷史，一些封建糟粕往往陰魂不散，以“潛規(guī)則”的形式在少數(shù)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部層面死灰復(fù)燃。這些表現(xiàn)形式大部分可以找到其深刻的歷史和文化根源。8、私利性。“潛規(guī)則”有很強的私利性，每種“潛規(guī)則”的具體表現(xiàn)形式，都摻和著這樣那樣的個人利益或小團體利益。或著說，“潛規(guī)則”在一定程度上和個人利益或小團體利益相關(guān)。9、頑固性?！皾撘?guī)則”，根深蒂固，具有很深的社會基礎(chǔ)和很強行事慣性，是一種頑固的習(xí)慣勢力，破除“潛規(guī)則”非一日之功，要化大力氣、下大決心、有大動作。二、“潛規(guī)則”的主要表現(xiàn)領(lǐng)域（一）官場“潛規(guī)則”，如不跑不送，降職使用；只跑不送，原地不動；又跑又送，提拔重用；領(lǐng)導(dǎo)說你行你就行，不行也行；說你不行就不行，行也不行，而且不服不行；報喜不報憂；出了問題內(nèi)部消化；領(lǐng)導(dǎo)的看法是最大的看法；不能拂領(lǐng)導(dǎo)的面子；領(lǐng)導(dǎo)身邊的人相當(dāng)于領(lǐng)導(dǎo)；個人鋒芒露不得；好處不能獨吞；棘手的事就拖；前任的事不管；少說話多請示；多開會造聲勢；大會解決小問題，小會解決大問題，不開會解決關(guān)鍵問題；不要站錯隊；數(shù)字出官，官出數(shù)字；上有政策，下有對策；寧可用庸才；吃喝不犯法；車子是身價；新官不坐舊轎；有些事只說不做，有些事只做不說；活動來了要重視，風(fēng)頭過了就沒事；會干不如會捧，會拍不如會送；一些人公開說假話，私下吐真言，等等。（二）經(jīng)濟領(lǐng)域“潛規(guī)則”，如藥品購銷、工程承包、銀行貸款以及為取得政府對某種經(jīng)營業(yè)務(wù)行政許可等領(lǐng)域，主要以“中介費”、“勞務(wù)費”、“介紹費”、“好處費”等“回扣”名目支付給經(jīng)辦人員等。（三）學(xué)術(shù)教育領(lǐng)域“潛規(guī)則”，課題競標(biāo)要開支“公關(guān)費”，申報學(xué)位授予點要向權(quán)力部門和評審專家支付“操心費”，在報刊發(fā)表論文要交“版面費”，甚至學(xué)生教材購銷也有豐厚“回扣”。（四）其他社會領(lǐng)域“潛規(guī)則”，如找人辦事要送禮，動手術(shù)要給醫(yī)生紅包，演藝界的“先上床后上戲”，等等。三、“潛規(guī)則”的危害潛規(guī)則的普遍存在甚至大肆盛行，為不正之風(fēng)和腐敗行為開了方便之門，已經(jīng)成為滋生腐敗的“病原體”、催化劑，對社會生活和國家治理的危害是顯而易見的，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（一）潛規(guī)則破壞正規(guī)則，銷蝕法規(guī)制度。晏子春秋里講了一個晏子“轉(zhuǎn)型”的故事，春秋齊國，晏子被派去治理阿邑，他依法行政，按規(guī)矩辦事：修筑道路，加強防備；推舉節(jié)儉孝悌者，懲罰茍且造假者；判決訴訟，不避豪強；近臣請托，合法則辦、不合法則拒絕；接待權(quán)貴，不超過禮儀規(guī)定。結(jié)果“三邪”在外面社會上說他的壞話，“二讒”（君主近臣、權(quán)貴）在朝中進他的讒言，因此受到齊景公的訓(xùn)斥。晏子請求齊景公：“請復(fù)治阿，三年而譽必聞于國”。于是，晏子重返東阿，三年間，一應(yīng)公私事務(wù)，皆與前三年反其道而行之。結(jié)果，“三邪譽乎外、二讒譽乎內(nèi)”，無不皆大歡喜，好話灌滿了齊景公的耳朵。雖然怨聲載道，民不聊生，卻受到了齊景公的獎賞。晏子嘆道：我過去按正規(guī)矩辦事，理應(yīng)受到獎賞，卻受到了訓(xùn)斥；我現(xiàn)在按潛規(guī)則辦事，應(yīng)該受到懲罰，卻受到了獎賞，所以您的獎賞我不敢接受［3］。而晏子“轉(zhuǎn)型”的故事在現(xiàn)實中卻在不斷上演，有些人進入官場后，一開始尚能潔身自好，恪守規(guī)則，但當(dāng)他受到“三邪”、“二讒”們百般刁難，或因堅持原則被親朋好友誤解、冷落時；當(dāng)他到處碰壁、寸步難行、被視作“另類”后，便也開始轉(zhuǎn)型，奉行潛規(guī)則。原安徽省副省長王懷忠，出身貧寒，靠著自己勤奮學(xué)習(xí)，在黨和政府培養(yǎng)下，一開始尚能懷著感恩之心，清正廉潔，體察下情，努力工作，憑著自己的能力一步一個腳印走上領(lǐng)導(dǎo)崗位。但當(dāng)他位高權(quán)重之后，在種種潛規(guī)則面前，開始“轉(zhuǎn)型”，蔑視法律法規(guī)，媚上欺下，好大喜功，以權(quán)謀私，貪腐賄賂，最終跌入萬劫不復(fù)之地。王懷忠在潛規(guī)則面前最終倒下，成為失敗者；而有些人運用潛規(guī)則卻游刃有余，左右逢源。但從社會治理的角度看，如果一個社會的法規(guī)制度遭到破壞和踐踏，人們都不遵守正規(guī)則而奉行潛規(guī)則，對社會危害的后果無疑是十分嚴重的，這何嘗不是另一種失敗呢？（二）潛規(guī)則盛行，敗壞社會風(fēng)氣。潛規(guī)則讓人淡化是非界線，敗壞社會風(fēng)氣，甚至把善于運用潛規(guī)則看成協(xié)調(diào)能力、活動能力、辦事能力。原河南洛陽市委書記孫善武因收受900余萬賄賂被起訴，但對該條新聞的跟帖之中卻有不少人稱其為“好官”，因為孫有能力、有魄力、會辦事。在他大肆受賄的同時，也為當(dāng)?shù)剞k了一些實事。一個社會如果潛規(guī)則盛行蔓延以至于形成風(fēng)氣，就會使人混淆是非、放棄原則，在不知不覺中放松思想警惕，突破社會底線，甚至滑向犯罪泥坑。倘若一個人要上醫(yī)院動手術(shù)，沒送紅包就輪不到床位；去辦執(zhí)照，沒托關(guān)系找人就辦不下來；送孩子入學(xué)，要交擇校費……。當(dāng)潛規(guī)則成為風(fēng)氣、時尚，圓滑世故、投機鉆營的占盡便宜；遵紀守法、老實本分的人處處吃虧，讓潔身自好的人往往很為難、甚至不得不同流合污，否則，會被周圍的人看成不是自己人、很難與他人共事，也無法在這個圈子里立足。在現(xiàn)實生活中，確實有在一起干過壞事才被認為是“自己人”、“鐵哥們”的潛規(guī)則。而正是這種潛規(guī)則使人跨越底線，滑向犯罪的泥坑。（三）潛規(guī)則蔑視社會公平和正義，踐踏道德規(guī)范。潛規(guī)則蔑視公平正義，導(dǎo)致社會公認的價值取向和道德標(biāo)準(zhǔn)的混亂和瓦解。打擊腐敗人人拍手稱快，而對潛規(guī)則人們卻普遍容忍，如果遇到誘惑，很難保證自己不會被“絆倒”。一個社會好比一座多重結(jié)構(gòu)的大廈，經(jīng)濟的、政治的、法律的、文化的等等，一層一層，重重疊疊，而支撐整座大廈穩(wěn)定的則是深埋在地下看不見的基礎(chǔ)部分。社會公認的價值取向和道德標(biāo)準(zhǔn)、公平和正義的概念，猶如社會這座大廈的基礎(chǔ)，人們看不見、摸不著。但一旦它受到侵蝕，就等于給整座大廈埋下隱患，這種隱患如果得不到及時有效的消除，就會由量變到質(zhì)變，進而影響到整座大廈的穩(wěn)固。不要說一個社會沒有道德倫理機制，即便是道德倫理機制不那么有效，社會治理也必將嚴重失效。令人擔(dān)憂的是潛規(guī)則蔑視社會的公平正義，踐踏道德規(guī)范，使人喪失原則、混淆是非，并且像癌細胞一樣潛伏在社會中，隨時可能變異、擴散，侵蝕社會這座大廈。（四）增大社會交易成本。根據(jù)歷史和現(xiàn)實的經(jīng)驗，只有按照公開的法律規(guī)則運行，交易成本最低，因為大家都知道法律的規(guī)定，只需要通過自身的努力，創(chuàng)造條件，就應(yīng)該達到自己的目的。但“潛規(guī)則”的運行，使不熟悉“潛規(guī)則”的人，再努力也是白費心機，使得社會的有限資源不能夠得到及時地、科學(xué)地、合理地、有效地配置，增大了社會交易成本，減慢了社會發(fā)展速度。（五）促長違法犯罪。正因為“潛規(guī)則”的潛在性，司法機關(guān)很難立案，也很難偵破，這也促使行為人具備了更大的僥幸心理。再加上它具有極大的“麻醉”性，有如“蛙跳效應(yīng)”，最終使行為人走入犯罪的深淵。通過“潛規(guī)則”而成功者，沾沾自喜，尤其是當(dāng)其“掌權(quán)”后，由于熟悉“潛規(guī)則”的運作，所以就會變本加厲地，更加隱蔽地運作“潛規(guī)則”，繼續(xù)實施其“有效”伎倆，造成惡性循環(huán)。據(jù)記者調(diào)查，在餐飲業(yè)“不提供發(fā)票”幾乎成為一條不成文的行規(guī)。大多數(shù)飯店并非真的沒有發(fā)票或者是真用完了，只是不愿意給消費者開具。這就為逃避法律提供了機會［4］。（六）減弱國家執(zhí)行力。我們經(jīng)常聽說：“上有政策，下有對策”，其中的對策就是典型的“潛規(guī)則”，所以造成上面的政策貫徹不力?！爱?dāng)某種行政潛規(guī)則被組織化時，既會阻礙行政的統(tǒng)一性與規(guī)范性，又導(dǎo)致行政系統(tǒng)的整體效率下降?！睋?jù)報道，中國的法令可以與某些其他頂尖國家相比，但問題是沒有辦法完全執(zhí)行，因為地方政府專注于取悅公司的大老板。近年來，中國雖然有嚴懲貪官的案例，情況有所改善，但中央依然要努力說服地方官員配合政府政策?！叭绻麧撘?guī)則大行其道，社會關(guān)系的調(diào)整事實上主要交由潛規(guī)則，法律的調(diào)整功能大打折扣、甚至被潛規(guī)則架空。”而且，潛規(guī)則有很旺盛的生命力，并且不以法律的改變而作多大的變化。也就是無視“潛規(guī)則”比“潛規(guī)則”更可怕［5］。（七）損害黨和政府形象。威脅執(zhí)政安全和社會穩(wěn)定。黨風(fēng)決定政風(fēng)，影響社會風(fēng)氣。我們黨是執(zhí)政黨，官場“潛規(guī)則”實際上反映了黨內(nèi)“潛規(guī)則”，黨內(nèi)“潛規(guī)則”不清除，官場“潛規(guī)則”就無法遏制，社會“潛規(guī)則”就可能滋生蔓延；社會“潛規(guī)則”盛行，又將助長黨內(nèi)“潛規(guī)則”，造成惡性循環(huán)，從而威脅執(zhí)政安全和社會穩(wěn)定。四、法治語境下潛規(guī)則的產(chǎn)生原因(一)潛規(guī)則產(chǎn)生的歷史原因。中國幾千年來，一直處于自然經(jīng)濟社會和儒家思想的統(tǒng)治之下。中國有著數(shù)千年的“禮法社會”、“熟人社會”、“關(guān)系社會”的傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)文化中一些消極因素造就的“潛規(guī)則”，與現(xiàn)代法治治理規(guī)則共存，形成社會交往“雙軌制”，成為當(dāng)下一部分人所推崇的人際交往模式和利益分配方式，從而使法律意識、法治意識的培育受到擠壓與限制，法律這種“顯規(guī)則”在經(jīng)濟政治社會文化事務(wù)生活中往往被異化其中，國家私權(quán)力與公權(quán)力本身沒有明顯的界限，國家在人們的生產(chǎn)和生活中占據(jù)主導(dǎo)地位。法律從實質(zhì)意義上來說只是維護國家權(quán)力的工具。在這樣的一個社會政治架構(gòu)和社會意識里面，個人更傾向于服從國家權(quán)力的安排，客觀上導(dǎo)致我國傳統(tǒng)法律文化中主仆型的義務(wù)本位文化氛圍濃厚，缺乏對抗公權(quán)力和恪守私權(quán)利的權(quán)利觀念。由于官員權(quán)力過大，權(quán)力專有使用，其結(jié)果就是在其權(quán)力所及范圍之內(nèi)，潛規(guī)則盛行。不論選拔官吏還是平常政務(wù)所及，均成為暗含不正當(dāng)利益的潛規(guī)則生發(fā)的沃土?？v觀中國幾千年的歷史，便會發(fā)現(xiàn)在封建社會早期就有潛規(guī)則的存在，延至明清時期，潛規(guī)則的表現(xiàn)形式竟然還有了正式的稱呼：如逢年過節(jié)送紅包，還有利用生日送禮，叫“三節(jié)兩壽”；領(lǐng)導(dǎo)出差收受的紅包，叫“程儀”；請官吏辦事送的紅包，叫“使費”；請中央各部批準(zhǔn)什么東西，遞上去的紅包叫“部費”；而以三節(jié)兩壽為首的所有這些花樣，明清時統(tǒng)稱為“官場陋規(guī)”。(二)潛規(guī)則產(chǎn)生的政治原因。就政治層面來看，政治權(quán)力運用最大化必然導(dǎo)致潛規(guī)則。權(quán)力所內(nèi)涵的“合法傷害權(quán)”的存在是潛規(guī)則產(chǎn)生的根本原因?！昂戏▊?quán)”即掌權(quán)者可以倚仗其擁有的權(quán)力向別人施加由他操控的傷害，以期得到相應(yīng)的利益。近日，廣東省法制辦及省高級人民法院向省人大常委會匯報中，首次披露的《2012年度行政復(fù)議和行政訴訟情況報告》（下稱“報告”）稱，2012年發(fā)生了多起因集體土地征收程序不合法引起的行政爭議，其中政府為盡快出讓土地給重大建設(shè)項目而忽視法定的征地程序是糾紛的重要成因。在案件審理過程中，行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)甚至“一把手”隨意出面干預(yù)案件，有些還以政府名義發(fā)函要求法院考慮其不得不違法的苦衷，甚至對法院受理有關(guān)行政相對人的起訴提出嚴厲批評［6］。具體來說，我國雖然立法、行政、司法都有其各自的權(quán)限劃分和工作職責(zé)，但由于我國憲政自身的不完善或非實質(zhì)，不僅掌權(quán)者的傷害權(quán)沒有受到限制，而且沒有切實可行的供被傷害者進行反抗申訴的合法途徑。這樣，對權(quán)力本身的制約有限，而“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗”，權(quán)力濫用的結(jié)果，就是無法阻止利益供求雙方為了利益而自發(fā)生成潛規(guī)則［7］。(三)潛規(guī)則產(chǎn)生的法律原因。法律是國家認可和保證實施的社會規(guī)則，對社會秩序化有著主要的推動作用，但法律本身也有著自己的局限性，這使得法律在發(fā)揮作用的時候也有不足之處。首先，法律具有相對滯后性，法律很難及時而靈活地面對社會生活的新變化；其次，由于立法者的有限理性始終存在，使得法律總是會存在漏洞甚或空白；再次，法律作為一個主觀客觀化的產(chǎn)物，無法自我實現(xiàn)，需要有一個實施機制才能被實施，一旦實施機制本身不健全，法律就可能在實現(xiàn)中被虛置。當(dāng)法律無法克服自身缺陷或現(xiàn)行法律存在漏洞時，約束和監(jiān)督不夠的權(quán)力就會被用來私人化地追求最大利益，從而生發(fā)潛規(guī)則行為。當(dāng)前中國處于轉(zhuǎn)型時期，“社會呈現(xiàn)一種‘多元混合秩序’的現(xiàn)實狀況。這個時期的社會必然是顯規(guī)則與潛規(guī)則共同發(fā)揮作用的互動社會”現(xiàn)實社會中客觀上存在著因法律缺陷和法律空白而不能適應(yīng)現(xiàn)狀及社會需求的情形［8］。(四)潛規(guī)則產(chǎn)生的利益原因。正如馬克思所說，“人們奮斗所爭取的一切，都與他們的利益有關(guān)”［9］。從古至今，人們總要爭奪有限資源以更多地滿足自我需求。人們爭奪資源，其表現(xiàn)形式就是對各種利益的追逐。從根本的意義上來講，由于物質(zhì)資源稀缺性的存在和每個人的分配機會的不同，即使通過法律分配機制的運作，不同主體的利益分配也必定不均衡。因而，在通過法律正當(dāng)途徑無法滿足自我利益最大化追求的時候，人們就會追逐非正當(dāng)獲利機會，不正當(dāng)利益的途徑和追求此路徑的潛規(guī)則傾向便被激發(fā)出來，從而行為主體尋求破壞法律為社會設(shè)定好的利益分配秩序，形成潛規(guī)則帶來的利益。另外，潛規(guī)則雙方完成供需交易的成本比較低也導(dǎo)致人們更傾向于選擇潛規(guī)則。美國經(jīng)濟分析法學(xué)家波斯納認為，各種法律對行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易成本。而在尋求利益的過程中，啟用潛規(guī)則要比啟用法律的交易成本低。第一，啟用潛規(guī)則，可以使人們所期望的最大利益得以實現(xiàn)。第二，啟用潛規(guī)則，能夠節(jié)約成本。第三，啟用潛規(guī)則，能夠降低損耗［10］。(五)潛規(guī)則發(fā)生的社會原因。潛規(guī)則作為一種影響許多人行為取向的一種規(guī)則，潛規(guī)則的發(fā)生還有其社會原因?？傮w來說，就是潛規(guī)則成功個例示范效應(yīng)推動潛規(guī)則的加速擴散。任何一個行為都具有社會示范功能，而且成功的行為會更容易使人們效仿。每一個成功的潛規(guī)則行為都會使相對空間內(nèi)的社會資源重新分配，潛規(guī)則行為人正是通過對社會資源的非法獲取而滿足自己的不正當(dāng)利益。其后果是，在示范效應(yīng)和失機恐懼的共同推動下，潛規(guī)則傾向加速擴散，其他觀望者的潛規(guī)則傾向也被激發(fā)出來，開始積極利用各種資源去求得所謂的效率更大的利益，以致最后潛規(guī)則行為充斥社會。五、潛規(guī)則的法治矯正潛規(guī)則行為與法治的要求截然相反，潛規(guī)則的存在嚴重破壞和阻礙了法治社會的建設(shè)，鑒于二者的對立關(guān)系，必須運用法治矯正潛規(guī)則。(一)運用法治平衡利益分配1.堅定立法立場。每個制度都反映一定的階級立場，法律也一樣，馬克思主義認為法律具有階級性。資本主義法律維護資產(chǎn)階級的利益，社會主義法律是人民的法律，從根本上維護人民大眾的利益。從對法的理解上分析，“我們可以把法定義為：法是由國家制定、認可并由國家保證實施的、反映由特定物質(zhì)條件所決定的統(tǒng)治階級(或人民)意志，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級(或人民)所期望的社會關(guān)系、社會秩序和社會發(fā)展目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系。由此可知，我們的立法立場，當(dāng)然也是維護人民群眾的根本利益，即保護最廣大、最底層的人民利益，反對少數(shù)人利益主導(dǎo)。只有這樣，立法內(nèi)容才能反對和抵制只給少數(shù)人帶來利益的潛規(guī)則，縮小其存在的可能［11］。2.深化司法體制改革。（1）普遍建立法律顧問制度。完善規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機制。建立科學(xué)的法治建設(shè)指標(biāo)體系和考核標(biāo)準(zhǔn)。健全法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度。健全社會普法教育機制,增強全民法治觀念。逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量。有利于教育、宣傳法律知識，減少違法亂紀的行為產(chǎn)生，也就剔除了潛規(guī)則的行使。(2)確保依法獨立公正行使審判權(quán)檢察權(quán)。改革司法管理體制,推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理,探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度,保證國家法律統(tǒng)一正確實施。有利于行政權(quán)的規(guī)范和行政權(quán)的公正。減少以權(quán)謀私等行政違法犯罪的滋生。（3）建立符合職業(yè)特點的司法人員管理制度,健全法官、檢察官、人民警察統(tǒng)一招錄、有序交流、逐級遴選機制,完善司法人員分類管理制度,健全法官、檢察官、人民警察職業(yè)保障制度。有利于司法系統(tǒng)人員的整體素質(zhì)的提高，有利于司法權(quán)的公正的行使和審判，有利于司法機關(guān)的社會效應(yīng)的提高。（4）健全國家司法救助制度,完善法律援助制度。完善律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障機制和違法違規(guī)執(zhí)業(yè)懲戒制度,加強職業(yè)道德建設(shè),發(fā)揮律師在依法維護公民和法人合法權(quán)益方面的重要作用。有利于維護社會公平正義［12］。(二)運用權(quán)力制衡壓縮潛規(guī)則空間公權(quán)力私有化和權(quán)力濫用，往往是潛規(guī)則的直接原因。................1、要建立有關(guān)的遵紀守法、克盡職守的行為信息記錄。.....................2、要對行政和司法的性質(zhì)和功能加以嚴格界定。.........................督機制。任何權(quán)力，如果沒有監(jiān)督，都將產(chǎn)生腐敗，只有一個健全的監(jiān)督機制方能使權(quán)力運行不以權(quán)力行使者的意志而為。................4、完善程序公正機制。在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的背景下，作為一項系統(tǒng)工程，“程序法治”是“法治”不可或缺的方面，也是衡量一個國家依法治國程度的重要標(biāo)志。..........................2、通過法律形式制定鼓勵性獎勵制度，揭露啟用潛規(guī)則獲得不正當(dāng)利益的行為。.............................3、通過完善的相關(guān)規(guī)定，嚴懲啟用潛規(guī)則獲取不正當(dāng)利益的當(dāng)事各方。.......................結(jié)束語2014年1月1日國家主席習(xí)近平發(fā)表了2014年新年賀詞我們推進改革的根本目的，是要讓國家變得更加富強、讓社會變得更加公平正義、讓人民生活得更加美好［14］。中央八項規(guī)定等，都是對潛規(guī)則的一種治理措施。潛規(guī)則的盛行，敗壞了社會風(fēng)氣，歪曲了社會公認的道德標(biāo)準(zhǔn)和價值取向，為不正之風(fēng)和腐敗行為開了方便之門。治理潛規(guī)則是一項長期、復(fù)雜和艱巨的任務(wù)，需要綜合治理。只有加強公民道德建設(shè)、制度建設(shè)和廉潔文化建設(shè)，黨員干部以身作則、率先垂范，依法辦事，讓權(quán)力在陽光下運行，才能凈化社會空氣，維護社會的公平和正義，破除潛規(guī)則，鏟除腐敗滋生的土壤，實現(xiàn)黨風(fēng)和社會風(fēng)氣的根本好轉(zhuǎn)。

父親開車不慎軋死兒子，保險公司卻拒賠。日前，中院維持了瑞安市人民法院的一審判決，即由保險公司賠償死亡賠償金、精神損害撫慰金等共計27.8萬余元，孩子父親負擔(dān)案件受理費。去年10月24日，崔女士去理發(fā)，便將1歲多的兒子小郭交丈夫郭某照顧。下午2時許，郭某在修理重型自卸貨車時，小郭在一旁玩耍。結(jié)果，郭某移動貨車時，不小心軋到了兒子，致其身亡。交警認定，郭某負事故全部責(zé)任。郭某的貨車曾以掛靠的渣土運輸公司的名義投保了12.2萬元的交強險和保險金額為50萬元的商業(yè)三者險等險種(含不計免賠條款)，然而，保險公司拒絕賠償。今年3月4日，崔女士以其丈夫郭某、渣土運輸公司和保險公司為共同被告，向法院起訴，要求保險公司在交強險責(zé)任限額內(nèi)先予賠償，超過部分在商業(yè)三者險責(zé)任限額范圍內(nèi)直接賠付死亡賠償金、精神損失撫慰金等損失共計36.6萬余元；郭某和渣土運輸公司負擔(dān)本案訴訟費。焦點一：崔女士能否將郭某作為被告起訴？庭審時，保險公司認為，小郭因車禍而亡，法律規(guī)定有權(quán)提起賠償訴訟的主體應(yīng)該是受害人的父母。崔女士作為單獨原告且將郭某作為被告存在矛盾，不符合法律規(guī)定。法院認為，崔女士作為受害人母親，有權(quán)索賠，是適格原告。郭某具有身份的雙重性，由于郭某在本案中明確同意由妻子作為原告主張權(quán)利，故應(yīng)視為其放棄其賠償權(quán)利人的資格。郭某在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。焦點二：作為父母，應(yīng)該承擔(dān)多大監(jiān)護責(zé)任？保險公司認為，小郭父母未盡到監(jiān)護職責(zé)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。法院認為，父母未盡必要的監(jiān)護職責(zé)，任由無民事行為能力的小郭在道路上玩耍，應(yīng)對其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，故酌情確定崔女士自負30%的責(zé)任。焦點三：保險公司是否可以免責(zé)？保險公司認為保險條款約定被保險機動車本車駕駛?cè)思捌浼彝コ蓡T的人身傷亡，保險人不負責(zé)賠償。小郭系郭某之子，屬于免責(zé)條款約定的“及其家庭成員”范圍，所以應(yīng)在交強險和商業(yè)三者險范圍內(nèi)全部免責(zé)。法院認為，該免責(zé)條款屬于格式條款，格式免責(zé)條款發(fā)生效力的前提是已經(jīng)履行明確說明義務(wù)。對于如何進行明確說明，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，保險公司要對有關(guān)免除保險人責(zé)任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明。但保險公司未舉證證明已盡明確說明義務(wù)，該格式免責(zé)條款不發(fā)生效力。

張某與吳某是鄰居，1990年，張某舉家遷往外地，臨走時將房屋及院舍托付給吳某照顧。吳某自從張某一家遷居后，將張某的房屋修繕一新，并占有使用。2004年，吳某在張某的院落內(nèi)新蓋兩間房屋。2014年，張某返回家鄉(xiāng)，要吳某騰還房屋，吳某將張某的原房屋騰出。但張某還要求吳某歸還新蓋的兩間房屋給他。吳某稱該房是自己出錢所建，所有權(quán)應(yīng)歸自己所有。如張某愿意要，可以出賣給他。但張某認為，這兩間房雖然為吳某所建，但坐落在自己院落內(nèi)，理應(yīng)歸自己所有。且吳某多年居住、使用自己的房屋未付租金，而且修繕老房屋的費用自己也給了吳某。所以，張某就堅決要求吳某用兩間房折抵租金。雙方爭執(zhí)不下，張某起訴到法院，請求判令吳某搬出兩間房至并將其歸張某自己所有。法院最終判決房屋歸張某所有，同時判令張某補償吳某新建兩間房屋所付全部費用。本律師認為在我國，房屋與宅基地的使用權(quán)是不可分離的，只能為同一人所有。本案中，吳某是在張某的宅基地范圍內(nèi)建造房屋，構(gòu)成對張某宅基地使用權(quán)的侵犯。張某主張新建房屋為自己所有，法院對此予以支持是正確的。根據(jù)民法添附理論，兩個以上的物因混合而使原物產(chǎn)生了新的價值，使得原物的價值因添附而增加。但原物所有人并不因此而當(dāng)然取得新增加部分的價值，他必須支付相應(yīng)的對價，以保持一種利益平衡。因此，本案中張某在取得吳某在其宅基地上新建房屋的所有權(quán)時，必須給付吳某相應(yīng)的費用，以示公平，所以法院同時判令張某補償吳某新建兩間房屋所付全部費用。