葉青

非婚生子女是指不具備合法婚姻關(guān)系的父母所生的子女。現(xiàn)在由于觀念的改變，很多人在生下孩子后并不與對方結(jié)婚，這就導(dǎo)致了許多非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛，而非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)怎么確定、非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，則成為了雙方爭議的焦點(diǎn)。一、非婚生子女的法律地位要想知道非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，首先必須要了解非婚生子女的法律地位。非婚生子女只不過是男女雙方在不具備合法婚姻關(guān)系時(shí)所生的子女，但由于天然的血緣關(guān)系，男女結(jié)婚與否并不影響非婚生子女與其父母之間的法律關(guān)系。所以《婚姻法》規(guī)定說，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。既然父母對婚生子女享有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)，那么當(dāng)然對非婚生子女同樣享有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。二、非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)歸誰？由于非婚生子女與婚生子女法律地位平等，所以非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的確定方法與婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的確定方法是一樣的。具體來說，一般通過以下兩種方法來解決非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)怎么確定的問題：（一）非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)歸誰？父母可以協(xié)商非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題屬于民事問題，因此當(dāng)事人有權(quán)協(xié)商解決。對此，《婚姻法》也有規(guī)定說，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。這就是說，對于非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬、非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)怎么確定這樣的問題，首先應(yīng)當(dāng)看父母是否能協(xié)商解決。但如果父母對非婚生子女的歸屬難以達(dá)成協(xié)議，發(fā)生了非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛的話，那就只能向法院提起訴訟解決了。（二）非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)歸誰？法院按照“有利于孩子健康成長”原則確定當(dāng)父母無法就非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題達(dá)成協(xié)議時(shí)，唯一的辦法就是向法院提起訴訟。法院在具體的審判中，會依據(jù)非婚生子女的年齡以及“有利于孩子健康成長”原則來確定非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。1.非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)歸誰？兩周歲以下一般由女方取得撫養(yǎng)權(quán)。對于兩周歲以下的非婚生子女，考慮到其尚處于哺乳期或者更需要母親的照顧，所以兩周歲以下的非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)一般歸屬于母親。當(dāng)然，這也不是絕對的，如果母方有下列情形之一的，法院也可以判決孩子隨父方生活：（1）患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的;（2）有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求子女隨其生活的;（3）因其他原因，子女確無法隨母方生活的;（4）父母雙方協(xié)議兩周歲以下子女隨父方生活的，并對子女健康成長無不利影響的。2.非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)歸誰？兩周歲以上優(yōu)先考慮條件較好的一方。對于兩周歲以上的未成年非婚生子女，如果父方和母方均要求取得撫養(yǎng)權(quán)的，則法院會嚴(yán)格地按照“有利于子女健康成長”的原則確定非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。下列情節(jié)可以作為法院優(yōu)先考慮的因素：（1）已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的;（2）子女隨其生活時(shí)間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的;（3）無其他子女，而另一方有其他子女的;（4）子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。（5）父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。3.非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)歸誰？對于十周歲以上的未成年子非婚生子女，應(yīng)當(dāng)考慮其本人的意見。以上就是對“非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬”“非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)怎么確定”這類問題的解答?？傊?，非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬最好由父母雙方協(xié)商確定，如果實(shí)在難以達(dá)成協(xié)議，那只能通過提起訴訟來解決。但在訴訟的過程中，需要當(dāng)事人做好繁瑣的證據(jù)搜集工作，否則可能影響到非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的結(jié)果。所以不妨及時(shí)尋求專業(yè)的婚姻家庭律師的幫助，畢竟他們具有很多年解決非婚生子撫養(yǎng)權(quán)糾紛的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

婚姻登記機(jī)關(guān)對離婚協(xié)議內(nèi)容的審查也不嚴(yán)格，或留有對一方當(dāng)事人不利的因素。這些有待于進(jìn)一步規(guī)制離婚協(xié)議。近年來不少夫妻通過協(xié)議離婚的方式達(dá)到某種不可告人的目的，值得警惕。加至協(xié)議的自愿性，案外人很難確定協(xié)議是否真實(shí)，另外搜集夫妻假離婚的證據(jù)比較難，對此案外人常常束手無策。本文針對法律實(shí)務(wù)中遇到的一些問題逐一展開進(jìn)行分析。協(xié)議離婚是指為解除婚姻關(guān)系的夫妻雙方所簽署的有關(guān)財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、配偶贍養(yǎng)費(fèi)等方面的書面協(xié)議。從其定義可以看出協(xié)議離婚中的協(xié)議通常包括三方面的內(nèi)容，一是夫妻雙方同意解除婚姻關(guān)系，二是夫妻雙方就未成年人子女撫養(yǎng)以及撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)達(dá)成一致的協(xié)議，三是夫妻雙方就夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成一致協(xié)議。上述內(nèi)容具有復(fù)合性，即包括財(cái)產(chǎn)的約定，也包括身份關(guān)系的約定。缺一不可，倘若有一部分達(dá)不成一致協(xié)議，協(xié)議離婚程序便無法繼續(xù)進(jìn)行。我國《婚姻法》第十一條第三款規(guī)定了離婚協(xié)議的內(nèi)容：應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見。言及協(xié)議離婚的性質(zhì)，離不開協(xié)議離婚的中心——協(xié)議，協(xié)議是合同的通俗說法，離婚協(xié)議即是雙方對婚姻關(guān)系、財(cái)產(chǎn)分割、以及子女撫養(yǎng)問題達(dá)成一致的合同。雙方達(dá)成一致協(xié)議需要在平等協(xié)商的基礎(chǔ)之上，反映協(xié)議人的真實(shí)意愿，遵循誠實(shí)守信的民事基本原則，并不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，譬如逃避未成年人撫養(yǎng)義務(wù)、逃避夫妻共同債務(wù)。通過欺詐、脅迫等方式達(dá)成的協(xié)議具有可撤銷性，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的協(xié)議自始確定無效。離婚協(xié)議的內(nèi)容具有復(fù)合性，是多個(gè)法律行為的混合，其效力涉及三個(gè)方面法律問題：雙方簽訂離婚協(xié)議后未到婚姻登記機(jī)構(gòu)辦理登記的效力、辦理登記后的協(xié)議效力、對第三人的效力。離婚協(xié)議從性質(zhì)上分析，是一種民事法律行為，應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的基本理論。但與一般的財(cái)產(chǎn)協(xié)議不同，它屬于親屬法中的行為，對其效力的分析必須立足于身份法律行為的特殊性。對此應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，涉及婚姻關(guān)系的約定，自雙方在離婚協(xié)議書上簽字時(shí)生效，民政部分審查登記具有公證的效力；涉及財(cái)產(chǎn)方面的約定，視為效力待定的合同，我國民事法律法規(guī)規(guī)定，合同有效力待定、無效合同、可撤銷合同之分，離婚協(xié)議書效力因協(xié)議尚未到民政部門審核效力待定。此時(shí)只是雙方簽訂的協(xié)議成立，但并沒有生效，所以一方當(dāng)事人反悔時(shí)，協(xié)議不生效，當(dāng)事人只能向人民法院提起離婚訴訟，由人民法院依法裁決。我國《婚姻法》規(guī)定，離婚協(xié)議書達(dá)成后，需要到民政部門辦理相關(guān)離婚登記，雖然夫妻雙方在離婚協(xié)議書上簽字時(shí)協(xié)議成立，但因尚未到民政部門審查登記，協(xié)議尚未生效，對雙方無約束力。當(dāng)事人在辦理離婚登記之前，對已達(dá)成的財(cái)產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)協(xié)議也可以反悔。當(dāng)然一旦辦理離婚登記，雙方婚姻關(guān)系就解除，對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割債務(wù)處理的協(xié)議也一并生效。此外最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)的相關(guān)規(guī)定了雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財(cái)產(chǎn)分割問題反悔，可以請求人民法院依法處理。人民法院受理后，發(fā)現(xiàn)訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)存在欺詐、脅迫等情形的，可以依法分割財(cái)產(chǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第八條規(guī)定“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力”。在司法實(shí)踐中，存在顯失公平、乘人之危等有損協(xié)議效力情形，但由于法律并無明文規(guī)定。目前在司法實(shí)務(wù)中，對顯失公平、乘人之危、危害他人合法權(quán)益的情形，協(xié)議是否可以撤銷變更存有爭議。此類案件在司法實(shí)務(wù)中存在較大爭議。當(dāng)事人一方撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的理由是:約定一方所有或雙方共有財(cái)產(chǎn)歸另一方所有，在性質(zhì)上屬民法的贈與行為?！逗贤ā返?86條規(guī)定:“贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！奔礃?biāo)的物未交付前，贈與方享有任意撤銷權(quán)。據(jù)此，在動(dòng)產(chǎn)交付前、不動(dòng)產(chǎn)登記前，當(dāng)事人一方可撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。當(dāng)事人合謀損害他人利益的民事行為無效，對于惡意逃避債務(wù)的民事行為無效。雖然離婚協(xié)議中約定原屬于一方的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸對方所有，或當(dāng)事人放棄或部分放棄共有財(cái)產(chǎn)中屬于自己的份額，與贈與有相似之處，但不是贈與合同，不應(yīng)適用《合同法》對贈與的規(guī)定，可適用《合同法》的其他規(guī)定。如案例1，李某的行為有惡意逃避債務(wù)之嫌疑，若不適用《合同法》規(guī)定，會損害李某夫婦債權(quán)人的權(quán)益。我國《民法通則》第58條第1款規(guī)定：下列民事行為無效：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；違反法律或者社會公共利益的；以合法形式掩蓋非法目的的。1999年公布的《合同法》對無效合同和可撤銷合同的規(guī)定，卻與民法通則的規(guī)定有很大不同，其第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：⑴一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；⑵惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；⑶以合法形式掩蓋非法目的；⑷損害社會公共利益；⑸違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。離婚協(xié)議雖然帶有身份性質(zhì)，但是也涉及到財(cái)產(chǎn)、債務(wù)的分割，是雙方當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，故李某惡意逃避債務(wù)屬于無效民事行為?？蛇m用《合同法》的規(guī)定，宣告其行為無效。因離婚協(xié)議在不同階段效力不同，所以離婚協(xié)議可否撤銷應(yīng)區(qū)別對待。一般而言雙方簽訂離婚協(xié)議后到民政機(jī)關(guān)登記離婚前，離婚協(xié)議并沒有生效。當(dāng)事人在辦理離婚登記之前，對已達(dá)成的財(cái)產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)協(xié)議可以反悔。有一種意見認(rèn)為尚未登記的離婚協(xié)議沒有生效，但是對雙方當(dāng)事人有約束力，這種意見是不妥當(dāng)?shù)模鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于適用解釋（二）》第八條明確規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議。對男女雙方具有法律約束力。當(dāng)事人因履行上述財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”該司法解釋頒布后，最高人民法院民事審判第一庭立即以出版“司法解釋理解與適用叢書”單行本《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》的方式，對此條司法解釋的內(nèi)容明確界定為“人民法院對當(dāng)事人協(xié)議離婚后財(cái)產(chǎn)分割爭議的受理”。故不能依該解釋認(rèn)定協(xié)議中財(cái)產(chǎn)部分條款有效。對尚未登記的離婚協(xié)議，各地法院在處理離婚時(shí)主要有以下幾種意見：一是完全不理，法官結(jié)合實(shí)際作出裁判；二是適當(dāng)參考，法官自由裁量；三是全部有效，認(rèn)為協(xié)議合法自愿，如不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則承認(rèn)其效力，依法予以支持；四是分開認(rèn)定，人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)、債務(wù)處理分開。如上文所言離婚協(xié)議是一個(gè)包括身份、財(cái)產(chǎn)等關(guān)系的復(fù)合協(xié)議，既包括解除婚姻關(guān)系的條款，也包括對財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)的條款。婚姻關(guān)系的解除，以登記為生效條件，故未履行登記手續(xù)的離婚協(xié)議不生效，伴隨著離婚產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)協(xié)議也不生效。由此來看，前述案例3的判決欠妥。因尚未在民政機(jī)關(guān)登記的離婚協(xié)議未生效，故也就不存在協(xié)議的撤銷問題，也就不存在協(xié)議的效力。當(dāng)事人對離婚協(xié)議反悔的可以向人民法院提起訴訟。未登記離婚則協(xié)議不生效，法官可適當(dāng)參考協(xié)議內(nèi)容作出具體裁決。

在哺乳期，一般不準(zhǔn)判決離婚。我國《婚姻法》第34條規(guī)定：女方在懷孕期間、分娩后1年內(nèi)或中止妊娠后6個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。大家都知道我們婚姻法規(guī)定的離婚只有兩種方式，一是協(xié)議離婚，二是訴訟離婚。無論采用何種方式，只要夫妻感情破裂，離婚就是必然的。此時(shí)有人要問：如果夫妻結(jié)婚時(shí)間短，小孩剛出生，尚處于哺乳期，可以離婚嗎?我國修改的新婚姻法是這樣規(guī)定的：女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。我們這里所說的哺乳期，一般是指婦女產(chǎn)后用自己的乳汁喂養(yǎng)嬰兒的時(shí)期，一般在10個(gè)月至1年左右。根據(jù)《勞動(dòng)法》等相關(guān)規(guī)定，產(chǎn)期是指女性生產(chǎn)后的98天，哺乳期是指其孩子滿周歲期間。由此可見，哺乳期正好在女方分娩后一年內(nèi)。