王廣平

【裁判要旨】夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。一方擅自處分共同財(cái)產(chǎn)的，理應(yīng)賠償對方。如故意隱瞞的，推定為隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)等行為，應(yīng)適用婚姻法第四十七條予以規(guī)制。【案情介紹】宋某與雷某于2003年5月結(jié)婚。2014年3月，雷某起訴離婚被法院駁回。2015年1月，雷某再次起訴離婚，并要求依法分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。雷某向法院提交2014年1月之后的銀行明細(xì)，顯示卡內(nèi)余額為262.37元。一審法院認(rèn)定宋某名下存款為婚前房屋拆遷款，判決雙方各自名下存款歸各自所有。二審期間，法院查詢了雷某賬戶，顯示2013年4月30日雷某名下工商銀行存款為196240.32元，同日該卡轉(zhuǎn)出5萬元、卡取14.5萬元，均至案外人雷雙齊名下。2014年1月26日，卡內(nèi)余額261.1元。雷某認(rèn)為卡內(nèi)存款為其經(jīng)營飯館的收入，宋某認(rèn)為卡內(nèi)存款是其房屋出租所得租金。雷某提出19.5萬元用于償還其外甥女欠款，但未提供相應(yīng)證據(jù)。庭審時(shí)，雷某同意雙方名下存款歸各自所有，其另行支付宋某10萬元，宋某表示同意。但雷某庭審之后即反悔?！痉ㄔ翰门小勘本┦谐枀^(qū)人民法院經(jīng)審理后，判決雙方各自名下的財(cái)產(chǎn)歸各自所有。宋某不服，提起上訴，認(rèn)為雷某將賬戶存款于訴訟前大額惡意轉(zhuǎn)移，要求依法分割該部分財(cái)產(chǎn)。北京市第三中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雷某名下工商銀行賬戶存款為夫妻關(guān)系存續(xù)期間的收入，應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。雷某始稱該款項(xiàng)用于家庭開銷，后又改口稱該款項(xiàng)用于償還外債，前后陳述明顯矛盾，對其主張亦未提供任何證據(jù)，且雷某對錢款的去向不能作出合理的解釋和說明。結(jié)合案件事實(shí)及相關(guān)證據(jù)，法院認(rèn)定雷某存在轉(zhuǎn)移、隱藏夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情節(jié)。根據(jù)法律規(guī)定，對雷某名下工商銀行賬戶內(nèi)的存款，雷某應(yīng)予少分。遂判決雷某名下工商銀行賬戶內(nèi)現(xiàn)有存款歸雷某所有，雷某支付宋某12萬元?！驹u析】本案的主要爭議焦點(diǎn)是婚姻法第四十七條規(guī)定的“離婚時(shí)，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)”行為的時(shí)間節(jié)點(diǎn)如何把握。對此，有三種主要觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)以字義解釋為準(zhǔn)，即在離婚訴訟期間，夫妻一方將夫妻共同財(cái)產(chǎn)非法隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣或毀損的，適用婚姻法第四十七條。理由是，在一方起訴離婚至法院判決這段時(shí)間內(nèi)，往往發(fā)生一方將夫妻共同財(cái)產(chǎn)非法隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣等情況，而且此時(shí)當(dāng)事人離婚的意思表示外顯，再行隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)的行為可推定為主觀故意，具有過錯(cuò)。在此之前，即使一方有上述行為，如無其他證據(jù)證明，難以推定為故意，不存在少分或不分的基礎(chǔ)，僅將其擅自處分的財(cái)產(chǎn)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割即可。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)踐中，一些離婚前長期分居的夫妻，分居期間亦是隱匿夫妻共同財(cái)產(chǎn)的高發(fā)期，故而對“離婚時(shí)”的理解應(yīng)作適度擴(kuò)張解釋，即以夫妻雙方分居時(shí)起算。理由是，我國只確立了常態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)制，沒有建立非常態(tài)下的特別夫妻財(cái)產(chǎn)制，對夫妻分居情形，雖仍應(yīng)堅(jiān)持共同財(cái)產(chǎn)制，但對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)等行為，應(yīng)適用少分或不分的原則。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，對“離婚時(shí)”的理解應(yīng)作擴(kuò)張解釋，即不限時(shí)間節(jié)點(diǎn)，只要離婚時(shí)故意隱瞞其曾經(jīng)的擅自處分行為，通常是較大額的非善意行為，均推定行為人存在隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)等行為，對其應(yīng)予以少分或不分。主要理由是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條規(guī)定，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財(cái)產(chǎn)作重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。因此，一方擅自處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，理應(yīng)賠償對方。筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)更為合理。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，包括工資、獎(jiǎng)金等均應(yīng)屬于夫妻共同所有。而夫妻共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定時(shí)限，當(dāng)然是涵蓋了整個(gè)夫妻關(guān)系存續(xù)期間。因此，對于重大財(cái)產(chǎn)的處分，一方無權(quán)擅自處理，如一方擅自處分重大夫妻共同財(cái)產(chǎn)，即侵犯了另一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因雙方財(cái)產(chǎn)的共有關(guān)系，被侵害一方無法要求另一方賠償，但在離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，理應(yīng)對這種企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的行為予以規(guī)制和懲戒。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第二十一條規(guī)定，一方將夫妻共同財(cái)產(chǎn)非法隱藏、轉(zhuǎn)移拒不交出的，或非法變賣、毀損的，分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損財(cái)產(chǎn)的一方，應(yīng)予以少分或不分。由此可見，法律制裁的是“非法”“拒不交出”“企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)”的行為。因此，不管系何時(shí)從事上述行為，只要有隱瞞、企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)等行為，均應(yīng)予以少分或不分。必要時(shí)，還應(yīng)依據(jù)婚姻法第四十七條第二款的規(guī)定予以制裁。當(dāng)然，在對“離婚時(shí)”作出擴(kuò)張解釋的同時(shí)，應(yīng)對“隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)”中所指的財(cái)產(chǎn)范圍予以甄別。婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方在家事代理范圍內(nèi)對財(cái)產(chǎn)的處分，不應(yīng)被納入婚姻法第四十七條的規(guī)制范圍。同時(shí)，對于一方是否存在隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)的惡意行為，同樣要予以審查確定，從而達(dá)到既要懲處惡意侵犯另一方財(cái)產(chǎn)權(quán)的當(dāng)事人的行為，又不會(huì)對正常的家事代理行為進(jìn)行一并懲處，才不違背立法本意，

交通事故和工傷并存職工能否獲得雙重賠償基本案情甲是A飯館的廚師，薪水每月2000元。某晚甲下班路上，被乙的車輛撞傷當(dāng)場昏迷。根據(jù)區(qū)交巡警大隊(duì)出具的事故認(rèn)定書，乙負(fù)事故的主要責(zé)任。甲經(jīng)過住院醫(yī)治，仍未完全康復(fù)，共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)、住院期間伙食補(bǔ)助費(fèi)、康復(fù)治療費(fèi)等各項(xiàng)損失40余萬元。A飯館老板為下崗職工，飯館剛開業(yè)一周，無力賠償甲因工傷應(yīng)受到的賠償。經(jīng)查，A飯館沒有為甲交納工傷保險(xiǎn)，甲能否主張侵權(quán)與工傷雙重賠償？甲可以獲得雙重賠償。本案應(yīng)適用《合同法》第122條：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”工傷事故兼有第三人民事賠償責(zé)任的，在從第三人處獲得民事賠償后，受工傷職工可以依照相關(guān)法律獲得工傷保險(xiǎn)待遇補(bǔ)償。本案中，甲既可以向乙主張侵權(quán)責(zé)任，也可以向A飯館請求工傷待遇補(bǔ)償。理由如下：第一、本案中，交通事故與工傷責(zé)任不是侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合，可以主張雙重賠償。由第三人侵權(quán)引起的工傷，《工傷條例》以及其他法律法規(guī)并沒有規(guī)定當(dāng)事人只能選擇其中一種救濟(jì)方式。所以，工傷職工當(dāng)然有權(quán)同時(shí)選擇兩種救濟(jì)方式，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。第二、享有工傷待遇是法律賦予勞動(dòng)者的權(quán)利，也是保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和用人單位法定的義務(wù)，必須依法予以執(zhí)行。職工不能因?yàn)橛萌藛挝粵]有交納工傷保險(xiǎn)而被扣減工傷保險(xiǎn)待遇。我國《勞動(dòng)法》第73條規(guī)定，“勞動(dòng)者在因工傷殘或者患職業(yè)病的情形下，依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇”。《工傷保險(xiǎn)條例》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利”。因此，本案中為甲交納工傷保險(xiǎn)是A飯館的法定義務(wù)，不能因?yàn)闆]有交納工傷保險(xiǎn)或者沒有先向乙主張侵權(quán)責(zé)任而免除向甲支付工傷保險(xiǎn)待遇。

實(shí)務(wù)中，很多企業(yè)考慮到在員工離職時(shí)與其簽訂競業(yè)限制協(xié)議，會(huì)處于被動(dòng)地位，因此會(huì)在員工入職之初即與其簽訂競業(yè)限制協(xié)議。但隨著公司業(yè)務(wù)的發(fā)展、結(jié)構(gòu)的調(diào)整或者員工工作重心的轉(zhuǎn)變等，在員工離職時(shí)可能已不需要再履行競業(yè)限制協(xié)議。那么此時(shí)競業(yè)限制協(xié)議是如何處理的?即勞動(dòng)者離職后競業(yè)限制協(xié)議如何處理的?答案是什么，請見下文。一、案情介紹2010年5月24日，陳某入職某公司從事商業(yè)咨詢顧問工作，雙方簽訂了為期三年的勞動(dòng)合同，公司同時(shí)與陳某簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，協(xié)議約定，陳某離職后一年內(nèi)不得到與公司有競爭關(guān)系的單位就職，在陳某離職半年后，公司將一次性發(fā)放陳某一年的競業(yè)限制補(bǔ)償金。2013年5月23日雙方勞動(dòng)合同到期后未再續(xù)簽，但公司2013年11月開始轉(zhuǎn)產(chǎn)，認(rèn)為沒有必要對陳某進(jìn)行競業(yè)限制，所以未按約定在陳某離職半年后向其支付補(bǔ)償金。雙方就此發(fā)生糾紛，陳某申請勞動(dòng)仲裁，要求公司支付競業(yè)限制補(bǔ)償金。二、律師分析1、本案中涉及到兩個(gè)問題：其一，該公司是否有權(quán)單方終止競業(yè)限制協(xié)議?其二，該公司與勞動(dòng)者約定不是按月而是一次性支付補(bǔ)償金是否合法?2、兩個(gè)問題如何解決?(1)對于第一個(gè)問題，最高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第九條第一款規(guī)定，“在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時(shí)，人民法院應(yīng)予支持”。由此可見，法律賦予了用人單位單方面解除競業(yè)限制協(xié)議的權(quán)利。但該條第二款又規(guī)定，“在解除競業(yè)限制協(xié)議時(shí)，勞動(dòng)者請求用人單位額外支付勞動(dòng)者三個(gè)月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”這也警示用人單位，不能隨意與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議而又隨意單方面解除，即便可以解除也要付出一定的代價(jià)。同時(shí)該《解釋(四)》第七條也規(guī)定，勞動(dòng)者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。因此具體到本案，該公司不僅應(yīng)該按照陳某實(shí)際履行競業(yè)限制義務(wù)的時(shí)間按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而且若公司請求解除競業(yè)限制協(xié)議，還面臨額外支付陳某三個(gè)月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。(2)對于第二個(gè)問題，《勞動(dòng)合同法》第二十三條的規(guī)定，“用人單位應(yīng)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。從法律規(guī)定來看，并沒有禁止用人單位采取一次性給付的做法，但是根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等的原則來看，既然勞動(dòng)者從勞動(dòng)合同解除或終止之日起即開始履行競業(yè)限制義務(wù)，那么用人單位也應(yīng)該相應(yīng)的適時(shí)履行支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。3、而本案中公司與陳某約定在其離職半年后一次性支付競業(yè)限制補(bǔ)償金的做法，顯然違背了保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的立法本意與立法精神，因此，如果陳某要求用人單位按月支付競業(yè)限制補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)予以支持。三、知識(shí)普及：解除競業(yè)限制協(xié)議的兩種方法按照法律規(guī)定，解除競業(yè)限制協(xié)議的辦法有以下兩種：一是用人單位單方解除或提議協(xié)商解除，如果勞動(dòng)者拒絕解除，用人單位不承擔(dān)法律責(zé)任，不必履行繼續(xù)支付競業(yè)限制補(bǔ)償金的義務(wù)。二是勞動(dòng)者單方解除或提議協(xié)商解除，如果用人單位拒絕解除，勞動(dòng)者需要繼續(xù)履行義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)賠償義務(wù)。并由此得出結(jié)論：競業(yè)限制的解除權(quán)只賦予了用人單位，勞動(dòng)者的仲裁請求于法無據(jù)，不會(huì)得到仲裁委的支持。但這并不違反合同的公平原則，因?yàn)楦倶I(yè)限制條款就是為了保護(hù)用人單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)、專利技術(shù)、銷售網(wǎng)絡(luò)等商業(yè)秘密而設(shè)計(jì)的。

離婚的事情鬧上法庭，法官判不判離婚，要以夫妻感情是否確已破裂作為區(qū)分的界限。而如何判斷夫妻感情是否確已破裂，則要從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無和好的可能等方面綜合分析。一般，屬于下列16種情形之一的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。1、重婚或有配偶者與他人同居的;2、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;3、有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;4、因感情不和分居滿二年的;5、一方被宣告失蹤的;6、一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病的，或一方有生理缺陷或其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的;7、婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的;8、婚前隱瞞精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的;9、一方欺騙對方，或者在結(jié)婚登記時(shí)弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的;10、雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無和好可能的;11、包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的;12、經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的;13、一方與他人通奸、同居，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯(cuò)一方起訴離婚，或者過錯(cuò)方起訴離婚，對方不同意離婚，經(jīng)批評教育、處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過錯(cuò)方又起訴離婚，確無和好可能的;14、一方被依法判處長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。15、被訴方經(jīng)本院依法傳喚無故不到庭，且沒有提出書面答辯意見，經(jīng)依法缺席開庭審理，請求方離婚態(tài)度堅(jiān)決，可以判決離婚。16、夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，經(jīng)調(diào)解無效，人民法院應(yīng)依照婚姻法第三十二條第三款第(五)項(xiàng)認(rèn)定該情況屬于“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”的規(guī)定判決準(zhǔn)予離婚。1、什么是“有配偶者與他人同居”?根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)(法釋[2001]30號)第二條規(guī)定，婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。同居是2001年婚姻法修改后對舊婚姻法中非法同居的新定義，已不存在非法同居。通常所說的“包二奶”“包二爺”等，一般可認(rèn)定為“有配偶者與他人同居”。有配偶的人與他人偶爾發(fā)生婚外性行為或婚外戀等，則不宜認(rèn)定為同居。重婚即有配偶而又與他人結(jié)婚，或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。我國婚姻法明文規(guī)定，“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居”。也就是講一個(gè)男人只允許娶一個(gè)女子為妻，一個(gè)女子只允許有一個(gè)丈夫。法律只允許一男一女結(jié)為夫妻。實(shí)踐中有兩種人可構(gòu)成重婚，一是重婚者，即有配偶而尚未解除婚姻關(guān)系，又與他人結(jié)婚的人，即有配偶的一方隱瞞事實(shí)真相，使無配偶的一方受騙上當(dāng)而與之結(jié)婚;二是相婚者，指自己是尚未結(jié)婚的單身，明知他人有配偶而仍與之結(jié)婚的人，即自己雖沒有婚姻關(guān)系，但明知他人已經(jīng)結(jié)婚，仍與他人結(jié)婚。重婚有兩種情況：一是法律上的重婚，二是事實(shí)上的重婚。(1)、法律上的重婚，是指法律上符合形式要件和實(shí)質(zhì)要件的婚姻而構(gòu)成重婚，即經(jīng)過婚姻登記機(jī)關(guān)登記，領(lǐng)取結(jié)婚證的重婚。雙方是否同居都無法改變婚姻關(guān)系成立的事實(shí)。(2)、事實(shí)上的重婚，是指雖沒有進(jìn)行結(jié)婚登記，但卻公開以夫妻名義長期共同生活在一起，形成事實(shí)上的婚姻關(guān)系，對這種事實(shí)婚，在按照現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，屬于同居關(guān)系。在婚姻法上是不予保護(hù)和認(rèn)可的。例如，甲男(1971年生)與乙女(1974年生)相戀后同居(同居時(shí)未滿20歲)，在1993年公開以夫妻名義生活，生有一男一女，兩人長期生活，當(dāng)?shù)厝嗣袢罕娪捎谂f俗的影響，也認(rèn)為他們是夫妻(未登記領(lǐng)取結(jié)婚證)，后甲男與乙女因瑣事產(chǎn)生矛盾，乙女賭氣回了娘家，而甲男又與同村丙女結(jié)婚，并在當(dāng)?shù)卣I(lǐng)取了結(jié)婚證。2、什么是“家庭暴力”和“虐待”?根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)(法釋[2001]30號，以下簡稱《婚姻法解釋》)第一條規(guī)定，婚姻法第三條、第三十二條、第四十三條、第四十五條、第四十六條所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。司法實(shí)踐中，對于是否存在“家庭暴力”和“虐待”的事實(shí)，若對方不予承認(rèn)，則需要有相應(yīng)證據(jù)予以佐證，例如：報(bào)警后公安派出所的詢問筆錄、現(xiàn)場勘查筆錄、現(xiàn)場照片以及醫(yī)院的診斷證明、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)以及所在單位的證明等。以毆打、捆綁、殘害等給其家庭成員的身體方面造成一定傷害后果屬于通常說的“硬暴力”，以“硬暴力”以外的其他手段，例如限制人身自由、限制其社會(huì)活動(dòng)自由、通過監(jiān)控家庭成員的通訊自由或者其他手段，給其家庭成員精神等方面造成一定傷害后果屬于通常說的“軟暴力”。對于“軟暴力”在司法實(shí)踐中一般很難通過證據(jù)予以認(rèn)定。3、對因感情不和分居滿二年中“分居”的認(rèn)定：案例：張某與龔某于1996年結(jié)婚，后因感情不和，兩人經(jīng)常發(fā)生口角。從1997年起，張某與龔某雖在一起居住，但各人住各人的房間，且再未過性生活，各人的收入分別支配。2001年6月張某以感情不和，分居滿兩年為由向法院起訴要求與龔某離婚。對張某與龔某是否屬于分居，法院有兩種意見：第一種意見認(rèn)為張某與龔某同住一幢房內(nèi)，外人都認(rèn)為其是合法夫妻，不存在分居情形，故不能以此認(rèn)定二人分居。第二種意見認(rèn)為，張某與龔某雖在同一幢房屋內(nèi)生活，但各人住各人的房間，且再未過性生活，各人的收入分別支配，存在分居的事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為分居?！度嗣袼痉ā费芯拷M認(rèn)為：我國《婚姻法》及其相關(guān)司法解釋所稱的分居，是指夫妻之間已經(jīng)不再共同居住，處于各自相互獨(dú)立的狀態(tài)。分居是夫妻雙方的行為，對于分居行為的認(rèn)定，不能完全以他人是否看到或者知道為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以男女雙方行為表現(xiàn)和主觀意愿為判斷依據(jù)。本案雖然雙方還住在同一幢房子里，但真實(shí)的情況是雙方在一個(gè)房屋內(nèi)但已經(jīng)分開各自居住，在生活上沒有互相扶助，在經(jīng)濟(jì)上沒有互相往來，甚至夫妻之間連性生活也沒有。如果雙方對分居的事實(shí)沒有異議，分居行為是夫妻一方或雙方意思表示的結(jié)果，則完全可以認(rèn)定雙方已經(jīng)構(gòu)成分居。故我們傾向于第二種意見?！度嗣袼痉ā?002年第6期(總第461期)4、司法實(shí)踐中，對經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚，半年后再次起訴離婚，經(jīng)調(diào)解無效，一方堅(jiān)決要求離婚的，一般會(huì)認(rèn)定夫妻雙方無和好可能，感情確已破裂，判決準(zhǔn)予離婚，其主要法律依據(jù)主要是婚姻法第三十二條。但也有例外。5、如果婚姻一方當(dāng)事人起訴與對方離婚，而對方下落不明的，司法實(shí)踐中，一般可以采取公告送達(dá)的方式送達(dá)訴訟文書，并采取缺席判決的方式判決雙方離婚。但考慮到現(xiàn)實(shí)生活中人口流動(dòng)性比較強(qiáng)，公告送達(dá)的覆蓋面相對有限，且關(guān)系到婚姻當(dāng)事人的人身權(quán)利，因此，公告送達(dá)應(yīng)在窮盡其他送達(dá)方式的情形下方可適用，缺席判決離婚應(yīng)從嚴(yán)掌握。如果有證據(jù)證明對方已經(jīng)無音訊滿兩年，原告方可以依據(jù)民法通則及其意見的相關(guān)規(guī)定，向人民法院申請宣告失蹤。在此情況下，法院一般會(huì)依據(jù)婚姻法第三十二條第四款之規(guī)定判決離婚。6、鑒于生育子女目前還是我國多數(shù)家庭的重要職能之一，絕大多數(shù)夫妻期望能夠生育自己的孩子，享受天倫之樂，當(dāng)夫妻雙方的生育權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)有法律上的救濟(jì)途徑。如果法律上認(rèn)定妻子擅自中止妊娠不構(gòu)成對丈夫生育權(quán)的侵犯，而又不允許丈夫以此為理由提出離婚，實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)迫丈夫娶一個(gè)不愿生育的配偶，其后果即嚴(yán)重侵害了公民的生育權(quán)。因此，夫妻因是否生育問題產(chǎn)生糾紛、導(dǎo)致感情確已破裂的，應(yīng)作為離婚的法定理由之一。在調(diào)解無效時(shí)，人民法院可以按照《婚姻法》第三十二條“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”的規(guī)定判決準(zhǔn)予雙方離婚。7、注意：“感情確已破裂”具有一定的抽象性和概括性。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》(1989年12月13日最高人民法院頒布，法民發(fā)[1989]38號)規(guī)定“判斷夫妻感情是否確已破裂，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無和好的可能等方面綜合分析。”2001年修正后的《婚姻法》第三十二條列舉了應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚的六種情形，加上《婚姻法解釋》(三)第九條規(guī)定的情形，共七種。需要注意的是《婚姻法》對1989年《意見》中所規(guī)定的第7、9、10、12、13、14條做了部分修正。

(一)法律規(guī)定的感情破裂的離婚證據(jù)的收集技巧1.看分居時(shí)間——感情不和分居滿二年。2.看婚前是否對精神病有所隱瞞——隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。3.看是否有犯罪行為——一方被依法判處長期徒刑，或其違法，犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的；4.看有無禁止性結(jié)婚的疾病——一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病，或一方有生理缺陷，或其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的；(二)能夠證明對方有過錯(cuò)的離婚證據(jù)的收集技巧1.重婚、與他人同居的證明——提交上述行為相關(guān)的相片或居委會(huì)、村委會(huì)、公安機(jī)關(guān)出具的證明等離婚證據(jù)；2.家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的證明——提交法醫(yī)鑒定，提出證人；3.賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的證明——提交居委會(huì)或公安機(jī)關(guān)出具的證明，涉及行政處罰、刑事犯罪的，應(yīng)提交有關(guān)處罰決定或判決書。

本文依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》、最高院答復(fù)、人社部相關(guān)意見，歸納總結(jié)了工傷認(rèn)定情形中的一些要點(diǎn)，供實(shí)務(wù)中參考。一、七種直接認(rèn)定工傷的情形及認(rèn)定要點(diǎn)依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的法定情形有七種：（一）在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；【認(rèn)定要點(diǎn)】“三工”中最核心的因素的“工作原因”，是構(gòu)成工傷的充分條件，“工作場所”和“工作時(shí)間”更多的是證明工作原因的輔助因素，同時(shí)也對工作原因起補(bǔ)強(qiáng)的作用。在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)受到傷害，用人單位或者社會(huì)保險(xiǎn)行政部門沒有證據(jù)證明是非工作原因?qū)е碌?，則推定為工作原因，亦可認(rèn)定為工傷。在工作時(shí)間內(nèi)，職工來往于多個(gè)與其工作職責(zé)相關(guān)的工作場所之間的合理區(qū)域因工受到傷害的，可以認(rèn)定為工傷。職工在參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動(dòng)中受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)視為工作原因，但參加與工作無關(guān)的活動(dòng)除外。國務(wù)院法制辦公室對《關(guān)于職工參加單位組織的體育活動(dòng)受到傷害能否認(rèn)定為工傷的請示》的復(fù)函（國法秘函[2005]311號）認(rèn)為，作為單位的工作安排，職工參加體育訓(xùn)練活動(dòng)而受到傷害的，應(yīng)當(dāng)依照《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第(一)項(xiàng)中關(guān)于“因工作原因受到事故傷害的”的規(guī)定，認(rèn)定為工傷。（二）工作時(shí)間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；【認(rèn)定要點(diǎn)】所謂“預(yù)備性工作”，是指在工作前的一段合理時(shí)間內(nèi)，從事與工作有關(guān)的準(zhǔn)備工作。諸如運(yùn)輸、備料、準(zhǔn)備工具等。所謂“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理時(shí)間內(nèi)，從事與工作有關(guān)的收尾性工作，諸如清理、安全貯存、收拾工具和衣物等。（三）在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；【認(rèn)定要點(diǎn)】“因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害”包括兩層含義，一層是指職工因履行工作職責(zé)，使某些人的不合理的或違法的目的沒有達(dá)到，這些人出于報(bào)復(fù)而對該職工進(jìn)行的暴力人身傷害；另一層是指在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，職工因履行工作職責(zé)受到的意外傷害，諸如地震、廠區(qū)失火、車間房屋倒塌以及由于單位其他設(shè)施不安全而造成的傷害等。“因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害”中的因履行工作職責(zé)受到暴力傷害是指受到的暴力傷害與履行工作職責(zé)有因果關(guān)系。（四）患職業(yè)病的；【認(rèn)定要點(diǎn)】職業(yè)病必須是職工在職業(yè)活動(dòng)中引起的疾病。如果某人患有職業(yè)病目錄中規(guī)定的某種疾病，但不是在職業(yè)活動(dòng)中因接觸粉塵、放射性物質(zhì)或其他有毒、有害物質(zhì)等因素引起的，而是由于其居住環(huán)境周圍有生產(chǎn)有毒物品的單位引起的，那么，該人的這種疾病就不屬于工傷保險(xiǎn)條例中所稱的職業(yè)病。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門不再進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，可直接認(rèn)定工傷。（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；【認(rèn)定要點(diǎn)】因工外出期間包括1、職工受用人單位唱派或者因工作需要在工作場所以外從事與工作職責(zé)有關(guān)的活動(dòng)期間；2、職工受用人單位指派外出學(xué)習(xí)或者開會(huì)期間；3、職工因工作需要的其他外出活動(dòng)期間。職工因工作原因駐外，有固定的住所、有明確的作息時(shí)間，工傷認(rèn)定時(shí)按照在駐地當(dāng)?shù)卣９ぷ鞯那樾翁幚?。職工因工外出期間從事與工作或者受用人單位指派外出學(xué)習(xí)、開會(huì)無關(guān)的個(gè)人活動(dòng)受到傷害，不能認(rèn)定工傷。職工因工外出期間發(fā)生事故下落不明的，從事故發(fā)生當(dāng)月起3個(gè)月內(nèi)照發(fā)工資，從第4個(gè)月起停發(fā)工資，由工傷保險(xiǎn)基金向其供養(yǎng)親屬按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金。生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補(bǔ)助金的50%。職工被人民法院宣告死亡的，按照本條例第三十九條職工因工死亡的規(guī)定處理。最高人民法院行政審判庭關(guān)于職工外出學(xué)習(xí)休息期間受到他人傷害應(yīng)否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)（[2007]行他字第9號）認(rèn)為，職工受單位指派外出學(xué)習(xí)期間，在學(xué)習(xí)單位安排的休息場所休息時(shí)受到他人傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。最高人民法院行政審判庭關(guān)于職工因公外出期間死因不明應(yīng)否認(rèn)定工傷的答復(fù)（[2010]行他字第236號）認(rèn)為，職工因公外出期間死因不明，用人單位或者社會(huì)保障部門提供的證據(jù)不能排除非工作原因?qū)е滤劳龅?，?yīng)當(dāng)依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（五）項(xiàng)和第十九條第二款的規(guī)定，認(rèn)定為工傷。（六）在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的；【認(rèn)定要點(diǎn)】職工以上下班為目的、在合理時(shí)間內(nèi)往返于工作單位和居住地之間的合理路線，視為上下班途中?！吧舷掳嗤局小卑ǎ?、在合理時(shí)間內(nèi)往返于工作地與住所地、經(jīng)常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途2、在合理時(shí)間內(nèi)往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中；3、從事屬于日常工作生活所需要的活動(dòng)，且在合理時(shí)間和合理路線的上下班途中；4、在合理時(shí)間內(nèi)其他合理路線的上下班途中；“非本人主要責(zé)任”事故包括非本人主要責(zé)任的交通事故和非本人主要責(zé)任的城市軌道交通、客運(yùn)輪渡和火車事故?！敖煌ㄊ鹿省笔侵浮兜缆方煌ò踩ā返谝话僖皇艞l規(guī)定的車輛在道路上因過錯(cuò)或者意外造成的人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失事件?！败囕v”是指機(jī)動(dòng)車和非機(jī)動(dòng)車；“道路”是指公路、城市道路和雖在單位管轄范固但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。國務(wù)院法制辦對《關(guān)于職工違反企業(yè)內(nèi)部規(guī)定在下班途中受到機(jī)動(dòng)車傷害能否認(rèn)定為工傷的請示》的復(fù)函（國法秘函[2005]315號）中認(rèn)為，職工所受傷害只要符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的”規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。國務(wù)院法制辦公室對安徽省政府法制辦公室《關(guān)于〈工傷保險(xiǎn)條例〉第十四條第六項(xiàng)適用問題的請示》的復(fù)函（國法秘復(fù)函[2008]375號)認(rèn)為：職工李某從單位宿舍至其父母家的情形，屬于《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第六項(xiàng)規(guī)定的“在上下班途中”，認(rèn)定為工傷。（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。添加我個(gè)人微信號52388，可及時(shí)閱讀更多我的文章！注明“姓名-職務(wù)-單位”才會(huì)通過哦（已在朋友圈的勿重復(fù)加）！二、三種視同工傷的情形及認(rèn)定要點(diǎn)依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條規(guī)定，視同工傷的情形有三種：（一）在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；【認(rèn)定要點(diǎn)】“突發(fā)疾病”包括各類疾病，不要求與工作有關(guān)聯(lián)?！?8小時(shí)”的起算時(shí)間，以醫(yī)療機(jī)構(gòu)的初次診斷時(shí)間作為突發(fā)疾病的起算時(shí)間。注意：職工雖然是在工作時(shí)間和工作崗位突發(fā)疾病，經(jīng)過48小時(shí)搶救之后才死亡的，不屬于視同工傷的情形。（二）在搶險(xiǎn)救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的；【認(rèn)定要點(diǎn)】本項(xiàng)僅列舉了搶險(xiǎn)救災(zāi)這種情形，但凡是與搶險(xiǎn)救災(zāi)性質(zhì)類似的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于維護(hù)國家利益和維護(hù)公共利益的行為。維護(hù)國家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的，無需符合工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、工作原因等因素。最高人民法院關(guān)于審理與低溫雨雪冰凍災(zāi)害有關(guān)的行政案件若干問題座談會(huì)紀(jì)要（法[2008]139號）認(rèn)為，低溫雨雪冰凍災(zāi)害期間，用人單位為維護(hù)國家利益和公共利益的需要，在恢復(fù)交通、通信、供電、供水、排水、供氣、道路搶修、保障食品、飲用水、燃料等基本生活必需晶的供應(yīng)、組織營救和救治受害人員等過程中，臨時(shí)雇用員工受到傷害的，可視為工傷，參照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定進(jìn)行處理。（三）職工原在軍隊(duì)服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的?！菊J(rèn)定要點(diǎn)】已取得革命傷殘軍人證的職工在用人單位舊傷復(fù)發(fā)，一次性傷殘補(bǔ)助金不再享受，但其它工傷保險(xiǎn)待遇均可享受。三、不得認(rèn)定工傷或視同工傷的情形依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十六條的規(guī)定，職工有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：（一）故意犯罪的；【認(rèn)定要點(diǎn)】“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，井且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。“故意犯罪”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以刑事偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的生效法律文書或者結(jié)論性意見為依據(jù)。過失犯罪不影響工傷認(rèn)定，比如交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪。（二）醉酒或者吸毒的；【認(rèn)定要點(diǎn)】對于醉酒標(biāo)準(zhǔn)，可以參照《車輛駕駛?cè)藛T血砸、呼氣灑精含量i詞值與檢驗(yàn)》國家標(biāo)準(zhǔn)(GB19522-2004）。這一標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：駕駛?cè)藛T血被中的酒精含量大于（等于）20毫克／100毫升、小于80毫克／100毫升的行為屬于飲酒駕車，含量大于（等于）80毫克／100毫升的行為屬于醉酒駕車。公安機(jī)關(guān)交通管理部門、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等有關(guān)單位依法出具的檢測結(jié)論、診斷證明等材料，可以作為認(rèn)定醉酒的依據(jù)。（三）自殘或者自殺的。【認(rèn)定要點(diǎn)】“自踐”是指通過各種手段和方式傷害自己的身體，井造成傷害結(jié)果的行為。“自殺”是指通過各種手段和方式結(jié)束自己生命的行為。自殘或者自殺與工作沒有必然聯(lián)系，因此，不能認(rèn)定工傷。實(shí)務(wù)中比較難做得到的是怎么證明自殘或者自殺？