白旭飛

河南省鄭州市中原區(qū)人民法院行政判決書（2019）豫0102行初X號原告林X，男，****年**月**日出生，漢族，上海XXX網(wǎng)絡有限公司職員，住廣州市天河區(qū)。委托代理人白旭飛，河南鑫苑律師事務所律師。被告鄭州市工商行政管理局，住所地鄭州市二七區(qū)大學北路16號。法定代表人吳XX，職務局長。委托代理人仝XX，鄭州市工商行政管理局工作人員。委托代理人石XX，鄭州市工商行政管理局工作人員。第三人河南XX商貿(mào)有限公司，住所地鄭州市燕鳳路西、青年路北X號樓X單元X層XXX。原告林X訴被告鄭州市工商行政管理局工商登記一案，于2018年6月25日向本院提起行政訴訟。本院于當日立案后向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書。因河南XX商貿(mào)有限公司（以下簡稱XX公司）與本案被訴行政行為有利害關系，本院依法追加XX公司為第三人參加訴訟。本院依法組成合議庭，于2019年1月4日公開開庭審理了本案，原告委托代理人白旭飛，被告委托代理人仝XX、石XX到庭參加訴訟。第三人XX公司經(jīng)本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結。原告訴稱：原告因辦理貸款向銀行查詢個人征信，發(fā)現(xiàn)原告名下竟然登記有一家名為夕木公司的企業(yè)，才得知原告的個人身份信息被他人冒用注冊公司。原告工作和生活均在廣東，之前有過丟失身份證的經(jīng)歷，從未去過鄭州設立過XX公司，也從未將身份證交付他人設立XX公司。該公司的設立系他人冒用原告身份信息并假冒原告簽字至被告處申請設立登記的虛假設立登記，已經(jīng)嚴重影響了原告的工作和生活。為維護原告的合法權益，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》等法律、法規(guī)的規(guī)定特訴至貴院，請求依法撤銷被告作出的將原告登記為XX公司法定代表人、股東、執(zhí)行董事、總經(jīng)理的行為；2.本案的訴訟費、鑒定費由被告承擔。原告向本院提交以下證據(jù)：1.報警回執(zhí)、居民身份證掛失申報回執(zhí)；2.企業(yè)信用信息公示報告；3.北京明正司法鑒定中心作出的京正司鑒[2018]文鑒字257號司法鑒定意見書。證據(jù)1-3證明在被告登記使用的原告身份證在2015年4月27日丟失，被他人冒用設立登記公司；首次股東會決議和2015年7月9日同一天提交的設立登記材料中林X的簽字均不是本人原告本人所簽，原告對設立登記為法定代表人、股東等事宜毫不知情。被告辯稱：一、被告對XX公司作出的設立登記行為事實清楚、程序正當、適用法律正確，且已盡到形式審查義務，原告的訴求無事實和法律依據(jù)。2014年3月國家工商總局制定的內資企業(yè)登記提交材料規(guī)范規(guī)定，有限責任公司設立登記提交材料規(guī)范：1.公司登記（備案）申請書；2.指定代表或者共同委托代理人授權委托書及指定代表或委托代理人的身份證件復印件;3.全體股東簽署的公司章程;4.股東的主體資格證明或自然人身份證件復印件。法律法規(guī)規(guī)定的資格證明。5.董事、監(jiān)事和經(jīng)理的任職文件（股東會決議由股東簽署，董事會決議由公司董事簽字）及身份證件復印件;6.法定代表人任職文件（股東會決議由股東簽署，董事會決議由公司董事簽字）及身份證件復印件;7.住所使用證明;8.企業(yè)名稱預先核準通知書。9.法律、行政法規(guī)和國務院決定規(guī)定設立有限責任公司必須報經(jīng)批準的，提交有關的批準文件或者許可證件復印件;10.公司申請登記的經(jīng)營范圍中有法律、行政法規(guī)和國務院決定規(guī)定必須在登記前報經(jīng)批準的項目，提交有關批準文件或者許可證件的復印件。2015年7月9日申請人林X、陳XX指定代表人或者共同委托代理人敖X向被告提交的材料有：1.公司登記（備案）申請書；2.指定代表或者共同委托代理人授權委托書及指定代表或委托代理人的身份證件復印件；3.法定代表人信息及董事、監(jiān)事、經(jīng)理信息；4.首次股東會決議；5.全體股東簽署的公司章程；6.住所使用證明；7.企業(yè)名稱預先核準通知書。被告根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國公司登記管理條例》、國家工商總局制定的《內資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》，經(jīng)形式審查，申請人的申請文件、材料齊全，符合法定形式后才慎重做出了準予設立登記的核準并發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照，完全符合法律規(guī)定。因此，被告認為對XX公司作出的設立登記行為事實清楚，程序正當，適用法律正確，且已盡到審慎審查義務。另根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第三十一條的規(guī)定，申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。公司登記管理條例第二條第二款規(guī)定：“申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責?！北桓嬖谑芾砩暾垥r，只對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查，而材料是否真實完全是當事人的責任，被告對夕木公司作出的設立登記符合法律規(guī)定。二、本案實質是原告與公司、股東之間的民事糾紛，應當首先通過民事訴訟解決、根據(jù)《國務院關于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)【2014】7號）第三條第三項：“尊重市場主體民事權利，工商行政管理機關對工商登記環(huán)節(jié)中的申請材料實行形式審查。股東與公司、股東與股東之間因工商登記爭議引發(fā)民事糾紛時，當事人依法向人民法院提起民事訴訟，尋求司法救濟?！钡囊?guī)定，此糾紛應當通過民事訴訟解決。綜上所述，被告對XX公司作出的設立登記行為事實清楚、程序正當、適用法律正確，且已盡到審慎審查義務，請求依法駁回原告的訴訟請求。被告向本院提交以下證據(jù)：1.公司設立登記審核表；2.公司登記（備案）申請書；3.指定代表或者共同委托代理人授權委托書；4.法定代表人信息；5.董事、監(jiān)事、經(jīng)理信息；6.首次股東會決議；7.企業(yè)登記證照頒發(fā)及歸檔記錄表；8.準予設立/開業(yè)登記通知書；9.企業(yè)名稱預先核準通知書；10.公司章程；11.房屋租賃協(xié)議；12.認繳大額注冊資本風險揭示書；13.營業(yè)執(zhí)照。證據(jù)1-13證明XX公司設立登記時提交的申請材料齊全，符合法律規(guī)定，被告核準其設立登記系依法作出。依據(jù)：1.《公司登記管理條例》（2014修訂版）；2.工商總局關于印發(fā)《內資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》和《內資企業(yè)登記文書規(guī)范》的通知（工商企字【2014】29號）；3.國務院關于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知（國發(fā)【2014】7號）。以上依據(jù)證明XX公司設立登記時提交的申請材料齊全，符合法律規(guī)定。被告核準其設立登記系依法作出。工商登記過程中登記機關行使的是形式審查，已盡到法定審查職責。第三人XX公司未提交陳述意見及證據(jù)。經(jīng)庭審質證，原告對被告提交的證據(jù)的質證意見如下：對證據(jù)1-6、10、11、12真實性不予認可，原告的簽名均系偽造，對7、8、9、13合法性不予認可，應予以撤銷。被告對原告提交的證據(jù)的質證意見如下：證據(jù)1中報警回執(zhí)不顯示報案原因，對居民身份證掛失申報回執(zhí)未加蓋印章，證據(jù)1不能確定其身份證丟失的真實性。對證據(jù)2、3無異議。本院對上述證據(jù)的認定如下：結合原告提交的鑒定意見,XX公司設立工商登記材料中首次股東決議中林X簽名非其本人所簽，故本院對被告提交的證據(jù)中將原告登記為XX公司法定代表人、股東、執(zhí)行董事、總經(jīng)理相關證據(jù)不予認定。對被告提交的其他證據(jù)，原告不予認可，本院將綜合予以認定。被告雖然對原告提交的證據(jù)1提出異議，因該證據(jù)與本案具有關聯(lián)性且與其他證據(jù)相互印證，故本院對原告的證據(jù)予以采信。根據(jù)上述有效證據(jù)及當事人的陳述，本院認定以下事實：2015年7月9日，第三人XX公司委托敖X向被告申請XX公司設立登記，并向被告提交了以下材料：公司登記（備案）申請書，指定代表或者共同委托代理人授權委托書，法定代表人信息，董事、監(jiān)事、經(jīng)理信息（包含原告身份信息印件）,企業(yè)名稱預先核準申請書，首次股東會決議，XX公司章程，房屋租賃協(xié)議等。被告經(jīng)審核認為符合法律規(guī)定，對XX公司予以登記，將原告登記為XX公司的法定代表人、股東、執(zhí)行董事及總經(jīng)理。后原告起訴被告至本院，要求撤銷相關工商登記。本案在審理過程中，根據(jù)原告的申請，本院委托北京明正司法鑒定中心對XX公司工商登記檔案中日期為2015年7月9日首次股東決議中落款（自然人）簽名處“林X”的簽名是否系原告本人書寫進行筆跡司法鑒定。2018年9月27日該鑒定所作出京正司鑒[2018]文鑒字257號書司法鑒定意見書，鑒定意見為：該處“林X”的簽名與林X本人提供的對比樣本不是同一人所書寫。原告稱因預交鑒定費用問題，未對第三人夕木公司登記（備案）申請書，指定代表或者共同委托代理人授權委托書，法定代表人信息，董事、監(jiān)事、經(jīng)理信息,企業(yè)名稱預先核準通知書，XX公司章程，房屋租賃協(xié)議，認繳大額注冊資本風險提示書等6處有“林X”簽名進行鑒定，但稱該6處簽名亦不是原告本人書寫，被告對此不持異議。本院認為：《中華人民共和國公司登記管理條例》第二條第二款規(guī)定，申請辦理公司登記申請人應當對申請文件、材料的真實性負責，即要求申請人承擔提供真實的文件、材料的責任。該條例第二十條規(guī)定：“申請設立公司應當向公司登記機關提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的設立登記申請書；（二）指定代表或者共同委托代理人的證明；（三）公司章程；（四）股東的主體資格證明或者自然人身份證明；（五）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明；（六）公司法定代表人任職文件和身份證明；（七）企業(yè)名稱預先核準通知書；（八）公司住所證明；（九）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件?！北景钢校琗X公司向被告提交了上述規(guī)定申請設立公司要求提交的材料，被告根據(jù)XX公司提交的材料進行了形式審查，認為材料齊全、符合法律規(guī)定的要求，遂作出設立登記，并辦理相關手續(xù)。被告依法盡到了必要的形式審查義務，程序符合法律規(guī)定，適用法律亦無不當。在本案訴訟中，原、被告均認可XX公司公司申請設立登記時相關材料中涉及原告的簽名均非原告本人所簽，即第三人XX公司提交的將原告登記為該公司法定代表人、股東、執(zhí)行董事及總經(jīng)理的材料存在虛假。故被告將原告登記為XX公司股東的行為所依據(jù)的事實錯誤、證據(jù)不足應予以撤銷。綜上所述，原告要求撤銷涉案相關工商登記的訴訟請求理由成立，本院對其訴訟請求予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一項之規(guī)定，判決如下：撤銷被告鄭州市工商行政管理局作出的將原告登記為第三人河南XX商貿(mào)有限公司法定代表人、股東、執(zhí)行董事及總經(jīng)理的工商登記。案件受理費50元、公告費260元、鑒定費2700元由被告鄭州市工商行政管理局負擔。如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內提起上訴，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于河南省鄭州市中級人民法院。審判長劉黎青審判員鐵瑩瑩審判員李寧二〇一九年三月五日書記員吉利附：本判決適用的相關法律依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權的；（五）濫用職權的；（六）明顯不當?shù)摹！吨腥A人民共和國公司登記管理條例》第二條有限責任公司和股份有限公司（以下統(tǒng)稱公司）設立、變更、終止，應當依照本條例辦理公司登記。申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責。第二十條設立有限責任公司，應當由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記。設立國有獨資公司，應當由國務院或者地方人民政府授權的本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構作為申請人，申請設立登記。法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定設立有限責任公司必須報經(jīng)批準的，應當自批準之日起90日內向公司登記機關申請設立登記；逾期申請設立登記的，申請人應當報批準機關確認原批準文件的效力或者另行報批。申請設立有限責任公司，應當向公司登記機關提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的設立登記申請書；（二）全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；（三）公司章程；（四）股東的主體資格證明或者自然人身份證明；（五）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明；（六）公司法定代表人任職文件和身份證明；（七）企業(yè)名稱預先核準通知書；（八）公司住所證明；（九）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定設立有限責任公司必須報經(jīng)批準的，還應當提交有關批準文件。

【基本案情】被告建筑公司于2006年8月成立，原告王某以30萬元的入股額作為被告建筑公司原始股東之一，出資比例為10%。2007年7月，被告建筑公司召開董事會，并形成董事會決議，決議內容：經(jīng)全體董事一致同意，作出如下決議：1、選舉本公司董事長為王某，為本公司法定代表人。2、選舉本公司副董事長為趙某、周某。3、董事會聘任本公司經(jīng)理為范某、郭某。原告王某開始擔任被告建筑公司的董事長。原告王某在擔任董事長期間，全面負責被告建筑公司日常管理工作及安全生產(chǎn)工作。被告建筑公司未另行聘請總經(jīng)理等高級管理人員對公司日常事務進行管理。2012年9月被告建筑公司召開股東會，并形成股東會決議，選舉趙某為董事長，原告王某不再擔任被告建筑公司的董事長。2012年10月被告建筑公司作出《解除勞動關系通知》，載明：“經(jīng)公司股東會決定，自2012年10月8日起與你解除勞動關系。請你在收到本通知書后在5日內立即著手辦理離職交接手續(xù)。并在交接后，依法核算經(jīng)濟補償金。相關工資與可能存在的經(jīng)濟補償金須在離職交接完成后方予以計發(fā)?！痹摗督獬齽趧雨P系通知》通過郵寄方式向原告王某送達，原告王某于2012年10月10日收到。2013年1月原告王某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求被告建筑公司支付其違法解除勞動關系的賠償金5萬元。該委于2013年3月作出仲裁裁決書，裁決駁回原告王某的仲裁請求。原告王某不服該裁決，遂起訴至本院，要求判決被告客運公司支付其違法解除勞動關系的賠償金5萬元。另，原告王某在職期間每月領取被告建筑公司支付的工資，且與被告建筑公司簽訂了安全管理責任書或安全管理（生產(chǎn)）目標責任書。被告建筑公司辯稱，原告王某是我公司的原始股東，我公司并未與原告王某形成勞動法意義上的勞動關系。原告王某作為我公司董事長系基于我公司股東的信任由股東會選舉產(chǎn)生，與我公司股東形成的是委托關系。雖然我公司章程規(guī)定董事長的報酬，但該報酬是對其管理公司的補償，而不是工資。原告王某在我公司選舉落選后，拒絕向我公司交出證件、印章等資料，并拒絕向我公司移交相關管理工作。我公司在原告王某的脅迫下向其出具了《解除勞動關系通知》，且該《解除勞動關系通知》的實質解除的是對原告王某擔任董事長的委托授權關系，而不是勞動法意義上的勞動關系，更不構成違法解除勞動關系。【案件焦點】原告王某作為被告建筑公司的股東在擔任董事長職務期間是否與被告建筑公司建立勞動關系?！静门幸肌糠ㄔ簩徖碚J為，《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。雖然《中華人民共和國公司法》規(guī)定董事長由董事會選舉產(chǎn)生，并圍繞董事長職務設置了權利義務，但當董事長在擔任董事長職務的同時作為公司普通勞動者履行了勞動法意義上的勞動內容時，其應與公司建立《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定的勞動關系。原告在擔任被告建筑公司董事長期間，除了作為被告的法定代表人對外代表該公司處理公司事務外，還全面負責被告日常管理及安全生產(chǎn)工作，這一具體工作內容是被告的業(yè)務組成部分。原告在履行職責期間需要接受被告的勞動管理，受被告的規(guī)章制度約束，且被告按月向原告支付了勞動報酬。以上特征符合勞動關系建立的條件，故原告與被告公司建立了勞動關系。原告被選舉為董事長后，開始擔任被告董事長并實際負責被告安全生產(chǎn)及日常管理工作，故確認原告與被告建立勞動關系?！静门薪Y果】依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第四十七條第一款、第三款、第八十七條、第九十七條第三款、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條、《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條、第九十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，法院判決如下：限被告于本判決生效后7日內支付原告王某違法解除勞動關系的賠償金5萬元。被告不服一審判決，向二審法院提起上訴。二審法院查明的事實與一審法院查明的事實一致，亦認為王某與建筑公司建立了勞動關系。【律師評案】因原告王某在擔任被告董事長期間，除了作為被告的法定代表人對外代表該公司處理公司事務外，還全面負責被告建筑公司日常管理及安全生產(chǎn)工作，這一具體工作內容是被告建筑公司的業(yè)務組成部分。原告王某在履行職責期間須接受被告建筑公司的勞動管理，受被告建筑公司的規(guī)章制度約束，且被告按月向原告支付了勞動報酬。以上特征符合勞動關系建立的條件。

【基本案情】張某因喜歡自駕游，加入某地車友群，群成員為本地車友共計147名。原告張某與被告趙某系該群成員，經(jīng)常發(fā)表意見，探討旅游事宜，2018年12月20日晚，因旅游地點事宜，原、被告之間意見分歧，爭論較激烈，21時許，被告在群內發(fā)表攻擊性言論，無端指責原告，并連續(xù)發(fā)六條消息，語言中帶有侮辱原告人格的詞語，致使原告在車友群中名譽受損，社會評價降低，原告訴至法院，要求被告在微信群中向原告賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，并判令被告賠償原告精神損失撫慰金2000元?！静门薪Y果】法院經(jīng)審理認為：公民的名譽權依法受法律保護。依照法律規(guī)定，以書面或口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽的，應當認定為侵犯他人名譽權。本案中，被告在有147名群成員的朋友圈內，發(fā)送帶有侮辱原告人格內容的信息，侵犯了原告的名譽權，依法應承擔相應的民事責任。因被告使用手機短信的形式實施侵權行為，屬于在有限人群中造成影響，依照法律規(guī)定，消除影響、恢復名譽的范圍，一般應與侵權所造成的不良影響的范圍相當；因此，故原告要求被告以手機短信的形式在該147人的業(yè)主群向原告賠禮道歉、消除影響、恢復名譽的訴訟請求，符合法律規(guī)定，本院依法予以支持。關于原告要求的精神損害賠償2000元，本院認為，被告的侵權行為，造成原告的一定的精神痛苦，但未達到法律規(guī)定嚴重程度，因此，該請求本院依法不予支持。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百零九條、一百一十條，《侵權責任》第六條、第十十五條之規(guī)定，判決如下：被告趙某于本判決生效后十日內以手機短信的形式在某車友群中向原告賠禮道歉、消除影響、恢復名譽（內容須法院審核）。駁回原告張某的其他訴訟請求?！静门欣碛伞抗瘛⒎ㄈ讼碛忻u權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、毀謗等方式損害公民、法人的名譽。公民的名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽，消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。隨著智能手機的普及，微信朋友圈成每個人的小天地，隨手上傳一段小視頻、幾張照片，在里面吐吐槽、發(fā)發(fā)牢騷很正常。但是，朋友圈并不是法外之地，在朋友圈也不能隨心所欲地發(fā)東西，否則就可能因言論不當引發(fā)不必要的麻煩。

一、合法發(fā)包1、建設單位對建筑工程依法招標發(fā)包；2、建設單位對不適于招標發(fā)包的建筑工程可以直接發(fā)包。違法發(fā)包1、建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質的施工單位、個人；2、建設單位將工程肢解后進行發(fā)包的。存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：（1）建設單位將工程發(fā)包給個人的；（2）建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；（3）未履行法定發(fā)包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的；（4）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；（5）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專業(yè)承包單位的；（6）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；（7）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。二、分包的類型1、專業(yè)分包；2、勞務分包；合法分包1、總包單位將總承包合同中約定的專業(yè)工程進行分包給均有相應資質的施工單位；2、總包單位將總承包合同中未約定，但建設單位認可的專業(yè)工程分包給具有相應資質的施工單位；3、總辦單位和分包人將承包的工程中勞務部分分包給具有相應資質的勞務企業(yè)；違法分包1、總包單位將總包合同約定的專業(yè)分包工程和承辦施工范圍內的勞務部分分包給不具有相應資質的分包人；2、工程專業(yè)分包人將施工范圍內的勞務部分分包給不具有相應資質的分包人；3、總承包合同中未約定、建設單位也未認可，總包單位將專業(yè)工程分包給分包人的行為；4、再分包的行為存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）施工單位將工程分包給個人的；（2）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產(chǎn)許可的單位的；（3）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；（6）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；（7）勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。三、轉包行為1、自己不履行合同，總包單位將承包的工程全部發(fā)包給其他承辦人的；2、自己不履行合同，總包單位將承包的工程肢解后發(fā)包給其他人的；3、總包單位分包后，未在項目現(xiàn)場設立項目管理機構或者設立的管理機構項但管理機構主要人員不是總承辦單位員工的。存在下列情形之一的，屬于轉包：（1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（2）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；（3）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；（4）施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；（5）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（6）施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。四、掛靠行為單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。存在下列情形之一的，屬于掛靠：（1）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（3）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；（4）勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；（5）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；（6）實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（7）合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

二、關于公司糾紛案件的審理會議認為，審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟活力，增強投資創(chuàng)業(yè)信心，具有重要意義。要依法協(xié)調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。（一）關于“對賭協(xié)議”的效力及履行實踐中俗稱的“對賭協(xié)議”，又稱估值調整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕斯镜墓乐颠M行調整的協(xié)議。從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規(guī)定，還應當適用公司法的相關規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協(xié)議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規(guī)則：5.【與目標公司“對賭”】投資方與目標公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據(jù)《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據(jù)《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。（二）關于股東出資加速到期及表決權6.【股東出資應否加速到期】在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償?shù)狡趥鶆諡橛桑埱笪磳贸鲑Y期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償?shù)膫鶆粘袚a充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；（2）在公司債務產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。7.【表決權能否受限】股東認繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問題，應當根據(jù)公司章程來確定。公司章程沒有規(guī)定的，應當按照認繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院應當審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。（三）關于股權轉讓8.【有限責任公司的股權變動】當事人之間轉讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)生效的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。9.【侵犯優(yōu)先購買權的股權轉讓合同的效力】審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優(yōu)先購買權為由認定股權轉讓合同無效。準確理解該條規(guī)定，既要注意保護其他股東的優(yōu)先購買權，也要注意保護股東以外的股權受讓人的合法權益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權受讓人訂立的股權轉讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權，在其主張按照股權轉讓合同約定的同等條件購買股權的情況下，應當支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權的，雖然股東以外的股權受讓人關于繼續(xù)履行股權轉讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。（四）關于公司人格否認公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任，是股東有限責任的例外情形，旨在矯正有限責任制度在特定法律事實發(fā)生時對債權人保護的失衡現(xiàn)象。在審判實踐中，要準確把握《公司法》第20條第3款規(guī)定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益的情況下，才能適用。損害債權人利益，主要是指股東濫用權利使公司財產(chǎn)不足以清償公司債權人的債權。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務承擔連帶清償責任，而其他股東不應承擔此責任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實、法律關系,突破股東對公司債務不承擔責任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔連帶責任。人民法院在個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人，不當然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續(xù)。如果其他債權人提起公司人格否認訴訟，已生效判決認定的事實可以作為證據(jù)使用。四是《公司法》第20條第3款規(guī)定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據(jù)查明的案件事實進行綜合判斷，既審慎適用，又當用則用。實踐中存在標準把握不嚴而濫用這一例外制度的現(xiàn)象，同時也存在因法律規(guī)定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現(xiàn)象，均應當引起高度重視。10.【人格混同】認定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分。在認定是否構成人格混同時，應當綜合考慮以下因素：（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯(lián)公司無償使用，不作財務記載的；（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；（5）公司的財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。在出現(xiàn)人格混同的情況下，往往同時出現(xiàn)以下混同：公司業(yè)務和股東業(yè)務混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關鍵要審查是否構成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。11.【過度支配與控制】公司控制股東對公司過度支配與控制，操縱公司的決策過程，使公司完全喪失獨立性，淪為控制股東的工具或軀殼，嚴重損害公司債權人利益，應當否認公司人格，由濫用控制權的股東對公司債務承擔連帶責任。實踐中常見的情形包括：（1）母子公司之間或者子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或者子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或者類似的公司，逃避原公司債務的；（4）先解散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或者相似的經(jīng)營目的另設公司，逃避原公司債務的；（5）過度支配與控制的其他情形?？刂乒蓶|或實際控制人控制多個子公司或者關聯(lián)公司，濫用控制權使多個子公司或者關聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務、非法經(jīng)營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認子公司或者關聯(lián)公司法人人格，判令承擔連帶責任。12.【資本顯著不足】資本顯著不足指的是，公司設立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。由于資本顯著不足的判斷標準有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營方式相區(qū)分，因此在適用時要十分謹慎，應當與其他因素結合起來綜合判斷。13.【訴訟地位】人民法院在審理公司人格否認糾紛案件時，應當根據(jù)不同情形確定當事人的訴訟地位：（1）債權人對債務人公司享有的債權已經(jīng)由生效裁判確認，其另行提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列股東為被告，公司為第三人；（2）債權人對債務人公司享有的債權提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列公司和股東為共同被告；（3）債權人對債務人公司享有的債權尚未經(jīng)生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。（五）關于有限責任公司清算義務人的責任關于有限責任公司股東清算責任的認定，一些案件的處理結果不適當?shù)財U大了股東的清算責任。特別是實踐中出現(xiàn)了一些職業(yè)債權人,從其他債權人處大批量超低價收購僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業(yè)提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任。有的人民法院沒有準確把握上述規(guī)定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務”的小股東或者雖“怠于履行義務”但與公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關系的小股東對公司債務承擔遠遠超過其出資數(shù)額的責任，導致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。需要明確的是，上述司法解釋關于有限責任公司股東清算責任的規(guī)定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：14.【怠于履行清算義務的認定】公司法司法解釋（二）第18條第2款規(guī)定的“怠于履行義務”，是指有限責任公司的股東在法定清算事由出現(xiàn)后，在能夠履行清算義務的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務，或者因過失導致無法進行清算的消極行為。股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。15.【因果關系抗辯】有限責任公司的股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。16.【訴訟時效期間】公司債權人請求股東對公司債務承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經(jīng)超過訴訟時效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實的，人民法院依法予以支持。公司債權人以公司法司法解釋（二）第18條第2款為依據(jù)，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任的，訴訟時效期間自公司債權人知道或者應當知道公司無法進行清算之日起計算。（六）關于公司為他人提供擔保關于公司為他人提供擔保的合同效力問題，審判實踐中裁判尺度不統(tǒng)一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以規(guī)范。對此，應當把握以下幾點：17.【違反《公司法》第16條構成越權代表】為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經(jīng)授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據(jù)《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。18.【善意的認定】前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯(lián)擔保和非關聯(lián)擔保的決議機關作出了區(qū)別規(guī)定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯(lián)擔保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯(lián)擔保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規(guī)定的除外。債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。19.【無須機關決議的例外情況】存在下列情形的，即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：（1）公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務的銀行或者非銀行金融機構；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權人提供擔保；（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關系；（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。20.【越權擔保的民事責任】依據(jù)前述3條規(guī)定，擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持。21.【權利救濟】法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。22.【上市公司為他人提供擔?！總鶛嗳烁鶕?jù)上市公司公開披露的關于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。23.【債務加入準用擔保規(guī)則】法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規(guī)則處理。（七）關于股東代表訴訟24.【何時成為股東不影響起訴】股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。25.【正確適用前置程序】根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果查明的相關事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。26.【股東代表訴訟的反訴】股東依據(jù)《公司法》第151條第3款的規(guī)定提起股東代表訴訟后，被告以原告股東惡意起訴侵犯其合法權益為由提起反訴的，人民法院應予受理。被告以公司在案涉糾紛中應當承擔侵權或者違約等責任為由對公司提出的反訴，因不符合反訴的要件，人民法院應當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。27.【股東代表訴訟的調解】公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調解損害公司利益，人民法院應當審查調解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調解書予以確認。至于具體決議機關，取決于公司章程的規(guī)定。公司章程沒有規(guī)定的，人民法院應當認定公司股東（大）會為決議機關。（八）其他問題28.【實際出資人顯名的條件】實際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責任公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規(guī)定為由抗辯的，人民法院不予支持。29.【請求召開股東（大）會不可訴】公司召開股東（大）會本質上屬于公司內部治理范圍。股東請求判令公司召開股東（大）會的，人民法院應當告知其按照《公司法》第40條或者第101條規(guī)定的程序自行召開。股東堅持起訴的，人民法院應當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

很多人在向開發(fā)商購買車位時，會驚奇的發(fā)現(xiàn)，自己與開發(fā)商簽訂的合同是車位使用權轉讓協(xié)議而不是車位買賣協(xié)議，這是為什么？一般開發(fā)商出售的車位可分為能辦理產(chǎn)權證的車位和不能辦理產(chǎn)權證的車位兩種。凡是小區(qū)規(guī)劃圖中顯示為規(guī)劃的車位是可以辦理產(chǎn)權證的，因為此類車位是按照規(guī)劃由開發(fā)商投資建設、所占土地歸開發(fā)商使用并未計入公攤，建成后所有權也就歸開發(fā)商所有，自然開發(fā)商有權買賣，雙方達成交易后，可以取得車位產(chǎn)權證。不能辦理產(chǎn)權證的車位也有兩種，一種是占用小區(qū)公共用地劃定的停車位，因為其占用的是公共用地，該車位歸全體業(yè)主所有，按照《物權法》第七十四條規(guī)定“建筑區(qū)劃內，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。業(yè)主、業(yè)主大會和物業(yè)管理企業(yè)同意后，按照規(guī)定辦理有關手續(xù)，業(yè)主所得收益應當主要用于專項維修資金，也可以按照業(yè)主大會的決定使用。”的相關規(guī)定，該類車位應歸全體業(yè)主使用，開發(fā)商無權出售，所以即便部分開發(fā)商私自出售了，因為其不合法性，自然就無法辦理個人的車位產(chǎn)權證了。還有一種是人防工程內劃定的停車位，這也是大部分開發(fā)商對外銷售的主要車位來源，該車位因為占用的是人防工程，歸政府管理使用，所以也就無法辦理產(chǎn)權證?！度嗣穹揽辗ā返谖鍡l規(guī)定“國家對人民防空設施建設按照有關規(guī)定給予優(yōu)惠。國家鼓勵、支持企業(yè)事業(yè)組織、社會團體和個人，通過多種途徑，投資進行人民防空工程建設；人民防空工程平時由投資者使用管理，收益歸投資者所有。”這也是開發(fā)商對外轉讓車位使用權的主要法律依據(jù)。既然占用人防工程設置的車位，開發(fā)商有權使用管理，且收益也歸開發(fā)商所有，那開發(fā)商對外轉讓車位使用權也就屬于合法行為了，但是關于車位使用權的年限，到底是多長時間呢？買受人如果購買的是人防工程類型的車位，仔細查看自己的合同就會發(fā)現(xiàn)，在使用年限條款中，有的約定的是與購買的房屋使用年限一致，也有的約定是與土地使用年限一致70年使用權。其實這樣約定都是不恰當，甚至不合法的。買受人購買了房屋后，取得是房屋的所有權，所有權是沒有年限限制的，只是房屋占用的土地有使用年限限制。依據(jù)《物權法》第一百四十九條第一款規(guī)定“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期?！彼园凑丈鲜龇梢?guī)定，住宅占用的土地到期后是自動延期的，那么購買的車位的使用權也就是無限期的了，顯然這樣是不合理的。依據(jù)《合同法》第二百一十四條規(guī)定“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年?！钡诙僖皇鍡l規(guī)定“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”。車位使用權轉讓協(xié)議也是租賃合同的一種情形，是買受人租賃劃定車位內的空間用于停車使用，該行為應受合同法中關于租賃行為的法律規(guī)定約束，所以將車位使用權期限約定70年或與購買房屋的使用權一致顯然是違反法律規(guī)定的。使用期超過二十年后，購買人需要與開發(fā)商重新簽訂二十年的使用協(xié)議，否則協(xié)議就成為了不定期租賃合同，開發(fā)商可隨時終止合同。而且從另一方面車位畢竟占用的是防控工程，戰(zhàn)時政府是有權收回，用于防控用途的，所以購買人防車位是否劃算，只能自己知道了。