吳宇

——析一起因信用卡被冒用而引起的財產(chǎn)損害賠償案中原告的主體資格案情簡介：張某（本案原告）于1999年9月向中國銀行江蘇省分行（下稱中行）申辦長城信用卡彩照金卡，2001年9月12日，在信用卡的效期內，原告的信用卡被盜，原告采取了及時掛失、向公安報案等防范措施。原告后發(fā)現(xiàn)其卡在某商場（本案被告）被冒用四筆，總計金額10655.07元，原告被冒用前信用卡帳戶余額為997.01元，因被冒用至使卡帳戶透支9658.06元?，F(xiàn)原告認為被告未盡審查義務，即未核對信用卡背面的簽字、彩照及證件等，以此為由要求被告承擔賠償責任。在本案訴訟之前，因張某未按中行的要求補透支款9658.06元及透支息，中行訴至白下區(qū)人民法院，要求張某立即補足透支款，法院以張某違反信用卡合同約定為由判決張某承擔一切透支款本息，此判決現(xiàn)已生效，但張某尚未償付。案件類別：本案是侵權之訴，此觀點已被法院采納。本案的案由即為“財產(chǎn)損害賠償”，原告與被告之間無合同關系，原告認為，被告違規(guī)受理信用卡是無法律根據(jù)的，原告的訴請符合侵權之訴的要求。案件分析：侵權在法律上的構成要件是：一、行為違法，二、有損害的事實，三、違法行為與損害的事實之間有因果關系。法院需從以上三人方面判斷，才能確認被告是否承擔侵權責任。上述構成侵權三個方面中，‘一’、‘三’有待原被告雙方舉證質證。本案中，因被冒用總額中，原告帳戶的997.01已被中行扣除，為原告的損失，原告可以通過訴訟形式向被告主張，此點無任何爭議。有爭議的為原告應償還而未償還中行的9658.06元，在本訴中如不能確定為因被告侵權而引起原告的損失，原告是否無權主張，還是原告按判決書償還后才能取得向金鷹主張的主體資格？下面試就本案的具體情況分析。信用卡的使用存在若干個法律關系，與本案有關的是：1，中行與原告的信用卡服務合同關系，即中行負責代理結算。在原告信用卡余額范圍內，原告在中行的網(wǎng)點及商戶使用時，中行提供帳戶結算服務；2，中行與原告的貸款合同關系，即中行在原告信用卡帳戶無余額時提供小額消費貸款，以供原告使用，這也是信用卡的主要功能。原告有義務按約定期限、利率還款；3，中行與被告的委托代理關系，即客戶持有的長城信用卡，被告必須按與中行訂立的特約商戶合同受理，不得拒收；4，原告與被告的買賣合同關系。（下稱法律關系1、2、3或4）本案中，被冒用的四筆，總額為10655.07元已支給被告，目前被告并無損失，因此被冒用金額而造成原告的信用卡透支。以上無疑異，有疑異的是，誰支付了這筆錢（9658.06元）給被告？付款人不是中行即是原告，兩者必居其一。筆者認為付款人為原告，即下述觀點二。觀點一：付款人是中行因為目前為止，雖有法院的判決書，確定原告是債務人，應承擔所有透支的本息及訴訟費用，但中行目前為止仍未執(zhí)行到位。原告目前沒有還中行透支款，并無損失，就無權向被告主張。觀點二：付款人是原告剩余的9658.06元的支付，存在著法律關系‘1’、‘2’、‘3’。表現(xiàn)為，因為中行代原告支付了997.01元后，其信用卡帳戶余額為零，因為信用卡具有小額信貸功能，因此，中行向原告貸款9658.06元，然后以原告的名義，而非中行的名義支付給了被告。買賣合同的特點，賣方的主要義務是按合同交貨，而買方的義務是按合同給付貨款，中行作為付款人是無法律依據(jù)的。中行作為第三者，在本案中，即使認定為代付，也是代買方付，仍是以買方的名義支付的。從中行的帳務處理來看，997.01元僅涉及原告及被告的帳戶，而9658.06元則涉及中行的貸款帳戶、原告的帳戶、被告的帳戶。以上業(yè)務流程中，存在著邏輯關系，即，被告憑簽購單向中行要求付款，中行進行判斷：如果原告帳上有余額，在余額范圍內提供結算服務，中行作為代理人，從原告帳戶上劃出，劃入被告帳戶。如果原告帳戶余額不足，則：中行提供貨款給原告，以原告的名義支付給被告。同時，將此貸款計入原告的信用卡帳戶，即通常所說的透支。綜上所述，原告是實際的付款人，因原告認為被告操作不當而致使原告被動地付款，造成原告的損失，原告就有權以侵權之訴起訴被告。至于原告與中行的合同糾紛，實為貸款合同糾紛，無論如何解決，均不影響原告向被告主張其侵權責任。如果原告合法使用信用卡產(chǎn)生透支，原告無力償還，而同時對所購商品的質量等有疑異，即出現(xiàn)買賣合同糾紛，原告主張作為買方的權利，被告同樣無權以原告的信用卡透支，不是實際付款人、未盡買方的支付貨款義務為由抗辯。江蘇金鼎英杰律師事務所律師：吳宇二OO二年十二月五日

拆遷過程涉及到房屋拆遷管理部門（房產(chǎn)局）、拆遷人、被拆遷人等，其中房產(chǎn)局對拆遷人、被拆遷人的行政管理、拆遷人與被拆遷人之間產(chǎn)生糾紛通過裁決、訴訟（民事、行政）途徑解決，各方對有關法規(guī)理解不一，操作不一。本文試圖就個案初步分析。案情簡介二OO二年四月拆遷人某開發(fā)公司向南京市房產(chǎn)管理局申請并取得了房屋拆遷許可證，拆遷期限為：自2002年4月27日至2002年7月31日，后經(jīng)再次申請，延至2003年1月31日，金某的房屋在被拆遷的范圍。二OO二下半年，雙方就安置補償沒有達成一致，開發(fā)公司申請裁決。市房產(chǎn)局于二OO二年末下達裁決書，裁決如下：一、申請人（開發(fā)公司）應當按照經(jīng)評估的拆遷補償款197337元，向被申請人支付貨幣補償款。二、申請人應當按照規(guī)定標準支付被申請人的拆遷補助以及其它附屬物的補償費用。三、被申請人應當在接到本裁決書之日起的5日內，騰空王府園45號102室的房屋，交申請人拆除。當事人對本裁決不服的，可以自裁決書送達之日起的3個月內，向人民法院起訴。裁決書下達后，因開發(fā)公司作為拆遷人不能直接向法院申請強制遷讓，即向區(qū)政府提出申請，而因其作為企業(yè)，區(qū)政府不愿涉及。按照《城市房屋拆遷管理條例》（簡稱條例）第十七條規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在的的市、縣人民政府責成有關部門強制執(zhí)行，或者由房屋拆遷管理部門申請人民強制執(zhí)行”。根據(jù)此條規(guī)定，開發(fā)公司向市房產(chǎn)局提出，請其向法院申請強制執(zhí)行。而房產(chǎn)局認為：因下達后未過三個月的訴訟時效，該裁決尚未生效。房產(chǎn)局應當于三個月后，即裁決書生效后才可向法院提出強制執(zhí)行的申請。致使工期一拖再拖，不僅開發(fā)公司遭受損失，也影響南京市建設。案情分析一、拆遷的性質。拆遷人的拆遷行為具有雙重性質，即行政性與民事性。首先，拆遷行為的性質為行政性。拆遷的程序為：拆遷人因項目建設，需拆遷項目范圍內的房屋及其附屬物，以取得土地用以開發(fā)，拆遷人首先應向當?shù)氐氖蟹慨a(chǎn)管理局申請取得《房屋拆遷許可證》，取得該證書后方可進行拆遷。該許可證為行政許可，國家通過行政許可的方式將屬于市政開發(fā)的房屋拆遷權委托給拆遷人。它不同于其他例如發(fā)放營業(yè)執(zhí)照方式的經(jīng)營許可，拆遷的目的是為了取得被拆遷人占有的土地，而土地屬于國家所有，拆遷人與被拆遷人雖為平等的主體，即使協(xié)商一致，被拆遷人也無權出讓土地。所以，城市房屋拆遷的性質是國家重新分配土地使用權的行為，拆遷的行為則為行政性。其次，拆遷行為的性質又具有民事性。按照《條例》第十三條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人應當依照本條例的規(guī)定，就補償方式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項，訂立拆遷補償安置協(xié)議。在訂立拆遷補償安置協(xié)議的過程中，拆遷人與被拆遷人是平等的民事主體。1996年最高院關于受理房屋拆遷補償安置等案件問題的批復第二條：“拆遷人與被拆遷人因房屋補償安置等問題發(fā)生爭議，或者雙方當事人達成協(xié)議后，一方或者雙方當事人反悔，未經(jīng)行政機關裁決，僅就房屋補償安置等問題依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理”。此條規(guī)定也明確了雙方因房屋補償安置而產(chǎn)生的糾紛屬民事糾紛。因此，拆遷人在整個拆遷活動中，雖然其主體為民事主體，但不影響其行為具有的雙重性。二、對裁決相關問題的分析1、裁決與《拆遷許可證》的關系。兩者之間的共性為：均為具體行政行為，發(fā)文單位均同為房產(chǎn)局，并且都需要經(jīng)過申請。兩者的不同是：《拆遷許可證》必須由拆遷人向房產(chǎn)局申請，而裁決是行政單位處理平等民事主體之間特殊的、與行政單位（房產(chǎn)局）管理有關的拆遷活動。它不同于《仲裁法》的仲裁，但同樣需經(jīng)過申請，受理部門處于被動的地位，相對人不申請，裁決部門不能直接裁決。按照《條例》第十三條、第十六條，裁決的內容與《拆遷許可證》有一致之處，即拆遷的期限，所以，裁決只能在《拆遷許可證》的范圍內，不得逾越。如果被拆遷人對拆遷的范圍與期限不服，應作為行政相對人，通過行政訴訟，訴發(fā)放《拆遷許可證》的單位即房產(chǎn)局，要求撤銷《拆遷許可證》的方式進行。2、裁決后的處理。本案裁決書第三條：“被申請人應當在接到本裁決書之日起的5日內，騰空王府園45號102室的房屋交申請人拆除?！斒氯藢Ρ静脹Q不服的，可以自裁決書送達之日起的3個月內，向人民法院起訴?！睂ι鲜霾脹Q，部分法院及房屋管理部門認為：因裁決書下達后三個月內，無論當事人是否向法院起訴，該裁決書的效力處于不確定狀態(tài)，即尚未生效，所以房屋拆遷管理部門也不能向法院申請執(zhí)行。筆者認為這種理解錯誤。房屋管理部門可以其名義向法院提出強制執(zhí)行的申請，以保障拆遷及時進行。本案中，裁決書第三項規(guī)定為被拆遷人應在收到裁決書之日起五日內遷出，即被拆遷人未在收到裁決書之日起第六日始，市房產(chǎn)局即可向法院申請。理由如下：首先，從字面上講，第十七條規(guī)定的為“裁決規(guī)定的搬遷期期限內”，而非裁決規(guī)定的訴訟時效期內。該文字表述明確，不應有任何歧異。其次，房產(chǎn)管理部門的裁決為行政裁決，它也是具體行政行為的一種，一經(jīng)作出即具有行政效力，對相對人（拆遷人以及被拆遷人）均具有約束力，被拆遷人未在規(guī)定的期限內遷出，作出裁決的部門可立即直接采取強制措施或向法院申請強制執(zhí)行，這也是行政行為效率的體現(xiàn)?！稐l例》第十七條也明確規(guī)定了兩種強制方式：政府組織強拆，或者房產(chǎn)局向法院申請強拆。無論通過何種方式強拆，相對人對裁決不服，均可提起行政訴訟。裁決之所以規(guī)定了訴訟時效，因為除法律規(guī)定行政終局裁定的效力外，一般行政權不得高于司法權，規(guī)定訴訟時效，將行政裁決的效力最終歸于法院，由法院最終審查其行為的合法性，給相對人留下司法救濟的途徑。行政的強制力與相對人通過司法途徑保護其訴權可以同時進行。訴訟與強拆之間并不矛盾。需指出，因裁決為具體行政行為，只有作出該行政行為的部門即房產(chǎn)局才能向法院申請強拆，而相對人無權提起。即使按照目前房產(chǎn)局的理解，即三個月內裁決相對人未提起行政訴訟，三個月后拆遷人也無權直接向法院申請強拆，仍需房產(chǎn)局提出。裁決第三條作為裁決內容之一，除了被拆遷人主動履行，按照部分法院及房產(chǎn)管理部門的理解去操作，該條裁決在實際拆遷工作中已無任何意義，即無法操作。3、裁決是否為前置？目前裁決前置的觀點已被普遍接受，但筆者認為這種觀點無法律依據(jù)。裁決的性質為行政性，即行政裁決，是行政機關根據(jù)法律的授權對平等主體之間民事爭議作出的裁決。1991年的《條例》第十四條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經(jīng)協(xié)商達不成協(xié)議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決……”，1996年最高院的批復第二條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發(fā)生爭議，或者雙方當事人達成協(xié)議后，一方或者雙方當事人反悔，未經(jīng)行政機關裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的人民法院應當作為民事案件受理”。此條的批復，是基于雙方為平等的民事主體，如未通過裁決，則平等民事主體之間產(chǎn)生爭議，可通過正常的訴訟等司法救濟方式處理，拆遷人與被拆遷人有自主的選擇權，裁決不應作為前置。2001年通過的新《條例》第十六條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決……”，該條已顯示出立法者的本意：未規(guī)定裁決為必經(jīng)程序，而是可供當事人自主選擇裁決或訴訟。三、拆遷人通過行政訴訟以申請先予執(zhí)行的問題。目前因房產(chǎn)局、法院等對相關條款理解不一，致使開發(fā)公司作為拆遷人在與被拆遷人因拆遷補償達不成協(xié)議時，被拆遷人往往以拒不遷出作為談判的籌碼，如差距不大，拆遷人一般妥協(xié)解決。而差距過大，拆遷人又不能取得政府的強拆令，則只有通過行政訴訟，同時向法院提出先予執(zhí)行。筆者曾看到這樣的訴訟，房產(chǎn)局裁決被申請人應在接到裁決書之日起七日內遷出，而拆遷人“認為”該期限過長，請求改為五日。如此訴訟存在諸多問題。第一、拆遷人的訴訟請求在民訴法中屬于變更之訴。開庭時被拆遷人已過裁決裁定的搬遷期，更不要說拆遷人的訴訟請求期限，此時拆遷人已失去訴的基礎，法院應駁回其訴訟請求；第二、先予執(zhí)行為執(zhí)行的方式之一，即使進入訴訟程序，拆遷人也無法改變行政裁決的行政性，不論相對的中的哪一方對此裁決不服，只有作出該裁決的行政主體才能向法院申請強拆的申請。拆遷人如不以此請求進行訴訟，則以不服裁決的拆遷補償安置條件以由提起訴訟，但同樣的，所申請的先予執(zhí)行與訴訟請求并非同一爭議標的。這樣的訴訟意圖很明顯，訴訟的請求并非拆遷人的本意，是以訴訟的方式達到訴訟之外的目的，實為濫訴的一種。結束語本案例中，無論何時拆遷，也無論是否通過強制方式拆遷，對被拆遷人的拆遷安置補償并無任何影響，但對于拆遷人，何時拆遷影響巨大，其損失往往難以彌補，拆遷人也無法律依據(jù)向被拆遷人追償。因此，在保護被拆遷人的利益的同時，研究保護拆遷人的利益很有必要。筆者認為修改《條例》使有關問題得以明確為根本解決之道。如果筆者的上述觀點得不到認同，那至少在裁決書下達后、未生效之前，拆遷人可以向區(qū)政府或者房屋拆遷管理部門提出申請，如果不能及時解決，作為拆遷人可以向以上兩部門提起要求履行法定職責之訴，拆遷人同時可以要求其賠償因不及時強制拆遷（不作為）而造成的損失。江蘇金鼎英杰律師事務所律師：吳宇二OO三年五月十一日

一、據(jù)以研究的案例[案例一][案情]原告：陳某被告：南京市某商場案由：買賣糾紛1994年4月27日，原告在被告處購買勞力士手表一只，型號16233，價格51000元，該表曾于1996年12月18日在該商場修理過一次。因手表再次出現(xiàn)問題，2004年陳某將手表拿到上海勞力士手表維修服務有限公司維修，該公司的員工拿到手表后，認定該表非瑞士勞力士手表公司生產(chǎn)，并且表示其質量保證書亦可能非法出具，因該表非勞力士手表，被拒絕修理。因此，原告于2005年初訴至法院，要求根據(jù)《消費者權益保護法》雙倍返還手表款。原告為證明自己的主張，除手表原物外，另提供商場發(fā)票、質保書（法文）、修理單。法院根據(jù)原告的申請，委托中國鐘表質量監(jiān)督檢驗測試中心鑒定，結論為：1、所用機心瑞士勞力士ROLEX3135型機心；2、外觀特征表殼表帶標識與原裝同型號產(chǎn)品不符。被告提供了其進貨的發(fā)票一張、南京百貨商業(yè)協(xié)會的《南京市鐘表擦洗加油價目表》。[審判]南京市某法院審理認為，原告作為消費者提交相關的證據(jù)，手表實物與發(fā)票不相沖突。被告認可原告在其購買一塊勞力士手表，但不認為爭議手表即為其出售手表，被告對該主張負有舉證責任。被告不認可鑒定結論，認為鑒定結論不能說明該表的真?zhèn)?，亦應當提供相應的證據(jù)證明，否則即視為舉證不能。在法院的主持下達成調解協(xié)議，被告同意更換同類型的手表，并且承擔部分訴訟費用。[案例二]消費者張某在超市購買香煙二條，價值400元。該柜臺醒目處張貼：煙酒商品，售出概不退換。張某出門后向超市反映所購香煙為假煙，要求退，超市以出門后有被調換的可能為由拒絕。后張某向質監(jiān)部門反映，質監(jiān)部門對超市柜臺所有的煙鑒定，均為真，而張某所持的煙為假煙。后雙方調解，超市作退貨處理。二、問題的提出在消費者與商家的買賣過程中，產(chǎn)生糾紛較多的往往在數(shù)量、質量、真?zhèn)螁栴}上，此類糾紛，一般情況下消費者持商品及購貨憑證，如發(fā)票、收據(jù)等，商家在爭議標的是自己出售的往往不持疑異，但在某些情況下，如前所述的二個案例，商家均對爭議標的是否是其售出持疑異，言下之意，可能消費者購買商品（真品）后，再利用相仿的偽劣商品來欺詐商家，意圖獲得賠償。在案例一中，該案前后開庭三次，被告始終以民訴法“誰主張誰舉證”的理由抗辯，其邏輯思維為：無論該表真?zhèn)?，原告如不能證明爭議手表是被告所售，則原告舉證不能，法院應當駁回其訴訟請求。商家如此抗辯似強辭奪理，但實為無奈之舉，商家證明爭議的手表是否為其售出也是強人所難，畢竟該表脫離商家達十年之久，而生活中名表仿制品，國內外長盛不衰，不能絕對排除消費者欺詐商家，或者消費者購買后在不知情的情況下，如使用、修理過程中被調包的可能；案例二中，雖然雙方調解解決，但超市提出的問題并未解決，超市的想法有其合理性，但又如何去證明？以上兩個案例均沒有通過判決。現(xiàn)實中的問題可以通過調解解決，但該問題法律卻不能回避，兩起糾紛如果調解不成，如何判決才公平？三、談消費者與商家的舉證責任1、消費者應負的舉證責任任何人，只要有消費能力，在商場購買的商品，都是消費者，其對商品的流通環(huán)節(jié)、對商品本身的了解及對相關法律的認識差異很大，因此，該部分群體，作為一個整體，在法律上要求并不高，但是，如果產(chǎn)生了買賣糾紛，消費者至少要證明雙方有買賣關系，爭議的標存在等，即消費者應當保存好購買單據(jù)，以及認為有問題的商品，這是消費者最基本的舉證義務。此外，消費者還應當有一定的謹慎義務，即應當向商家索要票據(jù)；注意到所開票據(jù)，如發(fā)票、收據(jù)或者其他說明等應與所購買的商品相符，至少無明顯的不一致。消費者除注意發(fā)票與商品一致外，如果有質保書等，則還應當注意質保書等與所購商品一致。以上是消費者應當，并且能夠做到的，也是法律上對消費者舉證的基本要求。如沒有做到，應視為消費者未盡謹慎義務，可能承擔不利的后果。2、商家的舉證責任消費者與商家的買賣糾紛，為合同糾紛，即買賣合同簽訂后，雙方對合同標的物的質量、真?zhèn)萎a(chǎn)生糾紛，而對這方面的舉證責任，有關法律并未涉及。民訴法中，對舉證作“誰主張誰舉證”的原則性規(guī)定，并列舉幾種特殊情況，針對該規(guī)定的不足，最高院于2001年12月作關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，但其中有關合同方面的舉證義務分配，僅在第六條涉及成立、變更、解除、中止、撤銷、履行，以及代理權糾紛作規(guī)定。所以，案例一中被告據(jù)此提出的誰主張誰舉證的抗辯。當然，如果法院以此為依據(jù)駁回消費者的訴請顯失公允。作為消費者，有且只有從商家得到的包括商品、發(fā)票、質保書等物品，而要求消費者進一步證明該商品出自商家，一般消費者做不到。所以應當適當分配商場的舉證責任。首先，商家與供貨方為著買賣關系，由此產(chǎn)生相應的證明材料，爭議過程中可作為證據(jù)使用，如貨源資料、買賣合同（商家與供貨方）、運輸途徑等等。這些材料，其中有些可以證明爭議事實，或者影響法官對事實的認識，例如，法院通過商家提供消費者購買時段的貨源證明材料。如果看到進貨渠道非法，所進的貨物為偽劣商品，則可直接認定：該批商品為偽劣，而消費者從該批商品中購買，則爭議標的無需進一步確定是否為從商家購買，可直接推定為從商家購買。案例一中，被告提交發(fā)票一張，該發(fā)票為廣東恩平縣工商經(jīng)濟開發(fā)總公司永恒商場廣州經(jīng)銷部開出，其中所購勞力士手表僅一塊。原告認可廣東恩平進的勞力士即為售給原告那只，同時認為，如果廣東恩平進的是假表，則賣給原告的當然也是假的，至于原告拿到法庭上的手表是否是被告賣出的就無需證明了。原告另外主張，該表為進口手表，1994年國家對進口手表實行進口許可證制度，被告應當提供許可證、進口、報關等材料，以證明其來源合法性。而被告沒有拿出，這也使法官對其來源合法性作不利判斷。相反，在確認了從廣東恩平進的唯一一塊勞力士賣給了原告的情況下，如果商家進一步舉證證明其來源合法、商品為真，則可使法官作出對商家有利的判斷。法官在商家有或者應當有的材料中，確定商家的舉證責任，對商家是可行的，也是合理的。3、關于商人與自然人國外的立法明確區(qū)分商法與民法，商事規(guī)則不同于民事規(guī)則，在我國，雖然無專門的商法典，并且一般將商事納入到民事法律中，如現(xiàn)行的《民法通則》，但現(xiàn)行的法律立法中，如《消費者權益保護法》就專為消費者（自然人）訂立，而《票據(jù)法》、《反不正當競爭法》等，則明顯針對商人，立法者看到商人、自然人的巨大區(qū)別，民法與商法的界限變得清晰。這說明，法律對商人與對自然人的要求是不一樣的，法律將商人看作理性、精明的人，要求其按照商事規(guī)則做事，對商事規(guī)則及相關的法律知曉，而對自然人則作一般要求。法律上將自然人作為相對弱者的角色看待，所謂弱，指自然人對商品的有關知識，如商品的鑒別、進貨渠道、法律上的保護等都與商人差得遠，而商人應當是這方面的行家。假設二個案例中消費者都對商家進行欺詐，商家要證明該爭議標的不是自己出售的，則也很困難。案例一中，雖然法官分配了舉證責任在商家，案件通過調解結案，但是爭議手表是否為出售手表仍為未確定的事實，并且無論科技發(fā)達到什么程度，該事實仍很難證實。當然法律公平不能代替現(xiàn)實公平，法律正義不能代表事實正義。這里探討商人與自然人的區(qū)別，是要說明在法律上，法律亦認識到兩者的差距，對兩者作不同的要求。案例一中，被告以經(jīng)歷十年時間，相關的證據(jù)，除用于記帳的廣東恩平發(fā)票外，其他如購銷合同、進口報關材料等均已銷毀，說明其合理性，但是在法官眼里，這是被告應當保留的，而且即使沒有了，也應當通過有關部門、進貨單位去調查，做不到即視為舉證不能。在案例一的庭審過程中，當被告否認爭議表不是其出售時，原告問道：“我把買表時拿到的所有東西都帶來了。你作為賣方，請問在什么情況下認可是你賣出？”此時被告無言以對。在此問題面前，被告限入了兩難境地，如果被告要求原告提供“買表時拿到的所有東西”以外的證據(jù)，則原告認為你賣時只給了這么多，現(xiàn)在提新要求即不合理，能做的尚可去做，做不到的豈不強人所難？如果被告不提出，則等于認可原告關于所售商品與爭議標的同一性的主張。從中立角度，任何對雙方提出的舉證要求均有很大難度，甚至無法證明，但在法律上，因自然人弱于商人，商人承擔更多更重的舉證義務，只有這樣，才相對公平，只有這樣，才有合法裁決的依據(jù)。4、種類物與特定物案例一的爭議標的為高檔表，法官在審理過程中了解到，每只高檔表都有其特有編號，即具有唯一性，而普通手表，如價廉的電子表等是沒有編號的。所以案例一中爭議標的是特定物，而非種類物。因此，商家在出售特定物商品時，完全可以在發(fā)票上注明該表的編號，以區(qū)別其他同類商品。本案中，商家在給原告發(fā)票上僅注明“勞力士18K間金鑲鉆自動日歷表”，該記載僅為商品的一種描述，因此，該表述與爭議標的沒有明顯不一致，原告即完成舉證責任。但如果商家明確了該商品的唯一特征，如型號、編號等，則如果查明發(fā)票記載的編號與爭議標的不一致，則可認為消費者未盡到舉證義務，不能證明爭議標的為所購買的商品。但如果是種類物，即同樣的商品之間沒有差別，如衣服、食品等，則此時僅消費者完成一般的舉證責任，即提交了票據(jù)、爭議標的即可，而商家應當加重舉證責任，如果商家沒有相反的證據(jù)，應當對消費者的證據(jù)采信?，F(xiàn)實生活中，有些商家將種類物特定化，如瑞典宜家（Ikea）在中國的上海、北京的分公司，其所有的商品大到家俱，小到小刀，上面均有打印或者燙印的（Ikea）標識，該標識以區(qū)別其他商家商品。筆者曾在一小店購買一盒香煙，店家在香煙底部事先加蓋小店圖章。商家或出于宣傳角度，或出于避免糾紛角度，總之，這種方式很好地解決了消費者與商家的糾紛。5、真?zhèn)蔚呐袛喟咐贿€存在一個問題，即原告要求要求做真?zhèn)舞b定，而結論為“1、所用機心瑞士勞力士3135型機心；2、外觀特征表殼表帶標識與原裝同型號產(chǎn)品不符”，被告認為該結論未明確真?zhèn)螁栴}，并且認為，機心為勞力士產(chǎn)品，該產(chǎn)品為真，至于其他瑕疵不影響產(chǎn)品的真?zhèn)巍Ｔ趯徖磉^程中，法官到瑞士勞力士上海分公司聯(lián)系了解到，勞力士生產(chǎn)廠僅瑞士日內瓦一家，不會有組裝產(chǎn)品，也不生產(chǎn)機心與表殼表帶型號不符的手表。因此，凡不符合廠家標準即可以認定該表為偽。另外，從來源是否合法亦可以作判斷，退一步講，即使該表為勞力士廠家生產(chǎn)，但是通過非法途徑進貨，如通過走私，則該商品在法律上仍為偽，因為作為完整的商品，不僅實物本身，還包括售后的服務、該產(chǎn)品的法律保障等。如果商家未能證明該商品來源合法，或者有證據(jù)證明該商品來源不合法，則該商品仍可判斷為偽。從使用價值角度看，因機心為勞力士產(chǎn)品，而機心為手表的主要、核心部件，似對消費者的影響不太大，但是從消費者角度，名貴手表，其計時功能已退居第二位，而消費者看中其保值、升值潛力、用以顯示社會地位、品位等則為第一位。所以，法律上真?zhèn)蔚呐袛鄳斀Y合消費者的購買目的、來源的合法性綜合考慮，并且不同商品之間的真?zhèn)闻袛鄻藴室嘤胁罹唷?、自由心證在審理中的使用案例一中，針對被告提交的廣東恩平發(fā)票，原告認為，恩平為廣東沿海偏僻小縣，到目前為止其人口亦僅與南京市某法院差不多，而且1994年左右，廣東沿海走私泛濫，內地的很多假貨水貨來自廣東沿海地區(qū)，另外，被告歷史悠久，1994年已上市，而一個有多年銷售鐘表經(jīng)驗的上市公司到廣東偏僻的小縣購買名貴手表，不合常理。法官審理后認為，經(jīng)過十年時間，要求雙方拿出相應的證據(jù)均困難，或者進一步舉目證明顯加重舉證方的經(jīng)濟負擔。而該發(fā)票從正常人角度看，作為一個自然人，只要確信該表沒有問題，就可以接受，但是作為一個商人，如前所述，他購買商品是用于出售以牟取差價，而購進一個沒有法律保障的商品，謹慎的商人是不會接受的。因此，在雙方都沒有直接證明自己的主張時，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，法官可自由心證，采信原告的說法。另外，從訴訟過程看，根據(jù)一般人對法律的認識，一只手表在經(jīng)歷了十年后被發(fā)現(xiàn)問題，消費者對打贏的把握并不大。而消費者在咨詢律師后也了解到，消費者的證據(jù)有限，并且訴訟成本很高，其中包括律師費、訴訟費、調查取證的花費、鑒定費等，最主要的是，其結果具有不確定性，而且如果面對敗訴，則可能面對對其不利的社會評價。該情況與審理的案情、證據(jù)沒有直接關系，但法官在自由心證時也可以適當考慮。四、結束語法律所認定的事實永遠不能取代客觀事實，但法律有其處理問題的方法，方法沒有絕對正確之分，但是可以相對公平?？陀^事實也許無法查清，但是通過舉證責任的合理分配，就可以得出相對合理的結論，使法院在審判過程中有裁決的依據(jù)，并且該舉證責任的分配另一方面也促使商家更注重法律層面上規(guī)范經(jīng)營，使消費者與商家均收益。消費者與商家的買賣糾紛，可以通過適當分配舉證責任來解決，舉證責任分配是否適當?shù)膯栴}，比法官對事實的認定還要重要。江蘇金鼎英杰律師事務所律師吳宇二OO六年三月二十四日

最近在微博空間收到一則某孩子不幸的信息，畫面很慘，急需社會愛心人士捐款捐物，并附上“不轉枉為人！”的警句，給我下了最后通諜。我感到事關重大，惶恐不安，但左思右想后，回復道“從法律上講為為他人設定義務，剝奪他人的選擇權”。我自以為聰明，沒有說轉發(fā)，也沒有說不轉，但內心不想轉發(fā)。早幾年短信橫行，曾收到一朋友的短信，大意王母娘娘的什么特別日子，必須轉發(fā)十人，不然的話，哼哼，你就有災！糾結在發(fā)與不發(fā)之際，這哥們特地打來了電話，說他也是沒有辦法才轉發(fā)的，求我多多理解，多多原諒，這是我遇到的最有德的短信群發(fā)者了?，F(xiàn)在傳播轉發(fā)方式多多，騰訊微博，新浪微博、QQ、微信等，可選擇余地很大，手機短信轉發(fā)的倒不多見了。其實，在QQ或者微信等傳播方式，我們的“好友”與我們或親或疏，但在我們的社會生活中總是真實的，也是有聯(lián)系的，一點不相干的也有，但畢竟是極少數(shù)。人之間見了面一般不會嘴巴上對他說“不轉枉為人”的狠話，但因為在網(wǎng)絡空間里，見不了面，至少在講話時不見面，似乎就沒了面對面的壓力，可以隨意放縱了。對于有關的要求轉發(fā)的內容，包括前段時間激起社會公憤的南京小護士被打的評論等，我收到類似要求轉發(fā)的，均一律不發(fā)。我不發(fā)是有道理滴，我的理由是：1、這是發(fā)送者的一種看法或觀點，我們尊敬這種看法，但同樣也要允許我們有不同的看法。2、涉及到的“事實”，是否真實，我無從得知，或者沒有精力去探究，或沒有興趣去弄明白，因此我不能認可所說的“事實”，對建立在不確定事實上基礎上的結論自然不敢茍同。3、要求轉發(fā)者，特別是段子的始作俑者，或者出于愛心，或者出于商業(yè)目的，或者出于昭告天下的雄心，出發(fā)點不一而足，但貌似指導，或許已經(jīng)干涉了別人的生活。我們其實更要關心自己的生活，或者自己的身邊的生活,身邊的朋友。就在昨天，看到似乎某官網(wǎng)發(fā)出“電影《人間小團圓》中有杜汶澤出鏡，你是否抵制”的貼子，我回復道“杜汶澤是誰，為什么招呼我們抵制，醬紫是不好滴”。的確，我與杜汶澤無怨無仇，我不喜歡被拉入他人的恩怨中，但總有意見領袖要求我們表態(tài)。想起了錢鐘書。曾有人看了《圍城》，很想見作者一面，錢老聽后對轉告者說，見就不必見了，吃了雞蛋覺得好就行，何必再找生蛋的母雞呢。我真的不知道杜汶澤是誰，但如果電影真的好，何妨去看看呢？畢竟電影也是人類無差別勞動的產(chǎn)物??！吳宇北京盈科（南京）律師事務所二Ｏ一四年五月七日

——讀《審判方式改革引起的適用訴訟時效的思考》有感該文作者在《審判方式改革引起的適用訴訟時效的思考》一文中，認為訴訟時效應當依當事人主張，而法官不應徑行以時效已過駁回，并對這一觀點進行了充分的論述。本人同意作者對時效的看法。審判方式改革，從以往的糾問式改變?yōu)榭罐q式，但是對于改革后時效的適用則并無明文的規(guī)定，雖然有些司法解釋從側面對時效的適用作一些規(guī)定，但是直至今日，時效問題一直是個爭議焦點，隨著法制環(huán)境的進步，對這一問題的趨同于作者的看法，實踐中已基本依當事人主張，如果當事人不以時效作為抗辯，法官在確認債權的前提下將判決債務人有給付的義務。對時效這一概念的的法律理解，仍有不同的觀點。之所以有這樣的書面，是因為法律對時效未作規(guī)定，致使仁者見仁，智者見智。一般的說明，正如作者所述，訴訟時效是指權利人于一定期間內不行使請求人民法院保護其民事權利即喪失該權利，即人民法院對其民事權利不再予以保護的法律制度。需要補充的是，時效喪失后，該債權并未因時效的喪失而消滅，依據(jù)有關法律及司法解釋，該債權存在，但不能獲得勝訴權，即不能通過國家公權力對私權利進行救助。對該概念作反向理解，即債權人不能通過訴訟及訴訟后的強制執(zhí)行方式保護自己的權利，而只能通過請求、協(xié)商或其他合法方式向債務人主張。即成為自然之債。究其本質，時效是國家公權力對民事主體所擁有的私權力的限制。該文作者對我國《民法通則》規(guī)定了相對較短的時效進行解釋，認為是特定時代背景下的產(chǎn)物，其目的是“側重于保護國家利益、集體利益，著眼于促使當事人及時行使權利和履行義務，加速民事流轉”，對這此筆者不敢茍同，如果是側重于對債權人的保護，合乎邏輯的推理應該是，時效越長越更好地保護債權人的利益。而司法實踐證明恰因國有企業(yè)未及時在二年內訴訟或有主張的證據(jù)而敗訴，導致國有資產(chǎn)流失，實際保護了債務人，而不是債權人。而對于時效為什么要保護債務人，則并沒有解釋?？v觀各國對時效的規(guī)定，有些偏重于長時效，如法國的三十年規(guī)定，我國的二年時效與之相比則過短。特別在修改后的憲法注重保護私人財產(chǎn)（當然，凡是財產(chǎn)，不論其歸屬均應當平等保護）的今天，這樣的解釋越發(fā)蒼白。時效實質是對權利的睡眠者的懲罰，而國家對時效的設計，是從有利于社會穩(wěn)定出發(fā)，有利于及時查清法律事實，使權利人能及時查找證據(jù)以實現(xiàn)自己的主張，最終促使人們及時解決紛爭，而對于國家，則可以減少訴訟成本。筆者認為，時效的設計首先應該從保護權利人出發(fā)，其次才考慮社會穩(wěn)定、司法成本的降低等，以做到公權有效合理干預私權。時效的可以相對長一些，如十年，債權人可以在寬泛的時間里選擇行使權利，至于權利人不及時訴訟，可能出于各種原因，如等義務人財務狀況好轉、暫時放棄權利等。以使法律成為權利人的維護者，而不是義務人的庇護所。司法審判方式的改革，是我國司法的一大進步。實踐中趨同時效得依權利人主張即是一例，體現(xiàn)的是司法對權利人的尊重，即不主張不予保護的原則。因法律上無明確規(guī)定時效得依當事人主張，即使司法實踐有所趨同，但法律直接依據(jù)的缺失則適用中仍存在爭議，甚至存在時效依當事人主張是否違法的看法。而我國《民法通則》第一百三十五條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”。從文字上可以作這樣的理解，即：超過了二年，都無權向法院主張，即司法不僅是不保護的問題，更是已不在司法審理的范圍內的問題，因為任何一個國家，并不是任何的紛爭司法都有最終的審判權的。更何況正如該文作者提及的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百五十三條已明確規(guī)定：“當事人超過訴訟時效起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求?！币鉀Q上述理論問題，必須分析糾問式審判與抗辯式審判的根本區(qū)別。從法制史上看，我國司法行政化傾向十分嚴重，在封建社會，司法審判權向來都是在行政長官的掌管之下，亦無獨立的司法機構，一方行政首腦即是一方司法首腦，最高統(tǒng)制者皇帝更是集立法司法行政大權于一身。身為百姓的“父母”官，自有為民作主的義務，更何況刑民不分，因此，職權主義的糾問式自然而然產(chǎn)生，作為審判官員，有責任查明事實。建國后，新社會的中國雖然司法獨立，但是因為歷史的原因，傳統(tǒng)的法制思想并未完全根除，司法系統(tǒng)雖然獨立于行政系統(tǒng)，但是現(xiàn)實生活中，法院在人才物方面與同級行政部門有千絲萬縷的聯(lián)系，法院管理行政化，法院審理行政化已是不爭的事實。而隨著司法進程的不斷發(fā)展，司法界發(fā)現(xiàn)原有的依職權審理方式弊端很多，事實不清的地方需要法官去查實，一方面增加了司法成本，另一方面主動性在于法官，而原被告因利益的沖突，這方面難免失之偏跛，一方不滿意總歸咎于法院，其本質上也違反了“不告不理”的民事原則。而抗辯式依當事人主張，明顯受到法院的歡迎，司法界都認為是一個進步。但是司法改革后，因改革而產(chǎn)生的相應法律問題未得到及時調整，時效即為一例。除了該文作者列舉的相關司法解釋外，筆者認為，抗辯式制度產(chǎn)生后，凡是與抗辯式相沖突的規(guī)定或者理解均不應適用。民事糾紛中，權利在于當事人，當事人如果不主張，他人包括審判者應當無權通過判決或者調解或者提醒等方式代為主張。權利可以放棄，這種放棄，可以是主觀上故意，也可以是對法律不了解而疏忽。法官在整個案件審理過程中是處于中間地位，從案件的啟動到最終的裁決，都應當遵從當事人自己的意愿，根據(jù)雙方的陳述與辯論，凡主張的，包括主張所依據(jù)的事實與法律依據(jù)，法官最終按照法律作出判定。如果法官有主觀的想法，判決就會有失公允。當事人主張自己的權利，作為義務人有各種抗辯，如不安抗辯、合同履行中對方未盡義務問題等，時效也是與其他抗辯一樣，當事人可以選擇，也可以放棄。當然，目前的時效之爭僅拉開了時效其他問題的辯論之幕。我國法律對時效規(guī)定并不多，相關的法律理論也有待于完善，時效設計法律體系有待充實。筆者認為以下幾個問題可以探討，這是當前實踐中急需解決的問題。一、時效能否約定？在合同中，一般約定履行期限或者保證期限等，過了履行期限，權利人時效內向法院主張可以得到支持。但對于時效能否約定，現(xiàn)實司法實踐中認識不一，筆者認為，法律規(guī)定了時效是對權利人權利的限制，如上所述，時效是公權對私權的干涉，而根據(jù)民事自治的原則，權利可以放棄，而義務不可以放棄，那么，如果合同雙方或多方約定權利的放棄，法律應當支持，法律應當尊重當事人為保護權利而作出相關的時效的約定，更何況，約定的時效是為了保護債權人。約定的時效可以使合同或者其他原因引起的債權債務得到比較好的解決，實際上更有利于維護社會穩(wěn)定。二、時效的適用范圍權利可以分為物權和債權，民法典草案雖然尚未頒布生效，但是它體現(xiàn)了立法者的法律價值的取向。民法典草案對物權作專章規(guī)定是個很大的進步。眾所周知，物權有別于債權，物權是物的所有者對物的控制權，其行使無需通過他人同意，相反，其權利的行使不應受到他人的干涉，而債權的行使，必須要經(jīng)過他人的認可，因此筆者認為，涉及時效問題應當區(qū)別對待。債權作為對人權，是相對的，經(jīng)義務人同意或者司法強行救濟才能實現(xiàn)，所以任何請求權的行使都有風險，而時效即為風險之一，過了時效就可能得不到國家公權利的強行保護，對于這點，法學對此并無爭議。而物權作為對世權，是絕對的，其行使無需向任何人說明理由，他人因侵權占有，因無法律上的依據(jù)，則從侵權的那天起即為非法，不應受法律保護，侵占后的任何時候都處于侵權狀態(tài)，因此權利人行使物權亦不應受到時效的束縛，古羅馬法認為物總在呼喚它的主人，即物不應隨占有者的改變而改變其所有者。如果他人因合同而取得了讓渡后的部分物權，如租賃權等，一旦租賃到期，權利人的物權自行恢復，義務人自行喪失，不也不應存在時效的問題。筆者認為，國家如果考慮到社會的穩(wěn)定等問題，可以設定，如果是善意取得，在一定期限后，可以取得該占有物的物權，即設定取得時效，同時為適當保護原所有者，取得時效的設定應長些，如二十年以上。而對于惡意取得的物，則不應當設定時效，物的所有者除了主張物以外，還可以主張侵權人因物的使用的非法收益、所有人因物的被占有而產(chǎn)生的損失、物本身的損耗等，以恢復其權利。另外，時效的種類、時效的效力種類等，相關于時效的概念等問題的理論研究將隨著司法實踐的出現(xiàn)而深入。江蘇金鼎英杰律師事務所律師：吳宇二OO四年八月十日

央視《紀錄》頻道近期播放的《野生鏈》介紹一種與眾不同的蟬——美國東海岸的十七年蟬，而我們這兒的蟬在地下只呆四年。我被這大自然奇觀吸引住了。據(jù)說它們每十七年一次性地涌出地面，像泉水不停歇，鋪天蓋地，行人腳都插不進，鳴聲震耳欲聾，似有千軍萬馬，且早晚不停歇，當?shù)厝思w失眠!但一個月后即全部集體死光消失，森林歸于寂靜！它們數(shù)量達十億只之多，同赴生死！大部分動物一生也只能遇到一次，要看第二次得再活十七年。小小的生命竟在地下埋伏十七年之久！我們這兒的蟬每年都有，已成為夏天的“名片”，蟬聲即夏天，夏天必有蟬鳴，但不知當下城里的孩子對蟬有沒有概念，它鉆不透城市的水泥地！現(xiàn)在的孩子肯定見得不多，我也難得一見，只能從小時候的記憶里搜尋。小時候起個大早，在多年大樹的泥地周圍總會找到一二只。從土里鉆出來的幼蟬行動遲緩，手到擒來，孩子再小，也沒有把那自以為是的一對大鉗子和一身的金甲當回事?？粗紫s到處無助地爬、看蟬脫殼、用線拴住一只脫殼長翅膀的蟬到處飛都是樂事。也有裝死的蟬，但都騙不過我們的眼睛。蟬是我們小時候的玩物，也是一種美味，烤或煎都很好吃。中學有篇蟬的課文，作者是法國昆蟲學家法布爾。文中說，蟬的一生絕大部分在地下，“四年黑暗的苦工，一月日光中的享樂”；“它掘土四年，現(xiàn)在忽然穿起漂亮的衣服，長起與飛鳥可以匹敵的翅膀，在溫暖的日光中沐浴著。那種鈸的聲音能高到足以歌頌它的快樂，如此難得，而又如此短暫”?？戳诉@篇文章，我才了解蟬的一生是怎么回事，四年的地下黑暗生活，與一個月的陽光下的歡唱，而且鉆出地面還要對付飛鳥、螞蟻，孩子的危脅。從此后，我對蟬的態(tài)度好了些，不怎么去捉它了，但偶爾抓住只蟬，玩會兒后會，或者等它脫殼，也會讓它自由地飛走。近期熱火的文物收藏節(jié)目中，介紹常在出土的漢墓中發(fā)現(xiàn)玉蟬，先人把玉蟬放入死者口中為“玉琀”，取其清高絕俗、復活再生之義。蟬的確能通天地，并且從最臟的土中鉆出到出土后五谷不食，只飲樹汁甘露，櫛風沐雨，所以超凡脫俗，不同于一般茍且偷生的昆蟲。真希望能有幸看看美國東海岸的十七年蟬爆發(fā)的情景，生命以什么樣的力量在黑暗中獨守十七年，又怎樣精準地計算好時間，一同相約去赴生命的狂歡會！吳宇北京盈科（南京）律師事務所二O一二年十二月六日