歐陽勇義

三月份的長沙，因連日來的陰雨綿綿，已經(jīng)夠讓人們喝一壺的了，至于心情那個差，那個壓抑，更是無以言表的了。18日，人們好不容易迎來周末，可以好好休息放松下了，可是呢？你懂的。任性的長沙市人民政府辦公廳就是不讓人省心，發(fā)布長政辦函[2017]38號《關于進一步促進房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》即所謂的限購令。這到好嘛，一個好好的周末就這樣被攪黃了不說，簡直是整個城都不好了，搞得人心惶惶的。毫不客氣的說，這就是邯鄲學步嘛！當然，作為法律專業(yè)人士來說，我在此可以很明確的告訴大家“莫慌，莫慌，此文件只是紙老虎而已，大可不必憂心。”接下來，我就跟大伙說說為何，為大家寬寬心。一、長政辦函[2017]38號《關于進一步促進房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》即所謂的限購令不具有法律效力1、此文件屬政府規(guī)章以下的規(guī)范性文件，無權設定限制公民、企業(yè)及其他組織的自主選擇權和對私有財產(chǎn)的處分權。首先，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第四章第二節(jié)關于規(guī)章的規(guī)定，地方政府規(guī)章由省長、自治區(qū)主席、市長或者自治州州長簽署命令予以公布。而從此文件來看，簽章發(fā)布的主體是長沙市人民政府辦公廳。因此，此文件是屬政府規(guī)章以下的規(guī)范性文件。再者，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第四章第二節(jié)關于規(guī)章的規(guī)定，設區(qū)的市、自治州的人民政府制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。試問，連設區(qū)的市人民政府制定地方政府規(guī)章都無權設定所謂限購令的內(nèi)容，更何況你制定的此文件是地方政府規(guī)章以下的規(guī)范性文件呢？因此，此文件是不具法律效力的。同時，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第四章第二節(jié)關于規(guī)章的規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。正所謂，“法無授權不可為”是依法行政的基本原則。試問，長沙市人民政府辦公廳你制定此文件即所謂“限購令”來減損我們公民買房或房地產(chǎn)企業(yè)出售房屋或銀行發(fā)放貸款權利的法律依據(jù)何在？依法行政又何在？再者說，此文件也并非地方政府規(guī)章。因此，此文件不具法律效力。2、此文件制定程序違法根據(jù)《湖南省行政程序規(guī)定》第三章第一節(jié)關于重大行政決策的規(guī)定，重大行政決策程序包括公開征求意見、專家論證、聽證，直至由人民代表大會或常委會審議決定。住房問題應該算是重大的民生問題，牽涉千家萬戶的切身利益。因此，此文件即限購令應屬于政府重大行政決策。長沙市政府辦公廳出臺此文件即限購令是否按照重大行政決策程序依法作出？如果沒有經(jīng)過重大行政決策程序，此文件即限購令出臺明顯違反法律程序？正所謂，有權不能任性。法治中國，最終是需要法治政府來實現(xiàn)的。試問，長沙市人民政府辦公廳你難道要拖中央的后腿嗎？讓習大大說話不算數(shù)嗎？二、公民、法人或者其他組織可對此文件合法性提起審查申請，即可間接確認此文件不具法律效力1、行政復議或起訴前，公民、法人或者其他組織可向長沙市人民政府法制科或以上人民政府法制科提起合法性審查申請。根據(jù)《湖南省行政程序規(guī)定》第53條“公民、法人或者其他組織認為規(guī)范性文件違法的，可以向有關人民政府法制部門提出審查申請。接到申請的政府法制部門應當受理，并在收到申請之日起30日內(nèi)作出處理，并將處理結(jié)果書面告知申請人”的規(guī)定，我們完全可以向長沙市人民政府法制科和湖南省人民政府法制科提起合法性申請，以便及時廢止此文件，免得混淆視聽，人心惶惶。2、行政復議或訴訟時，申請人或原告可就此文件提起合法性的附帶性審查?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第54條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。據(jù)前所述，此文件屬規(guī)章以下的規(guī)范性文件。因此，申請人或原告可就此文件提出合法性附帶性審查。綜上所述，長政辦函[2017]38號《關于進一步促進房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》即所謂的限購令不具有法律效力，僅是紙老虎而已，不用怕。當然，本律師也但愿長沙市人民政府辦公廳在收到本律師的合法性審查申請后，能主動修改或廢止此文件，帶頭做一個“知錯能改，善莫大焉”之人，給廣大市民朋友做個榜樣。

我們經(jīng)常會看到，業(yè)主們的權益被物業(yè)公司侵犯，因為苦于沒有業(yè)主委員會這一權利代表，業(yè)主們一個個卻只能發(fā)牢騷抱怨一下，結(jié)果就出現(xiàn)了“主人被傭人欺負”的怪象。為了化解這一怪象，成立業(yè)主委員會就顯得尤為重要。下面，我就來支招，說說如何快速成立業(yè)主委員會。首先，業(yè)主委員會是由業(yè)主大會決定，因此，成立業(yè)主委員會的前提是召開業(yè)主大會。根據(jù)《湖南省物業(yè)管理條例》第11條的規(guī)定，只要滿足這三種條件之一即①交付使用的物業(yè)專有部分建筑面積達到建筑物總面積百分之五十以上的；②交付使用的物業(yè)專有部分建筑面積達到建筑物總面積百分之三十以上，且首期交付的物業(yè)專有部分交付使用時間滿兩年的；③交付使用的戶數(shù)達到總戶數(shù)百分之五十以上的，就應當召開首次業(yè)主大會。當然，業(yè)主又如何知道上述條件是否滿足了呢？簡單，業(yè)主有權向建設單位查詢這些資料和數(shù)據(jù)。其次，在滿足條件后，根據(jù)《湖南省物業(yè)管理條例》第12條的規(guī)定，十名以上的業(yè)主可以聯(lián)名向物業(yè)所在地的街道辦事處或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府提出籌備首次業(yè)主大會會議的申請。街道辦事處或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應當在接到申請后30日內(nèi)組織成立首次業(yè)主大會會議籌備組。同時，根據(jù)此規(guī)定，首次業(yè)主大會會議經(jīng)費由建設單位承擔，所以，業(yè)主們也不必擔心費用的問題，盡管放心大膽去申請召開業(yè)主大會吧！此外，籌備組是由業(yè)主推選代表、建設單位代表、街道辦事處或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府代表、居(村)民委員會代表組成，人數(shù)為七至十三人的單數(shù)，其中業(yè)主推選代表不得少于百分之五十，組長由街道辦事處或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府代表擔任。接著，籌備組自成立之日起三個月內(nèi)組織召開首次業(yè)主大會會議。如此，在業(yè)主大會會議上選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會，由五至十一人單數(shù)組成，每屆任期三至五年，業(yè)主委員會委員可以連選連任。之后，業(yè)主委員會在成立后三十日內(nèi)，將業(yè)主大會會議決定、管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則、業(yè)主委員會委員名單等材料報物業(yè)所在地的縣(市、區(qū))人民政府物業(yè)管理行政主管部門和街道辦事處或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案，并書面告知相關居(村)民委員會。備案后，業(yè)主委員會可持備案證明材料向公安機關申請刻印業(yè)委會公章。最后，在成立業(yè)委會的過程中，肯定會有不配合的情況出現(xiàn)，如果不配合的是建設單位，則業(yè)主可以依法向街道或住建委投訴，亦或直接向人民法院提起民事起訴；如果不配合的政府部門，則業(yè)主可以依法向其上級部門投訴，亦或直接向人民法院提起行政訴訟。

近日，本律師頻繁接到業(yè)主對物業(yè)公司各種任性行為不滿咨詢該怎么維權的問題，如問：物業(yè)公司在小區(qū)內(nèi)的公共道路或其他場地上私劃停車位出售或出租或收停車費、在小區(qū)電梯內(nèi)設置各種廣告牌（屏）亂得烏煙瘴氣、原售樓部被私自出租經(jīng)營和有針對性的不出租地下車庫給業(yè)主等等嚴重影響業(yè)主正常生活的行為。上述這些問題，其實已是老生常談，也幾乎是我們每個小區(qū)都可能面對的頑疾，甚是棘手。但是，俗話說得好“世上無難事，只怕有心人”，所以現(xiàn)在我想告訴大家的是，這些問題其實都不算問題，因為完全可以有效解決，只要我們用對方法，正所謂“打蛇打七寸”。下面，我就來重點說說有效的解決之法。第一招，釜底抽薪。歸根結(jié)底，物業(yè)公司所有的這些行為其目的不外乎是為了賺錢。既然如此，只要我們想辦法把物業(yè)公司這些賺錢的工具沒收了，那么這些問題自然就迎刃而解了。我國物權法第73條規(guī)定：建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有；74條規(guī)定：占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。同時，《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：建筑物的基礎、承重結(jié)構(gòu)、外墻、屋頂?shù)然窘Y(jié)構(gòu)部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設施、設備，避難層、設備層或者設備間等結(jié)構(gòu)部分和不屬于市政公用部分或者其他權利人所有的場所及設施屬于業(yè)主共同所有。據(jù)此可知，物業(yè)公司利用的這些場所的所有權是屬全體業(yè)主所有。因此，在物業(yè)公司私自占用、處分業(yè)主共同所有的這些場所時，業(yè)主們可以要求業(yè)主委員會去制止并要求排除妨害，恢復原狀，同時可向轄區(qū)派出所報警，若業(yè)主們想利用起來為小區(qū)創(chuàng)收，也可以直接收回并親自或聘請他人管理，亦或就委托物業(yè)公司管理，掌握主動權。當然，若小區(qū)還沒有成立業(yè)主委員會或業(yè)主委員會不作為，則業(yè)主們需盡快成立業(yè)主委員會（如何快速成立業(yè)主委員會請見本律師另一篇文章，此處不再贅述）或開業(yè)主大會重選業(yè)主委員會，在此之前，業(yè)主們需團結(jié)一致并報警，亦或單獨起訴至法院解決。第二招，乘勝追擊。因為物業(yè)公司利用的這些場所的所有權是屬全體業(yè)主所有，那么其經(jīng)營的收益當然也就歸全體業(yè)主所有。因此，業(yè)主們或業(yè)主委員會可以要求物業(yè)公司將其全部收益返還給業(yè)主。當然，如果物業(yè)公司經(jīng)催告后仍不返還，則業(yè)主們或業(yè)主委員會可以將物業(yè)公司的負責人以犯侵占罪為由告至法院，要求將其判刑坐牢。同時，業(yè)主們或業(yè)主委員會可提起民事訴訟要求物業(yè)公司返還收益，還可以訴求解聘物業(yè)公司。法律依據(jù)：《中華人民共和國刑法》第270條【侵占罪】將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金；將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰；本條罪，告訴的才處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第14條：建設單位或者其他行為人擅自占用、處分業(yè)主共有部分、改變其使用功能或者進行經(jīng)營性活動，權利人請求排除妨害、恢復原狀、確認處分行為無效或者賠償損失的，人民法院應予支持；屬于前款所稱擅自進行經(jīng)營性活動的情形，權利人請求行為人將扣除合理成本之后的收益用于補充專項維修資金或者業(yè)主共同決定的其他用途的，人民法院應予支持。行為人對成本的支出及其合理性承擔舉證責任。最后，我想告訴各位業(yè)主們，物業(yè)公司任性并不可怕，只要我們業(yè)主抓住它的七寸，利用好本律師說的上述方法，它就只能乖乖的為您服務，這就好比：孫猴子再厲害也逃不出如來佛的手掌心。