陳杭

陳XX故意殺人一案辯護(hù)詞尊敬的審判長、審判員：福建君立律師事務(wù)所接受福建省法律援助中心的指派，指派我們擔(dān)任被告人陳XX故意殺人一案二審的辯護(hù)人，依法履行辯護(hù)職責(zé)?，F(xiàn)就本案相關(guān)問題發(fā)表辯護(hù)意見如下：一、本案鑒定和辨認(rèn)的尖刀是否是作案兇器存在疑點(diǎn)。偵查人員在2012年10月28日做的《現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄》[榕公{邢}勘（2012）K3501253009002012100031]顯示，對(duì)本案的案發(fā)現(xiàn)場永泰縣梧桐鎮(zhèn)椿陽存錦林莊12號(hào)的現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查于2012年10月27日22時(shí)0分開始，至2012年10月28日8時(shí)0分結(jié)束；偵查人員對(duì)該現(xiàn)場外圍及周邊進(jìn)行搜索，在陳XX臥室東側(cè)山坡上10米處的大樹下發(fā)現(xiàn)一把單刃尖刀,刀上有血跡，在刀刃處和刀柄處都提取了血跡。偵查人員在2012年10月28日做的《扣押物品記錄》顯示，2012年10月28日下午13時(shí)許,偵查人員在案發(fā)現(xiàn)場及其周邊附近搜尋時(shí)，在被告人房子后山的草叢中，發(fā)現(xiàn)了一把尖刀，并予以提取。因案件需要，對(duì)該尖刀也予以了扣押、拍照。從以上兩份不同的筆錄可以看出，偵查人員在同一天的兩個(gè)不同時(shí)間點(diǎn)提取到了兩把尖刀，但是在案卷材料中只有一把尖刀的照片，另外一把尖刀的具體情況并不明確。2012年11月9日，福州市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所作出了生物物證鑒定書[榕公邢技DNA字（2012）1734號(hào)]，從該份鑒定書中并不能顯示偵查人員送檢的“擦拭殺豬刀刀刃血跡”和“擦拭殺豬刀刀柄血跡”這兩個(gè)物證到底提取自哪把尖刀。同時(shí)，2012年10月30日偵查機(jī)關(guān)給陳XX做的《辨認(rèn)筆錄》和2012年11月13日偵查機(jī)關(guān)給證人邱銀珠做的《辨認(rèn)筆錄》顯示兩人都只對(duì)一把尖刀進(jìn)行了辨認(rèn)，辨認(rèn)的是何把尖刀和該尖刀是否是作案兇器在筆錄中并不能體現(xiàn)。故本案鑒定和辨認(rèn)的尖刀是否是作案兇器存在著疑點(diǎn)。二、關(guān)于陳XX在芋頭地捅刺被害人陳X的案情僅有被告人供述，無其他證據(jù)可以佐證，附卷的證據(jù)并不確實(shí)、充分。陳XX在偵查期間曾經(jīng)供述：“我摔倒在我家大門口的水泥路面上，對(duì)方朝我家門口種芋頭的菜地跑去，結(jié)果他在菜地里也摔了一跤，我從地上爬起來又沖到菜地里與對(duì)方扭打在一起，在菜地中我持刀朝對(duì)方背部捅了一次或者兩次?！保ㄅ袥Q書P13）在一審?fù)徶?，陳XX對(duì)該案情予以否認(rèn)。偵查人員在2012年10月28日做的《現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄》僅僅顯示，在芋頭地內(nèi)有較為明顯的踐踏痕跡。該筆錄中未記錄在芋頭地提取到血跡，故不能證明在芋頭地曾發(fā)生陳XX持刀捅刺陳X的案情。證人邱XX的證言：“沒打多久陳X就跑到芋頭園旁邊的公路方向走了，于是我就走到芋頭園發(fā)現(xiàn)我丈夫右手掌內(nèi)側(cè)的指頭被劃破流了好多血?！胰v扶陳XX回房間包扎過程中，沒有注意他手上是否有這把刀?！?判決書P7)多名現(xiàn)場證人的證言對(duì)陳XX右手大量流血的事實(shí)也予以了證實(shí)。根據(jù)陳XX的供述：“打架的時(shí)候我始終是用我的右手握刀，握刀的姿勢是正握?！碧热絷怷X在芋頭地仍持刀捅刺陳X，當(dāng)現(xiàn)場證人看見陳XX時(shí)，必然會(huì)發(fā)現(xiàn)陳XX手中或掉落在地的作案刀具，但現(xiàn)場證人并未提及看見作案刀具，故陳XX在芋頭地未捅刺陳X的案情，并未排除合理懷疑。對(duì)于陳XX芋頭地捅刺陳X的案情，只有陳XX前后矛盾的供述與辯解，并未有其它證據(jù)予以佐證。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！币虼?，請(qǐng)求合議庭排除關(guān)于陳XX曾經(jīng)在芋頭地即系捅刺陳X的案情。三、陳XX的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)定故意傷害罪而非故意殺人罪。1、陳XX的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。陳XX的供述：“‘嶺尾真’是在麻將館中與我打架的人的弟弟，‘嶺尾真’到了我家就到處打探我在何處，我意識(shí)到對(duì)方是來找我打架的，對(duì)方人比我壯很多我怕打不過他，所以才去放置雜物的房屋里拿了一把刀藏在身上用于防身?！保▊刹榫矶5）從該供述可以看出，陳XX因陳X上門，出于害怕的心理才拿刀防身，并不具有蓄意殺人的意圖。陳X非法侵入陳XX住宅，出言挑釁并先動(dòng)手毆打陳XX。根據(jù)2012年10月29日永泰縣公安局作出的《法醫(yī)學(xué)活體檢驗(yàn)鑒定書》[榕公邢技法活（2012）第327號(hào)]顯示：“陳XX受輕微傷?！标怷X出于一時(shí)氣憤才拔刀向陳X刺去，陳XX的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)刑法第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！闭J(rèn)定陳XX的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，因結(jié)合案發(fā)原因、時(shí)間、對(duì)象等多方面綜合考慮。具體來說，第一，從起因條件上看，陳X不聽他人勸阻，執(zhí)意為陳開秋報(bào)復(fù)，非法侵入陳XX的住宅，對(duì)陳XX出言挑釁，并先動(dòng)手打傷了陳XX，陳X故意傷害陳XX的不法侵害行為確實(shí)存在；第二，從時(shí)間條件上看，陳XX拔刀時(shí)陳X仍連續(xù)擊打陳XX，陳X故意傷害陳XX的不法侵害行為處于已經(jīng)著手而尚未結(jié)束的狀態(tài)；第三，從對(duì)象條件上看，陳XX持刀捅刺的行為也是針對(duì)不法侵害行為人陳X實(shí)施的；第四，從主觀條件上看，陳XX是為了保護(hù)其人身權(quán)利免受陳X正在進(jìn)行的不法侵害行為而實(shí)施的；因此，陳XX的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但是，從陳XX防衛(wèi)行為的強(qiáng)度和手段條件上看，陳XX持刀捅刺的行為確實(shí)超過制止不法侵害行為的限度，最終導(dǎo)致陳X的死亡，其行為確實(shí)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)過當(dāng)。2、陳XX的行為應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪定罪。陳XX的供述：“我與‘嶺尾真’及其哥哥事先都沒有矛盾，當(dāng)天是因?yàn)槲遗c‘嶺尾真’的哥哥先發(fā)生打架及后被勸開，本來這事情就這樣算了，但是‘嶺尾真’居然又追到我家打我，我氣不過才與他打了起來?！保▊刹榫矶16）從這供述可以看出，陳XX與陳X無冤無仇，不可能產(chǎn)生殺死陳X的犯罪故意。陳X非法侵入陳XX的住宅，出言挑釁并先動(dòng)手打傷陳XX后，陳XX出于防衛(wèi)的意圖才持刀捅刺陳X。這個(gè)犯罪過程的順序也可證明，陳XX不具備殺害陳X的動(dòng)機(jī)和主觀故意，不構(gòu)成故意殺人罪。陳XX為制止陳X的不法侵害，用刀捅刺陳X，其對(duì)導(dǎo)致陳X受傷的結(jié)果也是持故意態(tài)度。陳XX主觀上只有傷害陳X的意圖，客觀上也只侵害了陳X的身體健康權(quán)，出現(xiàn)陳X死亡的結(jié)果，并不是陳XX防衛(wèi)時(shí)所希望的，根據(jù)主客觀相結(jié)合的原則，陳XX應(yīng)構(gòu)成故意傷害罪。一審法院認(rèn)為，“經(jīng)查，結(jié)合本案兇器、被害人受傷部位及被告人陳XX在被害人受傷后仍持刀追捕等，足以認(rèn)定被告人陳XX主觀上是明知其犯罪行為可能造成被害人死亡，仍不計(jì)后果實(shí)施的心理，其行為依法構(gòu)成故意殺人罪?！币粚彿ㄔ旱亩ㄗ锿评碛姓`。依據(jù)一審判決邏輯，我們認(rèn)為，陳XX沒有持刀將陳X當(dāng)場刺死，讓陳X逃離現(xiàn)場的事實(shí)只能證明陳XX沒有殺人故意，不宜以故意殺人罪定罪。四、陳XX確實(shí)具有自首情節(jié)。一審法院認(rèn)為，“被告人陳XX庭審中未能如實(shí)供述自己持刀追捅被害人及對(duì)本案提取到的作案兇器始終否認(rèn)，屬于對(duì)主要犯罪未如實(shí)供述，依法不構(gòu)成自首?！标怷X的供述和多名證人的證言都可證實(shí)，陳XX有叫其侄女陳惠容打電話報(bào)警，并且到案后陳XX也向偵查人員如實(shí)供述持刀捅刺陳X導(dǎo)致其死亡的事實(shí)。陳XX的上述行為，符合法定自首的條件，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其自首的情節(jié)。至于陳XX在芋頭地是否捅刺陳X和是否辨認(rèn)出作案兇器，不是本案定罪量刑的主要因素。如前所述，陳XX在芋頭地捅刺陳X的案情僅有陳XX供述，無其它證據(jù)可以佐證，附卷的證據(jù)并不確實(shí)、充分，陳XX對(duì)該案情進(jìn)行辯解，不能說明陳XX對(duì)主要犯罪未如實(shí)供述。同時(shí)，根據(jù)2012年10月30日偵查人員給陳XX做的《辨認(rèn)筆錄》顯示：“辨認(rèn)人經(jīng)過認(rèn)真仔細(xì)的辨認(rèn)后指出無法辨認(rèn)出相片中哪一把刀具是他用來刺上陳X的刀具?！标怷X是無法辨認(rèn)出作案刀具，并不是對(duì)作案刀具予以否認(rèn)。在一審?fù)忂^程中，對(duì)公訴機(jī)關(guān)出示的照片中的作案工具匕首，陳XX也僅僅是辯解：“匕首不是那一把，我感覺我抓的是水果刀?！逼洳⒉皇菍?duì)持刀作案予以否認(rèn)，只是認(rèn)為他使用的是水果刀，這也不能說明陳XX對(duì)主要犯罪未如實(shí)供述。因此，一審法院對(duì)陳XX不構(gòu)成自首情節(jié)的認(rèn)定有誤。陳XX確實(shí)具有自首情節(jié)，依法可以對(duì)陳XX從輕或減輕處罰。綜上所述，陳XX的行為應(yīng)以故意傷害罪定罪為妥。因陳XX的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)過當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰，且陳XX具有自首情節(jié)，依法可以從輕或減輕處罰，因此，請(qǐng)求合議庭對(duì)陳XX減輕處罰，判處陳XX十年以下有期徒刑。以上辯護(hù)意見望合議庭予以采納。辯護(hù)人：2013年9月20日

原告：張某，女，住福州市倉山區(qū)。被告：李某，男，住福州市鼓樓區(qū)。張某與李某原系夫妻關(guān)系，結(jié)婚后兩人發(fā)現(xiàn)彼此性格不和，經(jīng)常發(fā)生爭吵。2002年李某向法院起訴要求離婚，法院審理后認(rèn)為夫妻感情確已破裂，判決雙方離婚。離婚時(shí)，張某很希望孩子能隨自己共同生活，但是因?yàn)樽约合聧徳诩?，?jīng)濟(jì)狀況不是很好，無力撫養(yǎng)孩子，所以沒有主張孩子的撫養(yǎng)權(quán)，法院遂判決孩子由李某撫養(yǎng)，張某每月支付孩子撫養(yǎng)費(fèi)300元。離婚后，張某多次要求探望孩子，但李某均以各種理由拒絕。雙方還因探望孩子一事鬧到當(dāng)?shù)毓膊块T，后來在公安部門及村委會(huì)的協(xié)調(diào)下，雙方約定：張某可以每月第三個(gè)周六去探望孩子，后來雙方在這一問題上沒有再發(fā)生過大的爭執(zhí)，但是每次張某前去探望總會(huì)跟李某發(fā)生一些不愉快。2005年，張某開了一家餐飲店，經(jīng)濟(jì)條件得到了很大的改善。張某認(rèn)為當(dāng)初就是因?yàn)樽约航?jīng)濟(jì)條件不好，無力撫養(yǎng)孩子，所以才會(huì)將孩子撫養(yǎng)權(quán)讓給李某，才會(huì)導(dǎo)致每次探望孩子都會(huì)發(fā)生不愉快的事情?，F(xiàn)在自己已經(jīng)有了撫養(yǎng)孩子的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，與其一天到晚和前夫兩人為了看孩子的事情爭來爭去，還不如把孩子要回來自己撫養(yǎng)。于是2005年11月，張某向法院提起變更孩子撫養(yǎng)權(quán)之訴。張某提出支持自己訴請(qǐng)的理由是現(xiàn)在自己的經(jīng)濟(jì)條件有了很大改善，有能力撫養(yǎng)孩子。另外，孩子在李某的新家庭里生活的不是很融洽，孩子表示不愿繼續(xù)與李某生活。李某作了答辯，他認(rèn)為孩子隨自己生活得很好，并不像原告所說的那樣。另外孩子現(xiàn)在才六歲，孩子的意見很有可能是受原告張某的不正當(dāng)影響，所以認(rèn)為孩子的意見不能作為變更撫養(yǎng)權(quán)的理由。審理結(jié)果：法院審理后認(rèn)為：父母與子女的關(guān)系不因父母離婚而消除。原告稱孩子與李某生活得不好，但是并未提供相應(yīng)證據(jù)證明，法院不予采納。關(guān)于孩子的意見，因?yàn)楹⒆由形礉M十周歲，所以法院不予采信。原告探望孩子問題，雙方已通過協(xié)商途徑解決，原告以自己經(jīng)濟(jì)條件改善為由要求變更孩子撫養(yǎng)權(quán)，于法無據(jù)，法院不予支持。最終法院判決：駁回原告張某的訴訟請(qǐng)求。案件爭議焦點(diǎn)及法律適用：本案引出的一個(gè)問題是離婚后孩子撫養(yǎng)權(quán)的變更問題。在這一問題上，可能很多人會(huì)有兩種極端想法，一種想法是認(rèn)為孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題在當(dāng)初離婚時(shí)已經(jīng)明確歸對(duì)方所有，特別是如果當(dāng)初是訴訟離婚的，那么就是法院的判決書明確指明孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題，對(duì)具有執(zhí)行力的法律文書規(guī)定的內(nèi)容，肯定是不能再變更了。另一種想法是像本案原告那樣單從自身的角度出發(fā)，認(rèn)為自己的境況改善了，就可以要求變更孩子的撫養(yǎng)權(quán)，而不論對(duì)方是否存在不利于孩子健康成長的情形。這兩種想法都極端化了，要么認(rèn)為無論怎樣都不能變更了，要么認(rèn)為只要自己有能力了，就可以任意變更。到底孩子的撫養(yǎng)權(quán)在離婚后能否變更?又該如何變更呢?關(guān)于孩子撫養(yǎng)權(quán)變更的問題，最高院的司法解釋明確規(guī)定了幾種可以變更的情形，例如若與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女;或者與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)、有虐待子女行為、對(duì)子女身心健康明顯不利;或者十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的;對(duì)這幾種情形如果不直接撫養(yǎng)孩子的一方要求變更撫養(yǎng)權(quán)，法院可以判決變更。其實(shí)這樣的規(guī)定也還是圍繞了一個(gè)有利于孩子健康成長的總的原則。本案，張某并沒能舉證證明張某存在不利于孩子健康成長的情形，所以根據(jù)民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則，要承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，因而訴訟請(qǐng)求也不會(huì)得到法院的支持。本案張某提出的另一點(diǎn)理由是孩子表示不愿意與李某繼續(xù)生活，但是根據(jù)上述最高院的解釋，六周歲的孩子還屬于無民事行為能力人，不能作出自己的選擇，只有十周歲以上能準(zhǔn)確表達(dá)自己意思的孩子作出的變更撫養(yǎng)權(quán)的表示才能被法院采納，并結(jié)合其他因素決定是否變更。

導(dǎo)讀：婚姻法明確規(guī)定禁止有配偶者與他人同居，廣東東莞一男子由于與妻子感情不和在外與單身女子長期合租一室一廳，妻子怒訴丈夫嫖娼。經(jīng)法院審理，認(rèn)定兩人夫妻感情破裂，準(zhǔn)予離婚；且男子在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人同居，存在較大過錯(cuò)，須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。案例：2012年5月13日，梁某向當(dāng)?shù)嘏沙鏊e報(bào)稱，江某在一出租房內(nèi)嫖娼。民警接報(bào)后調(diào)查發(fā)現(xiàn)，報(bào)案人梁某是被調(diào)查人江某的妻子，江某與涉事單身女子劉某同住一出租屋，江某堅(jiān)決否認(rèn)自己嫖娼，堅(jiān)稱與女子劉某僅是合租關(guān)系。據(jù)妻子梁某介紹，自2010年4月開始，她便發(fā)現(xiàn)丈夫江某與女子劉某有不正當(dāng)關(guān)系，之后夫妻失和、感情惡化。自2010年底開始夫妻分居，隨后丈夫江某與單身女子劉某同住一個(gè)出租屋，并保持不正當(dāng)關(guān)系長達(dá)兩年多。丈夫江某則表示，由于和妻子梁某感情不和，于2010年年中，先搬到工廠宿舍居住，后與單身女子劉某一起合租了房子，房子為一室一廳，劉某住房間江某住客廳。并稱兩人僅是普通朋友關(guān)系，房子租金也是由兩人共同承擔(dān)。案情結(jié)果：法院認(rèn)定江某與梁某夫妻感情破裂，并判決離婚，判定夫妻共同財(cái)產(chǎn)，妻子梁某占70%，丈夫江某占30%。律師評(píng)析：即便真如江某所說，他與劉某不存在不正當(dāng)關(guān)系。但《婚姻法》第三條明確規(guī)定：“禁止有配偶者與他人同居”，江某在婚姻存續(xù)期間，長期與其他女子共同租住一個(gè)一室一廳的出租屋的行為，違反了婚姻法中一夫一妻及夫妻相互忠誠的義務(wù)，對(duì)夫妻感情帶來傷害、破壞婚姻關(guān)系。江某的行為而在雙方矛盾激化的情況下，江某仍不收斂其行為，最終導(dǎo)致夫妻感情破裂，認(rèn)定江某存在較大過錯(cuò)。根據(jù)我國婚姻法規(guī)定，有配偶者與他人同居導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。小編提醒：最高院頒布的〈關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見〉中所列舉的14種可視為夫妻感情確已婚破裂的情形：1.一方患有法定禁止結(jié)婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。2.婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。3.婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。4.一方欺騙對(duì)方，或者在結(jié)婚登記時(shí)弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的。5.雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無和好可能的。6.包辦、買賣婚姻、婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確實(shí)建立起夫妻感情的。7.因感情不和分居已滿3年，確無和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的(此條與新婚姻法第32條二款四項(xiàng)規(guī)定不同，已不再適用，編者說明)。8.一方與他人通奸、非法同居，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯(cuò)一方起訴離婚，或者過錯(cuò)方起訴離婚，對(duì)方不同意離婚，經(jīng)批評(píng)教育，處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過錯(cuò)方又起訴離婚，確無和好可能的。9.一方重婚，對(duì)方提出離婚的。10.一方好逸惡勞、有賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)、屢教不改，夫妻難以共同生活的。11.一方被依法判處長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。12.一方下落不明滿二年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的。13.受對(duì)方的虐待、遺棄，或者受對(duì)方親屬虐待，或虐待對(duì)方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的。14.因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。相關(guān)法律規(guī)定：《婚姻法》第三十二條男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：(一)重婚或有配偶者與他人同居的；(二)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(三)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；(四)因感情不和分居滿二年的；(五)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。第四十六條有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。

案情簡介上訴人（原審被告）：邵某。被上訴人（原審原告）：周某。被上訴人（原審被告）：應(yīng)某。邵某與應(yīng)某系夫妻關(guān)系，于1997年10月29日登記結(jié)婚。2008年8月30日，應(yīng)某向周某借款69萬元，并出具借條一份，載明于2008年11月30日前歸還。借款到期后，應(yīng)某未按約還款。周某與2008年12月23日向?qū)幉ㄊ墟?zhèn)海區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：應(yīng)某、邵某歸還借款本金69萬元，支付逾期利息1818.15元（從2008年12月1日起計(jì)算至2008年12月17日止），并支付從2008年12月18日起至法院確定的履行日止按銀行同期貸款利率計(jì)算的利息。原審中，應(yīng)某與邵某均未作答辯。審判寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院審理認(rèn)為：合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。本案事實(shí)情楚，證據(jù)充分，予以確認(rèn)。規(guī)律規(guī)定：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能證明債權(quán)人與債務(wù)人明確定約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外，即“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償?！?。本案周某所訴借款發(fā)生在應(yīng)某與邵某夫妻關(guān)系存續(xù)期間，邵某未能就上述法律規(guī)定的免責(zé)條款提供證據(jù)予以證明，故上述借款應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由應(yīng)利惠、邵某共同清償。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國合同法》第二百零六條、二百零七條，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定，判決：應(yīng)某、邵某共同返還周某借款本金69萬元，支付逾期利息1818.15元（從2008年12月1日起計(jì)算至2008年12月17日止），合計(jì)人民幣691818.15元，并支付從2008年12月18日起至法院確定的履行日止按銀行同期貸款利率計(jì)算的逾期利息，于判決生交之日起十日內(nèi)履行完畢。如未按判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。宣判后，邵某不服一審判決，向?qū)幉ㄊ兄屑?jí)人民法院提起上訴，訴稱2005年8月30日應(yīng)某被判刑，2007年12月19日釋放。邵某與應(yīng)某因感情不和一直分居至今，邵某住在父母家，應(yīng)某住他處，經(jīng)濟(jì)上互不往來，邵某對(duì)應(yīng)某在外干什么，以何為生均不知情，對(duì)應(yīng)某2008年8月30日向周某借巨款之事，更不知情，絕無共同舉債的合意。周某將巨款出借給應(yīng)某，應(yīng)舉證證明該借款系應(yīng)某與邵某夫妻共同行為及借款用于夫妻共同生活。事實(shí)上，應(yīng)某的借款是用于個(gè)人財(cái)博，邵某也未分享借款帶來的利益。應(yīng)某向周某借款并不屬于夫妻共同債務(wù)，原審法院適用法律錯(cuò)誤，邵某無需承擔(dān)還款責(zé)任。請(qǐng)求二審法院撤銷原判，駁回周某要求邵某共同歸還借款的訴訟請(qǐng)求。寧波市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，因日常生活所需所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，超出日常生活需要范圍，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，但出借人能夠證明負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)用于家庭共同生活，經(jīng)營所需要或夫妻另一方事后對(duì)債務(wù)予以追認(rèn)的除外。本案中，應(yīng)某向周某借款雖然發(fā)生在邵某與應(yīng)某婚姻關(guān)系存續(xù)期間，但因借款時(shí)，應(yīng)某作為法定代表人的磚瓦廠已關(guān)閉停產(chǎn)，并注銷了稅務(wù)登記，故不存在周某主張的應(yīng)利惠借款是為了磚瓦廠經(jīng)營所需的事實(shí)。本案借款數(shù)額巨大，超出了日常生活需要范圍，且現(xiàn)有證據(jù)也不能證明邵某有共同舉債的合意，再結(jié)合應(yīng)某存在賭博行為，應(yīng)認(rèn)定本案借款屬于應(yīng)某個(gè)人債務(wù)，而非邵某與應(yīng)某夫妻共同債務(wù)。綜上，邵某的上訴理由成立，法院予以采納。因邵某在原審中無正當(dāng)理由拒不到庭，也未進(jìn)行答辯，致原審判決認(rèn)定事實(shí)有誤，適用法律不當(dāng)。故撤銷原判，判決應(yīng)某于承擔(dān)還款責(zé)任，駁回被上訴人周某的其他訴訟請(qǐng)求。評(píng)析本案爭議的焦點(diǎn)在于應(yīng)利惠的借款倒底是夫妻共同債務(wù)還是個(gè)人債務(wù)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)《婚姻法》解釋(二)第二十四條規(guī)定，本案的借款應(yīng)屬于夫妻共同債務(wù)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)利惠的借款超出日常生活需要范圍，既未用于家庭共同生活、經(jīng)營所需，也未經(jīng)另一方追認(rèn)，故屬于個(gè)人債務(wù)。筆者同意第二種觀點(diǎn)。隨著人們生活水平的提高，離婚糾紛中的共同債務(wù)的認(rèn)定及處理表現(xiàn)的越來越復(fù)雜，越來越突出。因此，在律師代理離婚案件中應(yīng)怎樣協(xié)助當(dāng)事人理清和處理好離婚糾紛中夫妻債務(wù)的具體情況，具有非常重要的意義。一、夫妻共同債務(wù)和個(gè)人債務(wù)之區(qū)分我國婚姻法第四十一條規(guī)定：離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。如共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)幕蜇?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償，協(xié)議不成，由人民法院判決。由此可看出，“為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)”，應(yīng)視為夫妻共同債務(wù)。夫妻共同債務(wù)一般包括：因日常生活所負(fù)的債務(wù)；因生產(chǎn)經(jīng)營所負(fù)的債務(wù)；夫妻雙方或一方因治療疾病所負(fù)的債務(wù)。個(gè)人債務(wù)是指夫妻一方為滿足個(gè)人需要所借的債務(wù)，根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，個(gè)人債務(wù)包括：一、男女各自婚前所負(fù)的債務(wù)，即結(jié)婚之前一方或雙方對(duì)外所欠的債務(wù)。離婚時(shí)一般仍視為個(gè)人債務(wù)，由個(gè)人負(fù)責(zé)償還。二、雙方約定由個(gè)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃債為目的的除外。所謂“約定”，就是夫妻雙方經(jīng)商量后，就哪些債務(wù)由誰個(gè)人負(fù)責(zé)承擔(dān)而達(dá)成的一種協(xié)議，對(duì)此協(xié)議，雙方互為認(rèn)可。但雙方如果以逃債為目的的約定是無效的。三、一方未經(jīng)對(duì)方同意，擅自資助與其沒有扶養(yǎng)義務(wù)的親屬、朋友所負(fù)的債務(wù)。這種債務(wù)應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)。四、一方未經(jīng)對(duì)方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營活動(dòng)，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)。此種債務(wù)應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)。五、其他應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的債務(wù)。如一方瞞著對(duì)方借錢參加高消費(fèi)的文化、娛樂活動(dòng)，或?yàn)閭€(gè)人購置貴重生活用品等。六、一方從事賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)所負(fù)的債務(wù)。認(rèn)定個(gè)人債務(wù)的幾種情形：第一，一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對(duì)外舉債的，如果夫妻雙方對(duì)此無異議的，認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)；第二，一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對(duì)外舉債的，另一方對(duì)此有異議的并能證明此債務(wù)為一方與債權(quán)人的個(gè)人債務(wù)的，則為個(gè)人債務(wù)而非夫妻共同債務(wù)；第三，一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對(duì)外舉債的，另一方有異議但無證據(jù)證明為一方的個(gè)人債務(wù)時(shí)，一方應(yīng)當(dāng)證明舉債的原因，如果能證明是為了夫妻共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)所負(fù)債務(wù)的，認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，如果不能證明的，認(rèn)定為夫妻個(gè)人債務(wù)。二、婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)，究竟是個(gè)人債務(wù)還是夫妻共同債務(wù)，應(yīng)根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)、形式、范圍及負(fù)債的原因、去向等因素進(jìn)行判斷。因是日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，超出日常生活需要范圍，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，但出借人能夠證明負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需或夫妻另一方事后對(duì)債務(wù)予以追認(rèn)的除外。根據(jù)婚姻法第四十一條規(guī)定，夫妻共同生活是夫妻共同債務(wù)的內(nèi)在本質(zhì)，是夫妻共同債務(wù)與夫妻個(gè)人債務(wù)的根本區(qū)別，也是認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的唯一法定標(biāo)準(zhǔn)。[、熊學(xué)慶著：《婚姻期間夫妻一方借款的債務(wù)性質(zhì)》，載《人民司法·案例》，2009年第06期，第72頁。]最高人民法院《婚姻法》解釋(二)第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！狈蚱薰餐瑐鶆?wù)的性質(zhì)決定了夫妻一方舉債借款必須為夫妻共同生活所需。因此，認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)以符合夫妻共同債務(wù)性質(zhì)為前提條件。[、馬原主編：《新婚姻法條文釋義》，人民法院出版社2002年2月版，第309頁。]所謂夫妻共同債務(wù)，通常是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或者一方為維持共同生活需要，或出于共同生活目的從事經(jīng)營活動(dòng)所引起的債務(wù)。夫妻共同債務(wù)主要是為“夫妻共同生活”或“為履行扶養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)”。這其實(shí)就限定在日常家事代理所負(fù)債務(wù)范圍內(nèi)。根據(jù)《婚姻法》解釋(一)第十七條規(guī)定，夫妻之間因日常生活需要具有家事代理權(quán)，但非因日常生活需要所做出的有關(guān)財(cái)產(chǎn)方面的重要決定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)另一方同意。將夫妻一方以個(gè)人名義舉債限定在日常家事代理或者“為夫妻共同生活”范圍內(nèi)。本案由于缺乏適用《婚姻法》解釋(二)第二十四條規(guī)定的前提條件，不能適用該司法解釋判案，而應(yīng)適用《婚姻法》第四十一條規(guī)定正確認(rèn)定該案債務(wù)的性質(zhì)，以公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。三、運(yùn)用舉證責(zé)任分配承擔(dān)原則界定債務(wù)性質(zhì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方對(duì)外借款，該債務(wù)性質(zhì)如何界定，不能機(jī)械適用最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法》解釋(二))第二十四條的規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)舉證責(zé)任分配原則確定，對(duì)“借款用途”的事實(shí)一般應(yīng)由舉債人承擔(dān)舉證責(zé)任，舉債人不能舉證的，由債權(quán)人承擔(dān)替補(bǔ)舉證責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！边@是舉證責(zé)任分配的一般原則，即“誰主張誰舉證”。該案中被上訴人周雪陽主張被上訴人應(yīng)利惠向其借款69萬元，提供了借條、匯款憑證為據(jù)，已完成了舉證，但被上訴人周雪陽主張本案債務(wù)屬兩被告夫妻共同債務(wù)，卻沒有提供證據(jù)證明，而被告邵紅又予以否認(rèn)，因此周雪陽就該事實(shí)主張相對(duì)于邵紅而言尚未完成舉證，即對(duì)該借款的“借款用途”的事實(shí)未能舉證證明，對(duì)此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。因此，該案借款性質(zhì)應(yīng)確認(rèn)為應(yīng)利惠個(gè)人借款，不屬被告應(yīng)利惠與邵紅夫妻共同債務(wù)。四、其他國家對(duì)夫妻債務(wù)的立法《日本民法典》第761條規(guī)定：“夫妻一方就日常家事同第三人實(shí)施了法律行為時(shí)，他方對(duì)由此而產(chǎn)生的責(zé)任負(fù)連帶責(zé)任。但是，對(duì)第三人預(yù)告不負(fù)責(zé)任意旨者，不在此限?！薄斗▏穹ǖ洹返?20條規(guī)定：“夫妻各方均有權(quán)單獨(dú)訂立以維持家庭日常生活與教育子女為目的的合同。夫妻一方依此締結(jié)的債務(wù)對(duì)另一方具有連帶約束力。但是，依據(jù)家庭生活狀況，所進(jìn)行的活動(dòng)是否有益以及締結(jié)合同的第三人是善意還是惡意，對(duì)明顯過分的開支，不發(fā)生此種連帶責(zé)任。以分期付款方式進(jìn)行的購買以及借貸，如未經(jīng)夫妻雙方同意亦不發(fā)生連帶責(zé)任;但如此種購買與借貸數(shù)量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?66條規(guī)定：(1)配偶雙方中任何一方，于共同生活期間，代表婚姻共同生活處理家庭日常事務(wù)。(2)對(duì)于家庭日常事務(wù)之外的事務(wù)，配偶一方僅在下述情形下，始得代表婚姻共同生活：①如配偶他方或法官授予其處理該事務(wù)的權(quán)利;②如為婚姻共同生活的利益考慮，某業(yè)務(wù)不容延緩，且配偶他方因疾病、缺席或類似原因無法表達(dá)同意時(shí)。(3)配偶中任何一方對(duì)其行為負(fù)個(gè)人責(zé)任，但該行為無法使第三人辨明已超出代理權(quán)的，配偶他方亦應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹返?357條規(guī)定：(1)婚姻的任何一方均有成立使家庭的生活需求得到適當(dāng)滿足并且效力也及于婚姻對(duì)方的事務(wù)?；橐鲭p方通過此種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，但是如果根據(jù)情況得出另外結(jié)論的則除外。(2)婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理效力及于自己事務(wù)的權(quán)利，如果此種限制或排除無充足理由，則經(jīng)申請(qǐng)，由監(jiān)護(hù)法院撤消。此種限制或排除權(quán)依照本法第1412條的規(guī)定相對(duì)于第三人有效?！兜聡穹ǖ洹返?359條規(guī)定：“婚姻雙方在履行因婚姻關(guān)系所生之義務(wù)時(shí)，相互之間只需盡到其對(duì)自己的事務(wù)通常所盡到的注意即可?！痹侥匣橐鲷呒彝シǖ?5條(夫/妻與由對(duì)方所履行之交易的連帶責(zé)任)：“夫/妻對(duì)其中之一者或兩者為提供家庭生活需求所履行之合法民事交易負(fù)連帶責(zé)任?！?

交通事故現(xiàn)場勘查1、發(fā)生交通事故后，當(dāng)事人對(duì)事實(shí)及成因無爭議的，可即行撤離現(xiàn)場，自行協(xié)商處理損害賠償事宜。不即行撤離現(xiàn)場的，必須保護(hù)好現(xiàn)場，并迅速報(bào)告公安機(jī)關(guān)。2、值班民警接到指令后，必須嚴(yán)格在承諾制度的時(shí)間內(nèi)快速趕赴現(xiàn)場，并快速處置現(xiàn)場。3、進(jìn)行現(xiàn)場勘查包括現(xiàn)場訪問、攝影、制圖、丈量、勘驗(yàn)等系列工作?，F(xiàn)場勘查必須做到依法、及時(shí)、全面、準(zhǔn)確。4、現(xiàn)場勘查記錄經(jīng)復(fù)核無誤后，應(yīng)要求當(dāng)事人或見證人在現(xiàn)場圖上簽名。5、為檢驗(yàn)需要，必要時(shí)可扣留肇事車輛和當(dāng)事人的相關(guān)證件。6、與當(dāng)事人預(yù)約事故處理時(shí)間。7、事后展開調(diào)查必須依法進(jìn)行，包括詢(訊)問、痕跡提取檢驗(yàn)、技術(shù)檢測、損害評(píng)估和其他必要的鑒定。交通事故責(zé)任認(rèn)定1、在調(diào)查階段，必要時(shí)可召集當(dāng)事人舉行聽證。2、在查明事故的基本事實(shí)和收集充足的證據(jù)后，嚴(yán)格按照規(guī)定時(shí)間依法作出責(zé)任認(rèn)定。3、公布責(zé)任時(shí)，必須召集各方當(dāng)事人到席講清事故的基本事實(shí)和認(rèn)定責(zé)任的理由與依據(jù)。4、告知當(dāng)事人申請(qǐng)重新認(rèn)定的權(quán)利和法律時(shí)效。交通事故處罰1、責(zé)任認(rèn)定發(fā)生法律效力后，應(yīng)對(duì)責(zé)任當(dāng)事人作出處罰意見呈送領(lǐng)導(dǎo)審批。2、根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)作出的處罰決定填寫處罰裁決書。3、向責(zé)任人宣布處罰裁決。4、告知當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議的權(quán)利和法律時(shí)效。5、完善處罰的相關(guān)手續(xù)。6、執(zhí)行處罰。交通事故賠償調(diào)解1、收集與損害賠償相關(guān)的證明、票據(jù)、各種資料。2、在確認(rèn)傷者治療終結(jié)或確定損害結(jié)果后，必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)組織各方當(dāng)事人或代理人進(jìn)行賠償調(diào)解。調(diào)解次數(shù)最多為二次。3、調(diào)解成功后，制作《調(diào)解書》，并分別送交當(dāng)事人。4、調(diào)解未成功的，必須填寫《調(diào)解終結(jié)書》，送交當(dāng)事人，并告知當(dāng)事人可在法定時(shí)效內(nèi)向人民法院提起民事訴訟。