董佳峰

民事抗訴申請書申請人（一審被告、二審上訴人、原被申訴人、原再審申請人）：xx煤礦。住所地：x省x村。法定代表人：xx，礦長。被申請人（一審原告、二審上訴人、原申訴人、原再審被申請人）：Axx，男，漢族，19xx年x月x日出生，xx省x市xx辦事員，住xx省x市x區(qū)x苑x幢x室。一審第三人、二審被上訴人：x集團xx公司。住所地：xx省x市x路。法定代表人：Zx，該公司董事長。一審第三人：x集團有限公司。住所地：xx省x市x號。法定代表人：Yx，該公司董事長。申請人x煤礦因不服xx人民法院（20xx）xx民再審字第xxx號民事裁定，依據(jù)《民事訴訟法》第二百零九條之規(guī)定向貴院申請抗訴。申請事項申請人請求貴院依據(jù)《民事訴訟法》第二百零八條以及第二百條第一款第（二）、（三）、（五）、（六）、（八）項之規(guī)定以及《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》的相關規(guī)定，向最高人民法院提起抗訴?？乖V請求建議：撤銷xx人民法院（20xx）xx民再審字第x號民事裁定以及xx人民法院（20xx）x民再審字第x號民事判決；維持xx人民法院（20xx）x民終字第x號判決或者發(fā)回原審法院重審。事實與理由一、原審法院認定事實的主要證據(jù)是偽造的；其所認定的基本事實缺乏證據(jù)證明，因此，認定的事實明顯錯誤、顯失公正。（一）、原審法院完全憑借被申請人提交的股權轉讓協(xié)議就草率定案是錯誤的。該協(xié)議純屬偽造，不能作為定案的依據(jù)。首先，Ax向法院提交的《股權轉讓協(xié)議》與他向xx公安局提交的《股權轉讓協(xié)議》中的Bx簽名不一樣，按照協(xié)議約定：協(xié)議各方應持一份原件，為何Ax手中持有兩份原件？為何Bx手中一份原件也沒有？這兩份協(xié)議除了Bx的簽名不一樣其他完全一樣，就連Ax的簽名也一模一樣，這究竟是為什么？協(xié)議機打部分字體中空、重影、字體有歪曲的部分、字體粗細、大小不一，這絕不是打印出來的，倒像是掃描出來的。為何Bx的簽名與Ax的簽名粗細相同，而Bx的簽名卻比Ax的清晰得多？難道是因為二者距離掃描界面的遠近造成這種情況的？Ax的簽名行筆自然，Bx的簽名與本案其他簽名明顯不一樣，字寫得過大又明顯受到行文空間的限制，起筆不符合書寫習慣，未考慮行文與文件的整體協(xié)調性。這又是因為什么？可見該《股權轉讓協(xié)議》本身疑點重重。其次，讓我們比照一下本案中涉及所謂的股權轉讓協(xié)議四個人的證據(jù)，就更加明確地認定該股權轉讓協(xié)議系偽證。1、Ax的證據(jù)。a、在向公安機關報案的時候，聲稱自己一人陸續(xù)向Bx打了910萬，Bx既不簽訂協(xié)議也不履行合同，Bx要Ax繼續(xù)投資，則Ax要求簽訂該股權轉讓協(xié)議，協(xié)議簽訂時沒有加蓋公章，因為Bx去XX沒帶公章，等回去xx再蓋。協(xié)議簽訂后，Bx要求Ax馬上籌錢，于是協(xié)議簽訂的當晚坐飛機去找Cx。（參見報案材料）b、還是他個人陸續(xù)向Bx打了910萬，2007年底Bx又讓他籌集900萬元煤礦資源費，在這種情況下，Ax要求Bx簽訂股權轉讓協(xié)議確認先期投資額后才考慮再投入900萬。2007年1月24日簽訂完股權轉讓協(xié)議的同時，Bx給Ax出具了1200萬前期投資收條，有290萬是Dx、Ex的投資。協(xié)議簽訂以后，Ax才去找遠在xx的Cx。（參見Ax2008年1月29日詢問筆錄）c、Ax出資150萬，F(xiàn)x150萬還有其他人的投資共計1000萬，其中600萬給了Bx，其余的錢準備在礦上生產(chǎn)用。Ax等九人委托Gx和Bx簽訂了一個協(xié)議，不知什么時候Gx背著我們簽訂了一份終止協(xié)議，Gx、Ex、Gx、Fx四人重新和Bx簽訂了一份協(xié)議。2006年12月底，Bx要交1500萬的資源費叫Ax引資重新分配股份，Bx占49%，Ax他們占51%，在這種條件下，Ax促成Cx和Bx、Fx、Ex、Dx于2007年1月底在xx見了面。Cx擬出資2500萬，占股比25%，先期投入900萬交資源費。Ax、Fx、Ex、Dx擬再投資600萬，加上先期投資，共占股比26%。這26%的股比有2007年1月24日的股權轉讓協(xié)議，是Ax和Bx在太原簽下的，當時Ex在場。（參見Ax2008年3月7日詢問筆錄）假設他如實向偵查人員陳述，但這里有個疑點：股權轉讓協(xié)議怎么可能在與Cx見面商談簽協(xié)議之前就簽訂了？股比是出資的體現(xiàn)，事先他不知道Cx會出資2500萬，也不知道Fx、Dx、Ex會再投資600萬，具體出資多少，占多少股比得出資人坐到一塊商量后才能確定下來。他自己只出資了150萬，憑什么就能確定他占股比26%。d、Bx經(jīng)營過程中因資金短缺與Ax協(xié)商由Ax對Bx投資建設。截止2007年1月底，Ax共向煤礦投入1200萬元。2007年1月26日，Bx因繳納礦產(chǎn)資源費資金不足，Ax又與Bx共同向Cx借款900萬。（參見民事起訴狀）小結，Ax自己的陳述前后矛盾、反復，竟然在人物、時間、空間上犯邏輯錯誤。他的陳述不足為信。2、Fx的證據(jù)。a、Fx是Ax親戚，Ax共投資900多萬，其中有Fx310萬，Bx一直找種種理由不簽協(xié)議（參見Fx2008年3月5日詢問筆錄）該筆錄對股權轉讓協(xié)議只字未提b、Fx自稱是Ax訴xx煤礦一案的Ax代表的四個投資人之一。（參見Fx2010年8月10日給xx法院的聲明）3、Bx的證據(jù)。a、2005年8月2日，Bx與Gx簽訂了《合作經(jīng)營協(xié)議書》、補充協(xié)議；2006年1月3日，由于Gx資金緊張還邀請了Ex、Dx、Fx共同合作簽訂了《合作經(jīng)營協(xié)議》，2007年1月24日Ax所說的股權轉讓協(xié)議是虛假的。2007年1月26日向Cx借款900萬。（參見Bx情況說明）b、我和Ax簽訂過一個東西，但不是股權轉讓協(xié)議，當時煤礦要交資源費了，Gx、Ex、Dx、Fx四個人和我一塊搞得煤礦，交資源費找錢需要一個證明材料，Ax就打了一個材料，我簽了。但那是虛假的材料，為了引資用，證明他在礦上有投資。Ax拿著證明讓我蓋章，當時我沒帶章，就沒有蓋，況且那是一個虛擬的東西。（參見xx法院調查筆錄）4、Ex的證據(jù)。a、Ex從未見過Ax同Bx在xx簽過協(xié)議。（參見Ex的言詞證據(jù)以及書證）b、Ex、Dx從未委托Ax代表二人簽訂股權轉讓協(xié)議，該協(xié)議內容二人從未見過。也未委托Ax起訴煤礦。（參見Ex、Dx的言詞證據(jù)以及書證）c、Ex沒見過2007年1月24日的股權轉讓協(xié)議，在xx從來沒有簽過這個協(xié)議。我們付給Bx1000萬，Gx是710萬元，Ex、Dx、Fx是290萬元。Ax是Gx名下的人，我們十二人開股東會。Ax出了150萬，其中有我的50萬；Fx出了50萬。我沒有委托Ax向x煤礦要錢，打官司的事我們根本不知道。（參見xx法院調查筆錄）5、Dx的證據(jù)。a、Ex、Dx從未委托Ax代表二人簽訂股權轉讓協(xié)議，該協(xié)議內容二人從未見過，也未委托Ax起訴xx煤礦。（參見Ex、Dx的言詞證據(jù)以及書證）b、Dx、Fx、Ex出資290萬。Ax向煤礦要1200萬，是Bx通知的，我們沒有委托Ax要回我們的錢。我們在2006年10月30日準備簽一份終止合作經(jīng)營協(xié)議，當時說好四個人一起到了退錢，一直找不到Gx。Gx名下有九個人，一共投入600萬，分到Ax頭上也沒多少投資。（參見xx法院調查筆錄）6、Cx方面的證據(jù)。Cx的900萬不是出資而僅僅是Bx個人向Cx的借款。雙方簽訂的是借款協(xié)議，不是出資協(xié)議；Bx給Cx打的是借條、不是收條。Bx已連本帶利還清。（參見Bx與Cx還款協(xié)議）綜上所述，Ax提供的所謂股權轉讓協(xié)議本身漏洞百出，其主張的說法自相矛盾，語無倫次；造成他語無倫次的原因就是他極盡全力強調股權轉讓協(xié)議的真實性。然而，真的就是真的，假的永遠也真不了，越掩飾漏洞越多；他所陳述的事實，經(jīng)不起仔細推敲，反而成為反駁自己的有力武器，暴露了股權轉讓協(xié)議的虛假性。再經(jīng)過對全案證據(jù)的系統(tǒng)分析比較，我們會認定他所說的全是假話；而說假話總有目的，他的目的就是將本來就是假的股權轉讓協(xié)議說成是真的。依據(jù)《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第三十三條之規(guī)定：“有下列情形之一的，人民檢察院應當提出抗訴：(三)原判決、裁定采信了偽證并作為認定事實的主要證據(jù)的；”人民檢察院應當提起抗訴。（二）、原審法院對已形成證據(jù)鏈條的其他證據(jù)視而不見，對這些證據(jù)所支持的事實不予認定。原審法院僅憑Bx給D諸x、Ax、Fx、Ex等人打的1200萬收條和偽造的股權轉讓協(xié)議認定基本事實，忽視其他證據(jù)對Ax主張的有力反駁以及質疑，僅憑Ax一面之辭認定事實，系認定基本事實缺乏證據(jù)證明。全案證據(jù)相互印證形成牢固證據(jù)鏈條，向我們揭露出以下與Ax的主張以及股權轉讓協(xié)議截然相反的事實：1、2005年7月28日Ax、Gx等九人委托Gx與xx煤礦簽訂合作經(jīng)營協(xié)議。（有委托書為證）2、2005年8月2日Gx與xx煤礦簽訂合作經(jīng)營協(xié)議書；協(xié)議僅約定Gx投入前期投資款600萬，受到投資款后一個月內進礦。（有合作經(jīng)營協(xié)議書為證）3、2005年8月16日Gx一共融資1000萬，其中Ax僅投入150萬，九人委托Gx簽訂合作經(jīng)營協(xié)議。（有共同投資協(xié)議書為證；其中Ax僅投入150萬的事實還有Ax2008年3月7日詢問筆錄、xx法院調查筆錄相印證）4、2005年8月25日Gx與xx礦補充約定Gx在進礦后一個月內再付400萬建礦費否則原協(xié)議解除。（有合作經(jīng)營補充協(xié)議為證）5、2005年12月17日Gx正式進礦（有進礦通知書為證）6、2006年3月1日x礦與Gx、Ex、Dx、Fx簽訂協(xié)議前期投資1000萬。這表明Gx沒有支付400萬建礦費，他只出了600萬，所以才要Ex、Dx、Fx投資。（有合作經(jīng)營協(xié)議書為證，Ax2008年3月7日詢問筆錄、xx法院調查筆錄相印證；其中Ax2008年3月7日詢問筆錄載明Gx只給Bx600萬）7、2006年10月30日，因找不到Gx無法終止協(xié)議退款，但這時還是1000萬前期投入。（有終止合作經(jīng)營協(xié)議書為證，xx法院調查筆錄相印證）8、Cx給Bx的900萬元是個人借貸關系，與煤礦和Ax沒有法律關系。（有Bx打的借條，還款協(xié)議，Cx的收條，Cx給代理律師的委托手續(xù)，以及報案材料相互印證）以上證據(jù)鏈以及前述Bx、Ex、Dx、Fx的證據(jù)摘錄甚至是Ax自己的陳述均表明Ax所主張的事實全是假的：1、Ax只是12個出資人中的一個，他只投入150萬卻要1200萬。2、偽造的股權轉讓協(xié)議除了他自己知道以外誰都不知道就連Fx也是在起訴以后才知道的。3、Cx壓根沒有投資過煤礦。4、Ax一開始說1200萬全是他的，后來又說Fx、Ex、Dx委托他簽訂股權轉讓協(xié)議，在xx簽字的時候Ex還在場，對另外8人只字未提；Bx說他壓根沒去xx簽過協(xié)議，Ex說沒見過Ax和Bx在xx簽協(xié)議，Dx直到起訴時才知道這碼事還是Bx通知的。結合全案看，能夠完全支持Ax主張的僅有偽造的股權轉讓協(xié)議。就連2007年Bx打的1200萬收條也表明收的是“Dx、Ax、Fx、Ex等人”的錢，這可不是說收他四個人的錢是收的12個人的錢，當時要不是Gx找不到了（參見Ax2008年3月7日詢問筆錄以及xx法院調查筆錄），Bx絕不會寫他Ax和Fx的名字。在收條上還寫著“原件在Hx保管”字樣，Hx是Gx名下的9個投資人之一同時還是Gx的財務總監(jiān)，是具體跟Gx一塊兒進駐礦上做事的（參見共同投資協(xié)議書以及xx法院調查筆錄）；原件是指Bx給出錢的人打的原始憑據(jù)，這些原始憑據(jù)最能說明問題。Ax在收到這個收條的時候應該心里很清楚自己到底出了多少錢，也認識Hx；只不過是偽造好股權轉讓協(xié)議以后就拿這個收條說事了。這個條子恰恰與股權轉讓協(xié)議和Ax的主張相左，反而和其他證據(jù)印證了申請人主張的事實。綜上，原審法院對已形成證據(jù)鏈條的事實不予認可僅憑偽造的股權轉讓協(xié)議認定事實。依據(jù)《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第三十三條之規(guī)定：“有下列情形之一的，人民檢察院應當提出抗訴：(二)原判決、裁定對有足夠證據(jù)支持的事實不予認定的；”以及《民事訴訟法》第二百條第一款第（二）項的規(guī)定，人民檢察院應當依法提起抗訴。二、如前所述，Ax只是12個投資人之一，無權代表所有投資人主張權益，向人民法院起訴要求返還全部1200萬投資款；本案系必要共同訴訟，從一審就遺漏了其他11名應當參加訴訟的人，因此人民檢察院應當依據(jù)相關規(guī)定提起抗訴。首先，原審法院無視全案證據(jù)，錯誤認定Ax系xx礦的唯一投資人，無視其他11名投資人的存在，錯誤地將1200萬投資款全部劃歸于Ax名下。依據(jù)《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第三十四條之規(guī)定：“有下列情形之一的，人民檢察院應當提出抗訴：(二)原判決、裁定錯誤認定民事法律關系主體的；(三)原判決、裁定確定權利歸屬、責任承擔或者責任劃分發(fā)生錯誤的；”人民檢察院應當提起抗訴。這十二個投資人與x礦系同一法律關系，即投資關系，無法割裂。尤其像Ax這種入暗股的，他不是合作協(xié)議的合同主體。他只有權向Gx主張合同關系，與x礦沒有法律關系。他沒有獲取任何其他投資人的委托便向人民法院起訴主張全部權益，實屬侵害其他投資者權益。依據(jù)《民事訴訟法（2007）》第一百一十九條之規(guī)定：“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟?！币约啊蛾P于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥若干問題的意見》第５８條之規(guī)定：“人民法院追加共同訴訟的當事人時，應通知其他當事人。應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決?！钡冢玻保睏l之規(guī)定：“依照審判監(jiān)督程序再審的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)原一、二審判決遺漏了應當參加的當事人的，可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審?！睆囊粚彿ㄔ洪_始直到再審法院審結終了，人民法院均遺漏其他11名投資人，應當通知而不通知這些人出庭應訴，系程序違法。人民檢察院應當本著有錯必糾、維護他人合法權益的法治精神，依據(jù)《民事訴訟法》第二百條第一款第八項之規(guī)定提起抗訴。其次，退一步講，就算以再審裁定采信的證據(jù)（Bx打得1200萬元收條）也說明這1200萬元投資款中至少有Ax、Ex、Dx、Fx四個人。況且Fx在給一審法院的聲明中，明確聲明自己是四個投資人之一，在接受偵查員詢問時聲稱自己投入了310萬元。Ex、Dx二人則明確表示自己不放棄實體權利，拒絕Ax代表他們起訴。再者，值得一提的是，本案生效后是依據(jù)一審法院判決執(zhí)行的，但是一審法院判決本身就有錯誤：一審法院判決書中經(jīng)審理查明部分認定認定Ax及案外人Fx、Dx、Ex等人向被告投資人民幣1200萬元這樣的事實，但判決部分卻判令申請人僅返還Ax一人全部投資款1200萬元。（參見xx法院（20xx）x民初字判決書）上述事實充分說明人民法院至少應當通知其他三人參加訴訟以維護其他投資者權益，而不是損害其他投資者利益。到現(xiàn)在為止，人民法院至少遺漏了3名應當參加訴訟的當事人。人民檢察院應當依據(jù)前述規(guī)定提起抗訴。三、原審法院對于本案應依職權調取證據(jù)并指定鑒定機構對偽造的股權轉讓協(xié)議鑒定，在申請人提交了鑒定申請書以及申請法院調查取證申請書后仍不履行上述職責，人民檢察院應當依據(jù)相關規(guī)定提起抗訴。本案偽造的股權轉讓協(xié)議本身就有重大疑點，又與本案其他證據(jù)證明的事實格格不入，通過閱卷足以對其真實性產(chǎn)生極大懷疑。如果人民法院認定偽造的股權轉讓協(xié)議，將會損害到其他11名投資者的權益。x礦又是集體企業(yè)（參見資質），如果認定偽造的股權轉讓協(xié)議，將會致使村集體遭受巨額重復損失。在這種情況下，人民法院應當依據(jù)《民事訴訟法》第六十四條第二款：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集?！币约啊蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條之規(guī)定：“﹤民事訴訟法﹥第六十四條規(guī)定的‘人民法院認為審理案件需要的證據(jù)’，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；”依職權主動調取相關證據(jù)。然而，在申請人向原審法院提交鑒定申請書以及申請法院調查取證申請書以后，原審法院以不是新證據(jù)為由仍然置之不理。沒有一條法律規(guī)定申請調取新證據(jù)、鑒定受到一審或者二審、再審階段的限制。為維護司法實體公正，《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十三條第二款還專門規(guī)定：“當事人因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)?！痹诒景钢?，如果不對股權轉讓協(xié)議進行鑒定并審理可能導致裁判明顯不公，原審法院不對該協(xié)議進行鑒定，明顯違背了《證據(jù)規(guī)定》第43條規(guī)定的立法本義，必將導致錯案的發(fā)生。本案原審法院本就應當依職權主動鑒定股權轉讓協(xié)議的真?zhèn)味磋b定。依據(jù)《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第三十三條之規(guī)定：“有下列情形之一的，人民檢察院應當提出抗訴：(四)原審當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，人民法院應予調查取證而未進行調查取證，影響原判決、裁定正確認定事實的；(五)原審當事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應予調查取證而未進行調查取證，影響原判決、裁定正確認定事實的；(七)原審法院應當進行鑒定或者勘驗而未鑒定、勘驗的?！比嗣駲z察院應當依據(jù)上述規(guī)定提起抗訴。另外，根據(jù)本案的案情以及客觀情況，依據(jù)《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第十八條之規(guī)定：“有下列情形之一的，人民檢察院可以進行調查：(二)當事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應予調查取證未進行調查取證的；(四)人民法院據(jù)以認定事實的主要證據(jù)可能是偽證的?！比嗣駲z察院有權對股權轉讓協(xié)議的真實性與否進行相應調查。四、原審法院適用法律確有錯誤，人民檢察院應當依據(jù)《民事訴訟法》第二百條第一款第六項之規(guī)定提起抗訴。以下論述以《股權轉讓協(xié)議》是真的為前提；如果《股權轉讓協(xié)議》是假的，則以本申請書前面的觀點為準。（一）、假使該《股權轉讓協(xié)議》是真的，該協(xié)議也未成立，更未生效，對合同雙方當事人不產(chǎn)生任何法律約束力?！豆蓹噢D讓協(xié)議》中第十三條明確約定了該協(xié)議成立、生效的特別要件，即“本協(xié)議由雙方簽字、蓋章之日起生效”。頓號依據(jù)《辭?！肥潜硎静⒘嘘P系的標點符號，并列關系是二者必須同時擁有或同時具備的關系。由此可以看出該協(xié)議必須具備簽字和蓋章兩個要件方可成立和生效，兩個條件缺一不可。另外，合同的轉讓方是煤礦，受讓方是Ax，Bx僅僅是在法定代表人的位置上簽了個名，轉讓方的蓋章處是空著，只有在x礦的公章在轉讓方的蓋章處該協(xié)議方可成立和生效，否則對合同雙方當事人不產(chǎn)生任何法律約束力。其實Ax對協(xié)議成立、生效與否心里非常明白，Ax在公安局的報案材料中明確表示該協(xié)議未生效。（有Ax在公安機關的報案材料為證）他在報案材料中這樣寫道：“犯罪嫌疑人Bx以入股合資為誘餌，以簽訂沒有生效的合同（借故不加蓋公章，錢打入個人賬戶）為手段，以非法占有他人財物為目的，其行為已不是一般的民事糾紛，而是客觀上有詐騙的犯罪故意?！倍褹x因為合同未加蓋煤礦的公章，他多次要求Bx加蓋煤礦的公章未果。（有報案材料和公安人員對Ax所做的詢問筆錄為證）由此可見Ax對該協(xié)議是否成立和生效是非常清楚的，因此Ax依據(jù)未成立、未生效的《股權轉讓協(xié)議》，起訴x礦是沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)的。（二）、假設協(xié)議是真的、也成立了，也因嚴重違反《合同法》、《公務員法》等國家法律，應當確認其為無效合同。首先，協(xié)議的雙方簽訂人惡意串通損害了國家、集體和第三人的利益，該協(xié)議應屬無效合同?！睹穹ㄍ▌t》第58條：“惡意串通損害國家、集體和第三人的利益的民事行為無效?！薄逗贤ā返?2條：“惡意串通，損害國家、集體和第三人的利益的合同無效?！盇x以Bx同意和他簽訂入股協(xié)議（股權協(xié)議）為先決條件，幫助Bx引資借款，而Bx為了達到引資（借款）的目的，答應了Ax的非法無理要求。他們二人惡意串通，將屬于他人的1200萬投資全部確認在Ax的名下（有Ax、Fx的報案材料和公安機關對Ax的詢問筆錄為證）。我們退一步講，假設Bx真在股權轉讓協(xié)議上簽了字，那么Ax和Bx顯然是惡意串通將屬于他人的1200萬元確認在Ax名下）的利益，該協(xié)議實屬無效協(xié)議，人民法院應當依法確認該協(xié)議無效，以保護國家、集體和第三人的利益。其次，上訴人Ax身為國家機關工作人員（有一審判決和Ax上訴狀為證），投資煤礦從事營利性互動，嚴重違反了《公務員法》、《國家稅務總局關于稅務人員廉潔自律的若干規(guī)定》以及中紀委、監(jiān)察部、國務院國資委、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局聯(lián)合發(fā)布的通知中的“國家機關工作人員（公務員）不得從事或參與盈利性活動，不得投資入股煤礦，不準經(jīng)商辦企業(yè)，以及在納稅戶中入股分紅”的強制性規(guī)定。根據(jù)上述事實和法律規(guī)定，Ax簽訂《股權轉讓協(xié)議》從事營利活動的，顯然嚴重違反了國家法律強制性的規(guī)定，合同應依法確認無效，我們堅信人民法院絕對不會作出支持公務員投資搞企業(yè)進行營利活動的判決。（三）、假設該協(xié)議真的存在，上訴人Ax的起訴已過訴訟時效。Ax在起訴狀中稱：2007年3月得知Bx與Ix簽訂了《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》將煤礦交由Ix實際經(jīng)營，自此原告已無法按照協(xié)議約定實現(xiàn)對煤礦的經(jīng)營權，由此可見，Ax在2007年3月就知道股權轉讓協(xié)議無法履行，訴訟時效從這時開始算起，到2009年3月就滿2年，而Ax的起訴是在2010年4月6日，可見早已過訴訟時效，原審法院認定Ax向公安機關報案、控告而中斷時效，是適用法律錯誤，Ax控告的是Bx，不能中斷他與煤礦之間的民事訴訟時效。五、依據(jù)《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十一條第二款之規(guī)定：“人民法院審理再審案件應當開庭審理。但按照第二審程序審理的，雙方當事人已經(jīng)其他方式充分表達意見，且書面同意不開庭審理的除外?！痹瓕彿ㄔ簺]有通知申請人出庭，導致申請人無法充分表達自己的意見。申請人也沒有向原審法院提交任何同意不開庭審理的書面證明。申請人本以為通過原審法院開庭審理后，原審法院能還申請人一個公道，然而原審法院就這樣不聞不問的未經(jīng)開庭下了裁判。因此，原審法院違反法定程序在沒有查清基本事實的情況下就冒然下判，實屬剝奪申請人訴訟權利的行為。請人民檢察院依據(jù)《民事訴訟法》第二百條第一款第十項之規(guī)定，即“違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權利的”，提起抗訴。綜上所述，原審法院的裁定符合諸多抗訴條件，實屬錯誤裁定，人民檢察院都應依法提起抗訴。為配合人民檢察院行使法律監(jiān)督權以維護國家法律的權威與尊嚴，為維護申請人之合法權益，特向貴院提出申請，請求貴院提起抗訴為申請人伸張正義。

代理詞審判長、審判員：我們接收上訴人xxx特種水泥有限公司的委托，指派我們擔任其訴訟代理人參加本案訴訟活動，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：一、被上訴人不具有本案訴訟主體資格，一審法院判決讓上訴人支付被上訴人工程款是適用法律錯誤。一審法院明確認定該工程是以x×建筑隊名義承包，并進行決算，卻又判決被上訴人有權主張本案的債權，讓上訴人支付被上訴人工程款，顯然一審法院是適用了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定。上訴人認為一審法院明顯適用法律錯誤從而做出了錯誤的判決。因為該解釋第二十八條明確規(guī)定：“本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。”然而該案件在本解釋施行前法院以已經(jīng)做出了一次終審裁定、一次終審判決。最后這次判決是經(jīng)審判監(jiān)督程序啟動的再審案件，并非一審案件。因此，審理時不能使用該司法解釋，也就不能以被上訴人是實際施工人為由認定其符合民事訴訟主體資格。如果不能適用該司法解釋，被上訴人作為實際施工人是不符合民事訴訟主體資格的，因為扈××依法不能以承包人身份訂立建設施工合同，并且被上訴人根本沒有建設工程資質，依照合同法、建筑法及民法通則的規(guī)定，被上訴人作為實際施工人是不受法律調整的，也是明令禁止的。這就是2003年的兩次民事裁定及2004年的民事判決均裁判駁回起訴的原因?！妒┕ず贤忉尅分荒茉?005年1月1日以后審理一審案件時適用，言外之意排除了2005年1月1日起審理的二審和再審案件的適用。這是完全符合法不溯及既往的原則和法治理念的。因為用新的司法解釋調整過去的行為會帶來社會秩序的混亂；用新的法律要求過去的行為人承擔其本不應該承擔的責任，是極不公平的。被上訴人代理人以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三款：“施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準?！边@一規(guī)定為理由，認為本案應當適用該解釋第二十六條的這一看法；我認為是完全錯誤的。理由如下：首先，他的這種對法律隨意的解釋沒有法理、法律支持?！妒┕ず贤忉尅返诙藯l共有三款規(guī)定。第一款：“本解釋自二○○五年一月一日起施行?！笔菍υ摻忉尩臅r間效力的規(guī)定。第二款：“施行后受理的一審案件適用本解釋?！笔且彩菍r間效力的規(guī)定，更是對第一款規(guī)定的細化。它同時體現(xiàn)了法無明文規(guī)定不溯及既往的法律適用原則。至于第三款的規(guī)定則是法官在審理具體個案時，遇到法條競合時，所依據(jù)的解決法律沖突的法律適用規(guī)則；這一款規(guī)定在學理上屬法律沖突解決機制的范疇。第三款規(guī)定的適用是有前提條件的，即：相沖突的兩部法律都已生效，其中一個法律沒有生效就不可能產(chǎn)生沖突，因為未生效的法規(guī)法官不能適用。本案一審于2004年就已經(jīng)做出了判決，當時，《施工合同解釋》并未生效，故法官不能適用該解釋，只能適用合同法、民法通則、建設工程條例等法律。因此人民法院在本案中，沒有適用《施工合同解釋》的可能性。其次，他的這種對法律隨意的解釋違背邏輯規(guī)則和日常經(jīng)驗法則。如果像被上訴人代理人所說的那樣，人民法院在2005年1月1日以后審理的再審案件因為其他法律與本解釋相抵觸，因而適用該解釋。那么，法院根本沒必要把《施工合同解釋》第二十八條第一款、第二款規(guī)定在該解釋中，因為如果按他的邏輯，無論該解釋是什么時候生效的、無論民事爭議發(fā)生在什么時候（只要是年建國以后），只要當事人不服申請再審，人民法院就適用《施工合同解釋》。如果是那樣，那還規(guī)定生效時間干什么。最高人民法院在自己制定的司法解釋中，在一個條文中，做出如此矛盾的規(guī)定，能經(jīng)得起審判實踐的檢驗嗎？如果真的是矛盾的，最高院早就廢止上述兩款規(guī)定了。如果是那樣，就會產(chǎn)生這樣的結果：05年以前凡不依據(jù)《施工合同解釋》做出判決的，人民法院都要作為錯案加以糾正，啟動審判監(jiān)督程序重新審判。這可能嗎？符合司法效率理念嗎？由此可見，被上訴人作為實際施工人主張上訴人支付工程款于法無據(jù)。退一步講，假設上訴人應當支付該工程款，也應支付給承包人——xx縣建筑工程隊，而不是被上訴人個人。另外，被上訴人以自己的名義主張債權，這本身就令人不解，決算書上被申請人是以xx市建筑工程隊負責人身份出現(xiàn)的。而幾次起訴卻都是以個人名義起訴的，但為什么一直不出示營業(yè)執(zhí)照來證明自己與xx市建筑工程隊的關系？答案只有一個，即xx市建筑工程隊根本不存在，2000年的決算書是偽造的。二、一審法院認定事實錯誤、定案證據(jù)不確實充分。從被上訴人提供的證據(jù)來看，與xx水泥廠訂立的口頭協(xié)議主體是xx縣xx鎮(zhèn)x×建筑工程隊；而決算書上的施工單位卻是xx市xx鎮(zhèn)x×建筑工程隊，即口頭協(xié)議的主體與決算書上的主體不一致。根據(jù)公安局的證明和工商登記材料，xx市根本不存在xx市xx鎮(zhèn)xx建筑工程隊這個單位。而且1994年xx縣撤縣改市，原xx縣xx鎮(zhèn)xx建筑工程隊早在1994年就變更為xx市xx建×裝飾公司，該工程如果在2000年底結算，結算一方的施工單位應當是xx公司，而不是所謂的什么xx市xx鎮(zhèn)xx建筑工程隊，由此可見該結算書完全是偽造的。另外，被上訴人上法庭提交的工程項目表和幾份xx水泥廠負責人的證明同樣也是偽造的，因為作為xx水泥廠的負責人周××和候××，對項目表進行確認的筆體和證明上的簽字的筆體大相徑庭，極不一致。顯然是被上訴人偽造的。再者，居委會、x×公司、x×工程隊的證明也是虛假的。因為，既然被上訴人舉出大量證人證言來證明當時簽訂口頭協(xié)議時，就約定經(jīng)濟往來、工程決算、只對被上訴人個人。為何還要讓居委會、xx公司、xx工程隊提供證據(jù)證明來證明該工程款的債權已移交給被上訴人了。（被上訴人在2004年的起訴狀和2005年的再審申請書中也是這樣寫的）顯然前后自相矛盾。大量的事實雄辯地證明這些證據(jù)都是虛假的偽證，但一審法院卻以此作為定案的主要證據(jù)，這顯然是錯誤的。另外補充一點，根據(jù)證據(jù)規(guī)則：沒有法定不能出庭作證的理由，證人都應當出庭作證。然而沒有一人出庭作證。被上訴人所舉的大量證人證言沒有身份證明，更沒有職務證明，無法審查是否存在此人，也無法審查這些人是否是xx水泥廠或者x×公司的負責人，系沒有證據(jù)來源的證據(jù)。綜上，這些證人證言不能作為定案的根據(jù)。三、一審法院審理程序違法。依據(jù)《最高人民法院案件審限管理規(guī)定》第七條之規(guī)定：“對各類申訴或申請再審案件，應當在三個月內審查完畢，作出是否再審的決定或裁定，至遲不得超過六個月?！钡诎藯l之規(guī)定：“裁定再審的民事、行政案件，根據(jù)再審適用的不同程序，分別執(zhí)行第一審或第二審審理期限的規(guī)定?！钡谑龡l之規(guī)定：“按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應當在作出提審、再審裁定或決定的次日立案?！钡谑鍡l之規(guī)定：“申訴或申請再審的審查期限從收到申訴或申請再審材料并經(jīng)立案后的次日起計算?！鄙鲜龇l表明從申請再審到做出再審第一審判決不得超過九個月，最遲不得超過一年半。而被上訴人于2005年4月18日申請再審，一審法院于2008年8月15日才作出判決顯然違反程序。四、退一步講，從本案證據(jù)來看，假使被上訴人有權主張此債權，也超過訴訟時效。以上代理意見懇請人民法院予以充分考慮并予以采納。

代理詞審判長、審判員：我們接收被告山西xx房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的委托，指派我們擔任其訴訟代理人參加本案的訴訟活動，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：一、依照法律規(guī)定，被告有權拒付剩余工程款。首先，讓我們看一看依照合同約定及本案證據(jù)被告到底還差原告多少工程款。根據(jù)被告證據(jù)四五份工程結算確認以及被告證據(jù)五會議紀錄，雙方最終確認工程總造價為82028358.03元。依據(jù)被告證據(jù)一中的《補充協(xié)議》第三條第二項所約定的內容：“除±0.00以下主體結構工程款外的形象工程款……甲方按當月完成工程造價的80%于次月10日前支付工程款，竣工驗收前付至工程總價的90%?！眡x項目到現(xiàn)在仍然沒有竣工驗收，因此被告應當依據(jù)補充協(xié)議第三條第二項的約定支付工程款即，82028358.03元×90%=73825522.23元。而根據(jù)被告證據(jù)三對賬明細表，被告已經(jīng)支付原告工程款60468578.77元。因此，被告依約只需支付13356943.46元工程款，絕非原告所主張的21708995.05元。其次，依據(jù)雙方的約定以及法律規(guī)定被告有權拒付上述工程款。1、根據(jù)被告證據(jù)五會議紀錄，第三自然段：“付款方式為：甲方在簽訂〈工程驗收及付款協(xié)議〉后，先支付乙方辦公樓一層，車位10個、住宅兩套，余款從2010年7月份開始支付，到2010年12月逐月付清……”從上述記錄可以看出，原被告雙方在會議上形成以下合意：eqoac(○,1)1、被告對原告的欠款有房產(chǎn)和資產(chǎn)作保障并且有詳細的還款計劃，這表明被告完全有能力也愿意償還所欠工程款。eqoac(○,2)2、被告支付所欠工程款的前提是雙方簽訂《工程驗收及付款協(xié)議》，否則，被告為保障自身權益有權拒付。但在本案中，原告即不與被告簽訂上述協(xié)議也不提供竣工驗收報告配合被告組織竣工驗收工作，因此被告依據(jù)《合同法》第六十七條所規(guī)定的先履行抗辯權，在原告簽訂《工程驗收及付款協(xié)議》以前有權拒絕原告支付工程款的要求。同時，原告以不安抗辯權為理由拒絕履行竣工驗收的義務是錯誤的，理由如下：如前所述，被告不但有誠意支付工程款也完全有能力支付，否則被告不會作出具體并切實可行的還款計劃。只要原告與被告有誠意簽訂《工程驗收及付款協(xié)議》，被告馬上支付剩余工程款。但原告在沒有任何證據(jù)證明被告存在《合同法》第六十八條所列四種“不安情形”的情況下，便草率拒絕與被告簽訂驗收協(xié)議并拒絕履行配合被告竣工驗收的義務。應當依據(jù)《合同法》第六十八條第二款承擔違約責任。2、讓我們來分析一下《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的有關規(guī)定。該司法解釋第十六條第三款規(guī)定：“建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。”該司法解釋第三條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持?！睆囊陨蟽蓷l可以看出，只有在工程竣工驗收合格以后，支付工程款的主張才能夠得到人民法院的支持。代理人認為這一規(guī)定是非常合理的，理由如下：“建設工程有以下特點：工期長、專業(yè)性強、事關人民的人身財產(chǎn)安全以及社會穩(wěn)定、施工單位流動性強、糾紛多。工程竣工驗收不僅僅是雙方簡單的民事行為，由于要有國家機關工作人員的介入，行使監(jiān)督管理權他也是一種行政行為。工程竣工驗收是一種國家、發(fā)包單位、勘察設計施工單位三方對建筑物質量的確認，而且由于建筑物的質量事關人命，故法律規(guī)定未經(jīng)工程竣工驗收合格的不得交付使用。由于施工單位流動性強，如果人民法院對竣工驗收不合格的或者工程未經(jīng)竣工驗收的支付工程款的主張予以認可，施工單位得到工程款后，一直不履行工程竣工驗收手續(xù)，將會使發(fā)包單位遲遲不能將建筑物投入使用，造成巨大經(jīng)濟損失。由于工程未進行竣工驗收，建筑物因質量原因所造成的損失無法確定責任方，只能由發(fā)包單位承擔，這對發(fā)包單位也是極不公平的。更為重要的是，如果真的發(fā)生建筑物事故，由于人民法院錯誤地支持未經(jīng)竣工驗收的工程款支付請求，導致發(fā)包單位無法對施工單位的違法行為進行合理合法的對抗，在發(fā)包單位承擔了責任或者遭受了經(jīng)營損失以后，必定會向人民法院要求國家賠償。為了統(tǒng)一全國法院的認識、并使全國的法院都有依據(jù)適用，最高院專門做了上述解釋。二、原告主張的違約金過高，被告請求人民法院予以調低有著充分的法律依據(jù)。原告主張違約金的依據(jù)是雙方于2005年11月23日簽訂的《關于xx工程中有關問題的補充協(xié)議》，代理人對該協(xié)議詳細分析如下：1、該協(xié)議第一條即，“拖欠工程進度款的支付問題”部分。首先，根據(jù)該協(xié)議第一條第（一）、（二）款的約定，我們可以得出如下結論：eqoac(○,1)1、到2005年11月10日為止，被告共欠進度款1906萬；2005年新增工程款400萬，以上兩項共計2306萬。eqoac(○,2)2、這2306萬的付款期限為自2005年11月11日至2006年5月31日。根據(jù)被告證據(jù)九支付憑證、收據(jù)、記賬憑證，被告在2005年11月12日至2006年5月24日這一期間共支付進度款2530萬。eqoac(○,3)3、根據(jù)該協(xié)議第一條第（四）項的約定即，“如甲方不能按第一條第（二）款約定的還款時間償還拖欠的工程進度款……”，以及本協(xié)議簽訂日期2005年11月23日，新增400萬工程款是2005年12月30日才應支付的，因此懲罰性違約金適用的條件是在2005年11月11日至2006年5月31日這一時間段內未能償還欠款1906萬。綜上，被告已超額支付工程款，無需承擔懲罰性違約金。其次，該協(xié)議第一條第（三）項約定了逾期付款違約金。代理人認為該違約金過高，理由如下：原告不是銀行，罰息是銀行經(jīng)營資金所產(chǎn)生的利益，施工單位不具有這種經(jīng)營范圍和性質，不可能產(chǎn)生資金借貸遲延還款這樣的損失。銀行的罰息是經(jīng)過統(tǒng)計精算出的，也就是說，逾期還款給銀行造成的損失是客觀存在的；被告作為非金融機構不可能產(chǎn)生這樣的損失，企業(yè)貸款也是國家明令禁止的，因此不能適用罰息。較為合理的事按照貸款基準利率計算逾期付款的利息。代理人計算如下：依據(jù)該補充協(xié)議第一條第（一）款，350萬元×5.58%（2004年10月29日央行公布）÷12個月×3個月（2005年9月10日至2005年12月10日）=48825元；880萬元×5.58%÷12個月×2個月（2005年10月10日至2005年12月10日）=81840元；676萬元×5.58%÷12個月×1個月（2005年11月10日至2005年12月10日）=31434元；以上共計1620993元。原告不能通過被告違約而獲利，這一點在后面的意見中詳細論述。2、該協(xié)議第三條即，“今后工程進度及工程進度款的支付”部分。該部分實質上分成兩個體系：該條第（一）、（二）、（四）款為一個體系，該條第（三）款為一個體系。代理人詳細分析如下：eqoac(○,1)1、第（一）款約定了“乙方于2005年12月30日之前完成C座主體工程”這一前提；第（三）款前半部分約定了“如乙方于2005年12月30日之前未能完成C座主體工程”另一前提。eqoac(○,2)2、第（二）款約定了被告在原告于2005年12月30日之前完成C座主體工程所應支付進度款的數(shù)額以及付款期限，代理人強調一下是進度款，進度款支付的前提是已經(jīng)完成的工程量，這一點與預付款不同；第（三）款后半部分約定了如果原告于2005年12月30日之前未能完成C座主體工程，則被告只需按實際發(fā)生的工程量支付進度款。eqoac(○,3)3、第（四）款約定的違約金是以第（一）款所約定的條件以及第（二）款所約定的金額、期限為適用前提的，也就是說只有在原告于在2005年12月30日之前完成C座主體工程這種情況下，才有違約金得以適用的可能。根據(jù)被告證據(jù)七資金申請報告以及證據(jù)八工程進度計劃完成產(chǎn)值，原告于2006年6月初才完成C座主體結構，因此原告無權要求被告支付這部分違約金。3、違約金調整。原告訴請要求支付19176173元巨額違約金，又要求賠償6598927元損失，別的不說，單從訴請就能看出違約金高出損失3倍有余。依據(jù)合同法解釋（二）第二十九條第二款：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。況且該解釋以案件受理的時間為適用條件，故人民法院依法應當調整違約金?！蛾P于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第6條規(guī)定：“在當前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應當根據(jù)合同法規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金?！钡?條規(guī)定：“人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平?！鄙鲜龇l給出了違約金調整的方法。代理人認為是否應當支付違約金從合同約定的內容出發(fā)予以考慮；應當支付多少應從實際損失出發(fā)來認定，堅決杜絕依靠違約金條款以及訴訟來獲利的情況。三、原告主張的窩工損失沒有證據(jù)佐證，應當承擔舉證責任，人民法院依法不應支持原告這部分訴請。1、依據(jù)《建設工程施工合同》36.2條：“……承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：（1）、索賠事件發(fā)生后28天內，向工程師發(fā)出索賠意向通知；”（見該合同33頁）《建設工程監(jiān)理規(guī)范》6.3.2規(guī)定：“當承包單位提出費用索賠的理由同時滿足以下條件時，項目監(jiān)理機構應予以受理：3、承包單位已按照施工合同規(guī)定的期限和程序提出費用索賠申請表，并附有索賠憑證材料?！?.3.3條規(guī)定：“承包單位向建設單位提出費用索賠，項目監(jiān)理機構應按下列程序處理：1、承包單位在施工合同規(guī)定的期限內向項目監(jiān)理機構提交對建設單位的費用索賠意向通知書；3、承包單位在承包合同規(guī)定的期限內向項目監(jiān)理機構提交對建設單位的費用索賠申請表；”由此可見，原告依法依約應當向被告派駐工程師、監(jiān)理工程師提供索賠意向通知、費用索賠申請表。依據(jù)《建設工程施工合同》36.1條：“當一方向另一方提出索賠時，要有正當索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)?！保ㄒ娫摵贤?3頁）依據(jù)《建設工程監(jiān)理規(guī)范》6.3.2規(guī)定：“當承包單位提出費用索賠的理由同時滿足以下條件時，項目監(jiān)理機構應予以受理：1、索賠事件造成了承包單位直接經(jīng)濟損失；”《合同法》第二百八十四條規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當賠償因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用?！睆纳鲜鰲l文可以看出：eqoac(○,1)1、原告沒有提交索賠事件發(fā)生時的證據(jù)，也沒有提供書面索賠意向通知、費用索賠申請表，因此，代理人認為由于沒有事實根據(jù)證明引起索賠的事件發(fā)生與否，故從法律角度來看索賠事件沒有發(fā)生。eqoac(○,2)2、原告所主張的機械停滯費于法無據(jù)，依據(jù)合同法只有因停工窩工，施工單位將機械設備調離施工現(xiàn)場所產(chǎn)生的費用，才能得到法律的支持與認可。原告沒有相應證據(jù)證明被告認可機械停滯費，故人民法院應當不予支持原告所主張的機械停滯費。eqoac(○,3)3、原告主張的周轉材料租賃費，一不屬于直接經(jīng)濟損失只能算作間接損失，二沒有發(fā)生租賃的事實，故不是原告發(fā)生的實際損失，也就是說人民法院對原告的這項主張也應不予認可。eqoac(○,4)4、停工窩工工人費用這塊，代理人提供一個客觀公正的公式：停工窩工工人費用=窩工﹨停工人數(shù)×窩工﹨停工工期×定額。代理人在這里解釋一下停工與窩工的區(qū)別，停工就是全部工作人員停止工作；窩工就是全部工作人員沒有按正常負荷及速度工作，這意味著有部分工人閑置、進度減緩，窩工不僅與進度款的支付有關，還與施工單位的施工組織設計不合理有關。即，如果因自身施工組織設計不合理所造成的窩工，是一種商業(yè)風險，是一種因自身原因擴大的損失，施工單位應當依據(jù)《合同法》第一百一十九條第一款的規(guī)定自負其責。首先，原告沒有提供證據(jù)證明窩工人數(shù)是多少，停工人數(shù)是多少，合理的組織工人人數(shù)是多少。其次，原告又沒有提供證據(jù)證明確切的停工窩工期，停工窩工期應當是具體較短的多個期間，而不是原告主張的一年有余的大期間，這肯定是不實的，讓我們來看一看被告證據(jù)八工程進度計劃完成產(chǎn)值，這份證據(jù)表明每一月都有完成的工程量，這與原告所主張的停工窩工期嚴重不符，因此，原告主張的停工窩工期嚴重失實，人民法院不應認可。四、原告違約，被告在原告糾正其違約行為以前，被告有權拒絕原告的任何訴訟請求。1、原告不依法依約提供竣工驗收報告、竣工資料，不配合被告組織竣工驗收。依據(jù)《建設工程施工合同》第32.1條約定：“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告?！保ㄒ姾贤?9頁）《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》第五條規(guī)定：“建設單位辦理工程竣工驗收備案應當提交下列文件：（二）工程竣工驗收報告。（五）施工單位簽署的工程質量保修書。原告沒有提供竣工驗收報告，況且其所提供的《工程質量保修書》嚴重不符合生效條件。讓我們看一看被告證據(jù)二質量保修書，eqoac(○,1)1、該文書沒有具體簽訂日期eqoac(○,2)2、原告蓋的是合同專用章不是公章eqoac(○,3)3、保證人的公章在本文書中不應出現(xiàn)。因此，本質量保修書不能作為正式文件，原告應提供正規(guī)的質量保修書。2、原告不依法依約提供竣工結算報告、結算資料，不配合被告組織竣工結算。依據(jù)《建設工程施工合同》第33.1條約定：“工程竣工報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內，承包人向發(fā)包人遞交工程竣工結算報告及完整的結算資料?！薄渡轿魇〗ㄔO工程造價管理辦法》第十六條規(guī)定：“建設工程竣工后，施工企業(yè)應當按合同約定的時間、方式向建設單位提出工程竣工結算文件?！薄督ㄔO工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第十九條規(guī)定：“工程竣工結算。工程竣工后乙方應按施工合同條款約定的時間、方式向甲方提出工程竣工結算證書，辦理工程結算?！庇纱丝梢?，無論是依照合同約定還是法律規(guī)定，提交竣工結算報告、竣工結算證書都是原告應盡的義務。依據(jù)《建設工程價款結算暫行辦法》第十四條第一款規(guī)定：“工程完工后，雙方應按照約定的合同價款及合同價款調整內容以及索賠事項，進行工程竣工結算?！钡谑龡l規(guī)定；“工程進度款結算與支付應當符合下列規(guī)定：……以發(fā)包人核實的工程量作為工程價款支付的依據(jù)?！睆囊陨蟽蓷l可以看出，在支付進度款時，只以確認的工程量為依據(jù)；索賠事項只有在工程竣工結算后才應支付。因此，本案工程尚未竣工驗收及竣工結算，原告要求被告支付違約金以及賠償窩工損失是違法的。依據(jù)《建設工程價款結算暫行辦法》第十四條第（二）項工程竣工結算編審的規(guī)定：“……建設項目竣工總結算經(jīng)發(fā)、承包人簽字蓋章后有效。承包人應在合同約定期限內完成項目竣工結算編制工作，未在規(guī)定期限內完成的并且提不出正當理由延期的，責任自負。因此，原告應當對因自身拒不履行工程竣工結算、竣工驗收義務所產(chǎn)生的后果負責?！督ㄔO工程價款結算暫行辦法》第二十一條規(guī)定：“工程竣工后，發(fā)、承包雙方應及時辦清工程竣工結算，否則，工程不得交付使用，有關部門不予辦理權屬登記?！本褪且驗樵婢懿宦男锌⒐そY算、竣工驗收手續(xù)，致使被告無法將建好的樓盤投入運營遭受巨大經(jīng)濟損失，原告應為此事負責。五、關于優(yōu)先權問題依據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第三條的規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！币虼?，原告所主張的違約金和窩工損失部分不適用優(yōu)先權的規(guī)定。該解釋第四條規(guī)定：“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算?！备鶕?jù)被告證據(jù)八工程進度計劃完成產(chǎn)值，本案工程至2007年12月完工，早超出行使優(yōu)先權的期限了。因此，原告無權主張行使優(yōu)先權。以上代理意見懇請人民法院充分考慮并予以采納。