郭豐

再審申請人：江某漢，湖南省石門縣人，漢族，初中文化，經(jīng)商，2020年7月26日石門縣人民法院作出（2020）湘XXXX刑初71號刑事判決書，認(rèn)定申請人江某漢等人為“惡努力犯罪”，判決江某漢犯詐騙罪、強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪，數(shù)罪并罰有期徒刑14年，并處罰金人民幣13萬元，追繳違法犯罪所得人民幣44.62萬元。江某漢不服提起上訴，2020年9月15日湖南省常德市中級人民法院作出（2020）湘07刑終226號刑事裁定書，駁回上訴，維持原判。江某漢現(xiàn)在……執(zhí)行刑罰。江某漢不服兩審裁判，根據(jù)《監(jiān)獄法》第7條、《刑事訴訟法》第252條、第253條第（二）（三）（四）項(xiàng)等規(guī)定，提出再審申請。申請請求：依法撤銷（2020）湘XXXX刑初71號刑事判決書和（2020）湘07刑終XXX號刑事裁定書，依法重審本案，尊重事實(shí)和法律，還江某漢一個(gè)公正的審判。事實(shí)與理由（一）程序方面：一、一審沒有依法組成七人合議庭進(jìn)行審理，程序違法?！度嗣衽銓弳T法》第1條制定了“為了保障公民依法參加審判活動(dòng)，促進(jìn)司法公正，提升司法公信”的方針。第16條規(guī)定：“人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進(jìn)行：（一）可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，社會(huì)影響重大的刑事案件；（四）其他社會(huì)影響重大的案件”。本案中，無論是公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，還是一審判決的刑期，均達(dá)到了“十年以上有期徒刑”。是否屬于“社會(huì)影響重大的刑事案件”，對被告人及辯護(hù)人的意見，法院和檢察院采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)：在論及一審三人合議庭組成是否違法的時(shí)候，認(rèn)為本案不屬于“社會(huì)影響重大的刑事案件”；在論及被告人是否是“惡勢力犯罪團(tuán)伙”的時(shí)候，又認(rèn)為在一定區(qū)域一定行業(yè)形成了“惡勢力犯罪團(tuán)伙”，無疑社會(huì)影響重大。雙重標(biāo)準(zhǔn)不具有說服力。本案為“督辦大案”，廣為宣傳。如果認(rèn)為一審三人合議庭組成不違法，那么，江某漢等人在一定區(qū)域一定行業(yè)便沒有形成“惡勢力犯罪團(tuán)伙”，沒有達(dá)到“社會(huì)影響重大”的程度。而一審判決的量刑是建立在“惡勢力犯罪團(tuán)伙”基礎(chǔ)之上的，顯然不當(dāng)。如果認(rèn)為江某漢等人在一定區(qū)域一定行業(yè)形成了“惡勢力犯罪團(tuán)伙”，社會(huì)影響重大，一審三人合議庭組成便違法。二、一審將《起訴書》指控的“多起詐騙”行為，在明知不構(gòu)成“詐騙罪”的情況下，直接拆分并增加強(qiáng)迫交易罪判決，一罪變數(shù)罪，是對被告人不利的處理，但未經(jīng)聽取控辯雙方的意見或重新開庭辯論，嚴(yán)重違反了法定程序，剝奪了被告人的法定訴訟權(quán)利，影響了司法公正。原《刑事訴訟法解釋》第243條規(guī)定：“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴；人民檢察院不同意或者在七日內(nèi)未回復(fù)意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定”。原《刑事訴訟法解釋》第241條第1款第（二）項(xiàng)規(guī)定：“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決”。第2款規(guī)定：“具有前款第二項(xiàng)規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。必要時(shí)，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進(jìn)行辯論”。前引的規(guī)定并不沖突，法院發(fā)現(xiàn)指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，并不享有直接省略控辯環(huán)節(jié)改變指控的罪名的自由，這是法院的中立性所決定的。一審將《起訴書》指控的“多起詐騙”行為，在明知不構(gòu)成“詐騙罪”的情況下，直接拆分并增加強(qiáng)迫交易罪判決，一罪變數(shù)罪，是對被告人不利的處理，但未經(jīng)聽取控辯雙方的意見或重新開庭辯論，嚴(yán)重違反了法定程序，剝奪了被告人的法定訴訟權(quán)利，影響了司法公正。三、一審判決書（第114頁）“經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：……”。但沒有向被告人告知審判委員會(huì)委員名單，剝奪了被告人申請回避的權(quán)利，嚴(yán)重違反了法定程序，影響了司法公正。原《刑事訴訟法解釋》第32條規(guī)定，本章所稱的審判人員，包括人民法院院長、副院長、審判委員會(huì)委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員和人民陪審員。2011年6月最高法院《關(guān)于審判人員在訴訟活動(dòng)中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》第13條也作出了相同的界定。《刑事訴訟法》第29條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：……。最高法院《關(guān)于司法公開的六項(xiàng)規(guī)定》二、庭審公開，獨(dú)任審判員、合議庭成員、審判委員會(huì)委員的基本情況應(yīng)當(dāng)公開，當(dāng)事人依法有權(quán)申請回避。最高法院《司法公開示范法院標(biāo)準(zhǔn)》第7條規(guī)定，依法提請審判委員會(huì)討論的案件，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人宣布審判委員會(huì)委員名單，并詢問當(dāng)事人是否對審判委員會(huì)委員申請回避。一審判決書（第114頁）“經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：……”。但沒有向被告人告知審判委員會(huì)委員名單，剝奪了被告人申請回避的權(quán)利，嚴(yán)重違反了法定程序，影響了司法公正。四、一審法院對“敲詐勒索8.5萬元”的可能影響罪與非罪的前因后果的關(guān)鍵證據(jù)，均沒有調(diào)取核實(shí)，影響了公正審判。1.由于劉某和、楊某柱、易某明與“鴻科公司”的負(fù)責(zé)人王某軍鬧糾紛，為了防止王帶人來小商品城阻工鬧事，劉、楊、易請江某漢以“股東身份”出面談判并負(fù)責(zé)“擺平”，他們安排手下人員劉某國在石門縣保爾大酒店二樓招待“站場子”的二桌人員餐飲。但一二審對辯護(hù)人書面申請調(diào)取劉某國的證言和結(jié)算歺費(fèi)的證據(jù)均沒有調(diào)取。2.一審判決書第107頁認(rèn)定“江某漢的辯護(hù)人提交的……《錄音文字整理》和錄音音頻合法性存疑，從錄音本身來看，時(shí)間、地點(diǎn)、談話人身份均不明確，故本院不予采納”。事實(shí)是，該材料完整地記錄著時(shí)間、地點(diǎn)、談話人身份。尋釁滋事第二卷，2019年6月18日江某漢《訊問筆錄》第76頁：問：你有沒有威脅他們？答：沒有，商量的時(shí)候我錄了音。補(bǔ)充偵查卷1，2019年11月29日江某漢《訊問筆錄》第29-30頁：問：楊某柱和劉某和他們是如何要你去處理宏科公司水泥供應(yīng)商來鬧事的事的？答：關(guān)于這點(diǎn)，我之前給你們提供的我和楊某柱、易某明、劉某和他們在釣魚島茶樓協(xié)商的時(shí)候的錄音里面講的很清楚，我不想多說。問：錄音中劉某和提出，當(dāng)時(shí)是要你以股東的身份去跟宏鈄公司談判……。顯然，錄音資料就在公安偵查人員的手中。一審法院一方面對“敲詐勒索8.5萬元”的可能影響罪與非罪的前因后果的關(guān)鍵證據(jù)，均沒有調(diào)取核實(shí)；另一方面，“不予采納”辯方材料的理由剛好與在卷證據(jù)相反；再一方面，實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)嫁給被告人證明自己無罪的義務(wù)。五、二審開庭后的第二天，法官便不收取辯護(hù)意見，剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)利，影響了司法公正。二審開庭從2020年9月7日上午一直開到下午近2點(diǎn)。二審的第二天即9月9日上午剛上班，辯護(hù)人電話聯(lián)系二審法官提交針對庭審情況的新辯護(hù)意見。法官及助理均回復(fù)，判決書已經(jīng)寫好了，不收新辯護(hù)意見。法官任性，被告人只能認(rèn)命。由于中午不休開庭到下午二點(diǎn)，法庭上法官不是說好了嗎，如果有新辯護(hù)意見，庭后提交書面辯護(hù)詞。庭后第二天提交新辯護(hù)意見，算不算“過期”？二審顯然是在“爭分奪秒地完成任務(wù)”。（二）實(shí)體方面：一、江某漢的行為不構(gòu)成一審判決書第11頁起所謂的（江某漢、胡某杰）“詐騙”楊某柱、易某明22.4萬元、第14頁起所謂的（江某漢、池某霞）“詐騙”楊某柱、易某明40萬元（未遂）；也不構(gòu)成一審判決書第18頁起所謂的（江某漢、何某）“強(qiáng)迫交易”楊某柱、易某明20萬元、第23頁起所謂的（江某漢、姚某菊）“強(qiáng)迫交易”楊某柱、易某明20萬元?！霸p騙、強(qiáng)迫交易”案，緣起于楊某柱、易某明經(jīng)營“大民公司”在石門縣長期靠借貸負(fù)債開發(fā)房地產(chǎn)，其資金鏈斷裂，涉訴數(shù)十起，稅務(wù)異常、失信黑名單，在銀行不能貸款，只好打著開發(fā)房地產(chǎn)的名號，向包括江某漢在內(nèi)的民眾集資。從2011年12月至2013年12月，楊、易及“大民公司”陸續(xù)向江某漢借款890萬元，陸續(xù)償付本息，尚欠520萬元本金未還。按照約定，本金520萬元每月產(chǎn)生的利息逾20萬元，楊、易及“大民公司”資金鏈斷裂，便要求江某漢介紹第三人向其借錢，用于償還江某漢的利息。這便出現(xiàn)如下情況：第一種情況，第三人將出借的錢給楊、易及“大民公司”，再由他們償還江某漢的利息；第二種情況，第三人將出借的錢直接給江某漢，用于楊、易及“大民公司”償還利息。兩種情況沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。社會(huì)生活中普遍存在。就連金融機(jī)構(gòu)的放貸往往也是將貸款直接撥付給貸款人指定的用戶，監(jiān)管貸款用途。兩種情況下均沒有騙與被騙，不構(gòu)成“詐騙罪”。兩種情況也不構(gòu)成“強(qiáng)迫交易罪”，理由如下：首先，江某漢出借本金的行為不構(gòu)成“強(qiáng)迫交易罪”。楊、易經(jīng)營的“大民公司”資金鏈斷裂，涉訴數(shù)十起，稅務(wù)異常、失信黑名單，在銀行不能貸款，到處“求爹爹拜奶奶”地借錢，他們對任何資金都望眼欲穿，用不著強(qiáng)迫；他們主動(dòng)向包括江某漢在內(nèi)的廣大民眾集資并付息，如今“雪球”越滾越大，廣大民眾沒有構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪，不能單單由江某漢承擔(dān)強(qiáng)迫交易罪責(zé)。其次，楊、易及“大民公司”要求江某漢介紹第三人向其借錢，用于償還利息，不構(gòu)成“強(qiáng)迫交易罪”。根據(jù)原《合同法》第4條、第60條等規(guī)定，當(dāng)事人享有“締約”自由，但不享有“履約”自由。換言之，當(dāng)事人有權(quán)選擇簽不簽訂合同，但無權(quán)選擇履不履行合同。楊、易及“大民公司”欠江某漢的巨額債務(wù)必須履行，他們要求江某漢介紹第三人向其借錢，用于償還利息，是債務(wù)的履行行為，不是“締約”行為，縱然江某漢逼他們借款還債，也是正當(dāng)?shù)模碀h甚至還有權(quán)訴求公權(quán)力強(qiáng)迫他們履行債務(wù)。一審判決將“履約”行為歸入“締約”行為，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，判決“強(qiáng)迫交易罪”錯(cuò)誤。需要進(jìn)一步澄清的是：第一，第三人沒有真正地把出借的錢給江某漢，第三人“出借”的本金也不構(gòu)成詐騙罪。理由如下：《刑法》第266條詐騙罪的構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為…對方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤…對方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)…行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)…被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。楊、易及“大民公司”欠江某漢的利息是事實(shí)，無論該利息是否已經(jīng)由第三人代付，根據(jù)詐騙卷第六卷第5頁、補(bǔ)充偵查卷2第19頁等證據(jù)顯示，相應(yīng)的利息欠款，江某漢與楊、易及“大民公司”在結(jié)算時(shí)均扣除了，楊、易及“大民公司”沒有重復(fù)償還而遭受財(cái)產(chǎn)損失，剩下的只是江某漢與第三人往來款結(jié)算的事情。第二，第三人收取的“新利息”有兩種處理路徑：1.如果認(rèn)為詐騙犯罪是對受害人整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，那么，楊、易及“大民公司”如今尚欠江某漢520萬元本金（還有利息）未還，胡某杰收取的“新利息”2.4萬元、池某霞收取的“新利息”3.2萬元，不構(gòu)成詐騙罪。2.如果認(rèn)為詐騙犯罪是對受害人個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，那么，胡某杰收取的“新利息”2.4萬元、池某霞收取的“新利息”3.2萬元，合計(jì)只有5.6萬元。因此，一審判決書第11頁起認(rèn)定（江某漢、胡某杰）“詐騙”楊某柱、易某明22.4萬元、第14頁起認(rèn)定（江某漢、池某霞）“詐騙”楊某柱、易某明40萬元（未遂）。仍然是錯(cuò)誤的。兩高兩部2019年4月9日《關(guān)于“套路貸”刑事案件意見》并沒有將“套路貸”表述為“相關(guān)犯罪活動(dòng)”，而是表述為“相關(guān)違法犯罪活動(dòng)”。言下之意，一部分“套路貸”只是一般違法行為，而不是說任何“套路貸”都構(gòu)成犯罪?！蛾P(guān)于“套路貸”刑事案件意見的理解與適用》第二點(diǎn)（二）明確指出：“在司法實(shí)踐中，要牢牢把握有無非法占有他人財(cái)物目的這一本質(zhì)區(qū)別特征，對于犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”與借款人形成虛假債權(quán)債務(wù)，因使用暴力、威脅以及其他手段強(qiáng)行索債構(gòu)成犯罪的，不視為“套路貸”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件事實(shí)定罪處罰”。近年來，政府以適當(dāng)?shù)恼咧С置耖g金融的發(fā)展，緩解通過官方金融渠道融資的困難，以方便中小企業(yè)、自主創(chuàng)業(yè)者融資，可以說民間借貸是官方金融有益和必要的補(bǔ)充，不能以掃黑除惡的名義對這個(gè)行業(yè)的一些從業(yè)者，不分青紅皂白地“一鍋端”。不少債務(wù)人利用本輪專項(xiàng)斗爭，把債權(quán)人告狀成黑惡勢力來“依法”免除自己的債務(wù)；把競爭對手、合作伙伴告狀成黑惡勢力，以此來侵吞財(cái)產(chǎn)。楊、易及“大民公司”長期靠借貸開發(fā)房地產(chǎn)，自身投入的資本數(shù)額與其經(jīng)營所隱含的風(fēng)險(xiǎn)相比明顯不匹配，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。他們資金鏈斷裂，涉訴數(shù)十起，稅務(wù)異常、失信黑名單，在銀行不能貸款，只能打著開發(fā)房地產(chǎn)的名號，到處“求爹爹拜奶奶”地借錢，如果有人破壞他們這唯一“岀路”，就連他們自己都不會(huì)答應(yīng)！他們對任何資金都望眼欲穿、來者不拒，他們不計(jì)后果，向公眾高息借錢，是否破產(chǎn)他們己經(jīng)顧不上了，甚至他們唯一的賴賬“底牌”就是破產(chǎn)，“雪球”越滾越大，徹底崩盤只是遲早問題。掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的本意是踐行法治、凈化社會(huì)環(huán)境、匡扶正義、弘揚(yáng)社會(huì)正氣。如果老賴變成“受害者”，一些民間借貸的債權(quán)人就不敢催債了，老賴反而很囂張，借款人的本金都不用還了，社會(huì)誠信將一塌糊涂，若縱容“老賴”利用掃黑除惡賴帳，欠錢不還，無疑背離了該項(xiàng)專項(xiàng)斗爭的初衷，會(huì)對社會(huì)誠信、經(jīng)濟(jì)環(huán)境造成極大的傷害。石門縣法院也審判過同類“非吸”案，例如（2016）湘XXXX刑初146號刑事判決，將申某勇以非法吸收公眾存款罪判處刑罰。本案不能反過來審判深陷被“非吸”的受害人，人民法院的裁判邏輯要堅(jiān)持一貫性，經(jīng)得起檢驗(yàn)。二、一審判決書第33頁起（江某清、江某漢）“強(qiáng)迫交易”楊某柱、易某明，“非法獲利16.9萬元”，不屬實(shí)。一審判決不顧現(xiàn)實(shí),盲目入罪。1.江某清用江某漢對楊、易及“大明公司”的借款債權(quán)7.5萬元條子充抵購房款，原本就是他們必須履行的債務(wù)；2.江某清出具一張江某漢的7.5萬元條子充抵購房款，江某漢始終對楊、易及“大明公司”無任何“強(qiáng)迫交易”行為；3.如一審判決書第34頁所述，江某清花費(fèi)35.2萬元（債權(quán)加現(xiàn)金）購買市價(jià)35.19萬元的房子，再變現(xiàn)27萬元。江某清當(dāng)初借現(xiàn)錢給楊、易及“大明公司”，無奈收滯銷的房子擬帳，還虧損8.2萬元（35.2萬元-27萬元），從哪里“非法獲利16.9萬元”？4.楊、易及“大明公司”保爾山庒的房子至今大量滯銷,他們?nèi)找钩钪u房,哪里用得著別人“強(qiáng)迫交易”？5.楊、易及“大明公司”欠債無數(shù),能將房子按市價(jià)抵債,那是他們求之不得的事情,除非他們硬是要賴帳。三、一審判決書第41--45頁起（江某漢等人）“尋釁滋事”唐某軍、向某興、郭某義、侯某卡“多起”。一審判決不顧前因后果手段與目的，人為地拆分為“多起尋釁滋事”來評價(jià)，增加刑罰量，與事實(shí)不符，且適用法律錯(cuò)誤、處罰顯失公正。1.該“多起尋釁滋事”，其實(shí)是因?yàn)樘颇耻娤蚪碀h借4萬元電梯款不按約定歸還而引起。楊、易及“大明公司”采購的電梯共需要32萬元，先將28萬元電梯款支付給唐用于購買電梯，唐將28萬元電梯款挪用，沒有支付給電梯廠家，電梯廠家沒有發(fā)貨。此時(shí)楊、易及“大明公司”還不明真相，遂請江某漢暫借4萬元給唐支付尾款，以便安裝電梯銷售房屋后，償還江某漢的借款本息。江某漢信以為真地借出4萬元并承諾短期不收利息。其實(shí)，唐隱瞞28萬元電梯款已經(jīng)挪用的真相，縱然支付4萬元尾款，電梯廠家也不可能全部發(fā)貨，唐的行為原本成立詐騙。江某漢向唐追討4萬元的過程中，唐謊稱在澧縣辦信用卡給江某漢還錢，再次騙走江某漢5千元，唐先后直接騙走了江某漢4.5萬元。后來，江某漢經(jīng)歷了艱難的討債過程，先后向唐本人討債、到唐的妻子侯某卡家中打聽唐的下落并請人在屋邊蹭守、到唐的父母向某興、郭某義家中打聽唐的下落并討債。先后的討債、蹭守行為，是基于同一原因的手段與目的的繼續(xù)性行為,不屬于“不同類型”的尋釁滋事。2.比較而言，易某明也先后向唐討債、“電話滋擾”、幾次到唐的父母向某興、郭某義家中打聽唐的下落并討債，甚至親自開車伙同彭民等人到石門磺廠找唐的妻子侯某卡蓋章，為什么沒有被追訴尋釁滋事罪呢？顯然公檢法一致認(rèn)為，易某明相同的行為不構(gòu)成尋釁滋事罪。正義的核心是平等，它要求對所有的人都應(yīng)用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使“相同”的行為得到相同的處理。3.尋釁滋事罪源自1979年《刑法》第160條規(guī)定的“流氓罪”，現(xiàn)行《刑法》第293條將該罪規(guī)定在第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，新舊刑法保護(hù)的法益均是“公共秩序”，不包括個(gè)別人身自由與住宅安寧。江某漢等人上門討債、蹭守、爭吵，就特定的事與特定的人鬧糾紛，并不破壞“公共秩序”。兩高2013年《尋釁滋事刑事案件解釋》第1條第3款規(guī)定，行為人因債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、追逐、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等行為，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”。江某漢等人的行為不符合《刑法》第293條第(一)(三)(四)項(xiàng)。如果認(rèn)為江某漢等人對唐某軍、向某興、郭某義、侯某卡分別實(shí)施了第(二)項(xiàng)中的“辱罵、恐嚇”行為，也不屬于“不同類型”的尋釁滋事。二審出庭檢察官認(rèn)為，江某漢等人在不同的“時(shí)間”，不同的“地點(diǎn)”尋釁滋事，可以認(rèn)定為“不同類型”的多起尋釁滋事。該觀點(diǎn)不能成立。因?yàn)?，只要行為人?shí)施二次以上的“辱罵、恐嚇”行為，必然在不同的時(shí)間，只要對方不是固定不動(dòng)，必然在不同的地點(diǎn)，《刑法》第293條也沒有將不同的時(shí)間和地點(diǎn)規(guī)定為“不同類型”的尋釁滋事。特別是，一審判決書第44頁所謂“江某漢以無利息借款為誘惑，取得唐某軍信任后向其借款4萬元”。該“誘惑”情節(jié)是一審生造！事實(shí)是江某漢受到了易某明、唐某軍的“暫借”與“銷售房后償還借款”的誘惑,被唐直接騙走了4.5萬元。四、一審判決書第73頁起（江某漢、胡某杰）“尋釁滋事”王某松。認(rèn)定事實(shí)與適用法律均錯(cuò)誤。江某漢與王某松素有借款往來關(guān)系。2014年4月，王某松向江某漢與胡某杰借款8萬元。王某松因多方欠債被他人拘禁而失去聯(lián)系，胡某杰趕至王某松的木材加工廠，將場內(nèi)一輛叉車開走，放置在江某漢處。后來胡某杰與江某漢以2.4萬元變賣了叉車抵債。期間即2015年10月，江某漢與胡某杰約王某松在石門縣中國銀行門口見面還錢，一審判決書認(rèn)定,江某漢拍打王的頭部，威脅、恐嚇其還錢；還認(rèn)定，2017年7、8月，王某松騎車經(jīng)過石門縣汽車西站時(shí)，江某漢攔下，一掌打掉其頭盔，稱“你今天跑不掉了”，并一手抓住王某松，一手給胡某杰打電話，王某松掙脫棄車逃跑。王某松不還錢，“躲貓貓”，見人就跑，債權(quán)人抓住他討債，“尋釁滋事危害公共秩序”了嗎？一審將這種正常的、普遍的討債行為認(rèn)定為擾亂公共秩序的尋釁滋事罪，認(rèn)定事實(shí)與適用法律均錯(cuò)誤。五、一審判決書第81頁起（江某漢）“敲詐勒索”劉某和、楊某柱、易某明。事實(shí)是，江某漢在協(xié)商過程中并沒有實(shí)施過度的恐嚇行為；實(shí)施恐嚇行為、開鏟車堵工地，是發(fā)生在協(xié)商后的8.5萬元履行過程中，根據(jù)敲詐勒索罪的客觀構(gòu)成要件，不成立敲詐勒索罪。一審認(rèn)定事實(shí)與適用法律均錯(cuò)誤。本次緣起于“東升公司”的負(fù)責(zé)人劉某和與“大民公司”的負(fù)責(zé)人楊某柱、易某明等人共同經(jīng)營石門縣小商品城項(xiàng)目時(shí)，欠混凝土供應(yīng)商“鴻科公司”的貨款不還，“鴻科公司”的負(fù)責(zé)人王某軍欲帶人來小商品城阻工討債。劉、楊、易與江某漢商議,請江某漢以“股東身份”出面談判，劉、楊、易安排手下人員劉某國在石門縣保爾酒店宴請“站場子”的人，王某軍沒有過來，但江某漢等十多名“站場子”的人均被石門縣公安機(jī)關(guān)拘留、罰款。為此，江某漢向劉、楊、易索要賠償，經(jīng)協(xié)商確定為8.5萬元，后來分期支付，江某漢將賠付款分發(fā)給了被拘留、罰款的眾人。敲詐勒索罪規(guī)定在《刑法》第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”中，根據(jù)《刑法》第274條的規(guī)定，敲詐勒索罪的客觀構(gòu)成要件是，行為人實(shí)施恐嚇行為…對方產(chǎn)生恐懼心理…對方基于恐懼心理處分財(cái)產(chǎn)…行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)…被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。1.協(xié)商過程中江某漢并沒有實(shí)施過度的恐嚇行為，劉、楊、易與江某漢商定8.5萬元作為賠償，商定后大家還共同吃飯喝酒慶賀糾紛得以解決。2.實(shí)施恐嚇行為、開鏟車堵工地，是發(fā)生在協(xié)商后的8.5萬元履行過程中，后來是陸續(xù)履行的。這8.5萬元，江某漢也確實(shí)分發(fā)給了被拘留、罰款的眾人。3.雇傭他人“站場子”需要支付工資，造成他人損失需要賠償，這是常情常理。江某漢討要誤工工資、罰款、換服裝、生活開支等費(fèi)用,不具有“非法占有他人財(cái)物的”目的，相反，劉、楊、易他們拒不支付報(bào)酬和賠償損失的行為，于理于法均不合。六、一審判決書第99頁起（江某清、江某漢等）“非法拘禁”楊某柱、易某明，江某漢起次要作用。認(rèn)定事實(shí)有誤,處罰有失公正。1.江某漢沒有參與2016年10月在和風(fēng)茶樓的“非法拘禁”；沒有參與2017年1月13日在西溶苑茶樓的“非法拘禁”。2.楊、易及“大明公司”多次向江某清、向多統(tǒng)等人借錢。向多統(tǒng)后來身患絕癥病倒在醫(yī)院，便電話求助江某清等人一并幫忙向楊、易及“大明公司”討債救命。向多統(tǒng)生命垂危,討債救命屬于“特情”，但到死也沒有收回借款，那些老賴們?nèi)匀豢旎畹卦诶^續(xù)借錢害人,那些幫他討帳救命的人反而橫遭牢獄。退一步講，2018年1月13日，一行人為了給向多統(tǒng)辦喪事找楊、易討債，事出特別，是常情常理，在“特情”下雙方因債務(wù)糾纏，且時(shí)間不長，不能輕易地評價(jià)為犯罪行為?？v然定罪量刑，也要與一般非法拘禁有所區(qū)別地減輕論處甚至免處。七、江某漢等人不是什么“惡勢力犯罪團(tuán)伙”。江某漢與“同案人”無利益勾連，無人身支配性，純粹是針對債務(wù)人討回自己的借款債權(quán)，沒有為非作惡欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，縱然討債行為不是“彬彬有禮”，但也根本不是什么“惡勢力犯罪團(tuán)伙”；江某漢只是眾多被楊、易及“大明公司”“非吸”的受害人之一。在誠信嚴(yán)重缺失的社會(huì),討帳,已成為人們心頭的一道傷疤！要求討帳人理性維權(quán),但不能苛刻地要求討帳人對“老賴”時(shí)時(shí)刻刻都彬彬有禮,使“老賴”成為人們向住的一種“職業(yè)”,這樣將會(huì)敗壞社會(huì)風(fēng)尚！對討帳人行為的褒貶,應(yīng)該體現(xiàn)價(jià)值導(dǎo)向，要讓失信的“老賴”們寸步難行,而不是相反！國家樹誠信之風(fēng)尚,各部門紛紛施法嚴(yán)治“老賴”。本案不能逆風(fēng)護(hù)賴,使江某漢等人討債無門又橫遭牢獄！八、一審判決書第112頁以江某漢31年前的盜竊罪前科，對本案仍然“酌情”從重處罰，不具有合理性，違背了司法精神。一審判決書第112頁所謂“被告人江某漢有前科”，是指31年前的1989年犯盜竊罪被判處二年六個(gè)月有期徒刑。不是累犯、不是特殊再犯、不是重罪且處罰較輕、僅此一次、與本案沒有關(guān)系、已經(jīng)過31年。一審判決仍然“酌情從重處罰”，這種“酌情”沒有合理依據(jù)，也違反了《量刑指導(dǎo)意見》關(guān)于“綜合考慮前科的性質(zhì)、時(shí)間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況”的司法精神。

尊敬的公訴人：湖南半毫米律師事務(wù)所接受潘某明的委托，指派魏某、郭律師作為其涉賺犯受賄罪、濫用職權(quán)罪一案的辯護(hù)人，現(xiàn)結(jié)合案卷材料，根據(jù)《刑法》第385條、第397條第一款，《刑事訴訟法》第37條等規(guī)定，提出如下辯護(hù)意見：前言：辯護(hù)人對《起訴意見書》中指控的部分基本事實(shí)不持異議?，F(xiàn)就《刑法》第385條、第397條第一款規(guī)定的犯罪主體身份在本案中的疑問；部分款項(xiàng)的性質(zhì)；具體受賄數(shù)額；量刑建議等問題提出辯護(hù)意見。希望采納！一、《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪的主體身份在本案中存在疑問，潘某明不具有“國家工作人員”身份。《刑法》第385條規(guī)定的犯罪主體身份要求系“國家工作人員”。就身份而言，根據(jù)《公務(wù)員法》第二條規(guī)定：公務(wù)員是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。就實(shí)質(zhì)而言，《刑法》第93條關(guān)于“國家工作人員”的實(shí)質(zhì)是“依照法律從事公務(wù)”，即“依照法律”代表國家從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理各種國家事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的人員。全國人大會(huì)常委會(huì)關(guān)于《刑法》第93條中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”也有立法解釋。【法發(fā)（2010）49號】兩高《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第六條指出：“經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員”?！緞诓堪l(fā)（1995）202號】《實(shí)施本案中，常德某股份有限公司在九十年代改制而設(shè)立，有若干職工股份，國資參股,是“股份”公司。根據(jù)《公司法》，股份有限公司一經(jīng)設(shè)立，就具有完全的、獨(dú)立的性質(zhì)。該性質(zhì)不同于任何發(fā)起人或認(rèn)股人，包括參股、認(rèn)股、控股的國有公司、企業(yè)的性質(zhì)；根據(jù)潘某明的簡歷及偵查卷1第87頁《干部任免審批表》、第88頁【常欣集辦（2011）XX號】《常德某集團(tuán)股份有限公司關(guān)于鄒某峰等同志聘解職務(wù)的通知》、第89頁【常欣集辦（2014）XX號】《常德欣運(yùn)集團(tuán)股份有限公司關(guān)于潘某明等同志聘解職務(wù)的通知》、第90頁【常欣集辦（2016）XX號】《常德某集團(tuán)股份有限公司關(guān)于趙某國等同志聘解職務(wù)的通知》等材料，均不能確證潘某明系“依照法律從事公務(wù)的人員”；潘某明與欣運(yùn)集團(tuán)公司的下屬公司即興泰公司之間是勞動(dòng)關(guān)系，從事的是勞務(wù)，而非公務(wù)，不符合《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪的主體身份。二、《刑法》第397條第一款規(guī)定的濫用職權(quán)罪的主體身份在本案中存在疑問，潘某明不具有“國家機(jī)關(guān)工作人員”身份?！缎谭ā返?97條第一款規(guī)定的犯罪主體身份，比較第385條的規(guī)定來看，多了“機(jī)關(guān)”二字，要求系“國家機(jī)關(guān)工作人員”，并要求“濫用職權(quán)或者玩忽職守”?！痉òl(fā)（2003）167號】《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第一條（一）項(xiàng)規(guī)定：“刑法中所稱國家機(jī)關(guān)工作人員,是指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,包括在各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”。如上所述，潘某明從事的是勞務(wù)，而非公務(wù)，更非國家“機(jī)關(guān)”工作人員；潘某明不是違法發(fā)放獎(jiǎng)金的發(fā)起者、決策者，不具有支配性，按欣運(yùn)集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)的指派或者奉命辦事，無所謂“濫用職權(quán)或者玩忽職守”，充其量只是對欣運(yùn)集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)指派發(fā)放獎(jiǎng)金的事務(wù)沒有堅(jiān)持拒絕執(zhí)行。就是潘某明堅(jiān)持拒絕執(zhí)行,欣運(yùn)集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)同樣可能指派他人執(zhí)行,從這個(gè)意義上講,潘某明的行為與違法發(fā)放獎(jiǎng)金之間沒有必然的因果關(guān)系,潘某明的行為不具有排他性?！痉ǎ?001）8號】《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第（一）條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或者奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人追究刑事責(zé)任”。退一步講，無論時(shí)任欣運(yùn)集團(tuán)公司的董事長鄢某成是否系“國家機(jī)關(guān)工作人員”身份，還是身份犯僅就正犯而言，不可否認(rèn)的是，潘某明作為欣運(yùn)集團(tuán)公司的下屬公司即興泰公司的員工，被集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)指派編制（偽造）發(fā)放獎(jiǎng)金方案等行為，僅起到了輔助作用，處于從犯地位，其作用顯著輕微。三、關(guān)于部分款項(xiàng)的性質(zhì)。1.潘某明主動(dòng)退回給金某彬的20萬元，不應(yīng)作為受賄款項(xiàng)論處。理由如下：（1）如上所述，潘某明不符合《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪主體身份。（2）退一步講，兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪”。潘某明主動(dòng)退回給金某彬的20萬元，早在2016年6月29日，不是出于“因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交”。該條規(guī)定的“及時(shí)”不是指時(shí)間長短，是指受賄人有無“受賄”意圖，那么：(3)該20萬元的“行賄”用途存在疑問。偵查卷2第168—169頁金某彬陳述：中海油不會(huì)和私人直接簽訂油料供應(yīng)合同,我只能依托興泰公司和中海油簽訂油料供應(yīng)合同。于是我和潘某明達(dá)成了一個(gè)口頭協(xié)議,我出2O萬元給潘某明作為談判費(fèi)用,由興泰公司和中海油具體實(shí)施油料供應(yīng)談判事宜，如談判成功,這20萬元錢不用退還;如談判不成功,則將20萬元錢退還給我。我交給潘某明這2O萬元現(xiàn)金的時(shí)候,跟潘某明說清楚了這20萬元現(xiàn)金是用于和中海油談判的費(fèi)用。金某彬的陳述，符合常情常理且符合當(dāng)時(shí)他與興泰公司的業(yè)務(wù)狀況。（4）該20萬元的“油料回扣”性質(zhì)存在疑問。偵查卷2第164頁金某彬陳述：每噸20元回扣太高了,要搞就按每噸10元搞。劉某說:金總,你搞業(yè)務(wù)也不容易,那我們就按10元每噸提點(diǎn)費(fèi)用。第165頁金某彬陳述：每噸10元錢的費(fèi)用是分次交給劉某。每次結(jié)賬后,我都第一時(shí)間到興泰公司的大門口,將費(fèi)用交給劉某。每次交給劉某的都是現(xiàn)金。根據(jù)偵查卷2第145頁劉某的陳述,從2015年4月—10月,劉某分七次收到金某彬的“油料回扣款”10.7萬元。而根據(jù)偵查卷2第144頁劉某的陳述,金某彬向興泰公司供油5449.23噸。按每噸10元計(jì)算，加上劉某分七次收到金某彬的“油料回扣款”10.7萬元，這額外的20萬元,無論如何也無法算進(jìn)“油料回扣款”。（5）退一步講，這筆20萬元也不能全額套在潘某明的頭上。偵查卷6第86頁鄢某成陳述：潘某明告訴我,在興泰公司決定終止和金某彬合作后結(jié)賬時(shí),金某彬還在賬上留了20萬元錢給我和潘某明,金某彬的想法是繼續(xù)合作,跟興泰公司供應(yīng)油料，這20萬元送給我們。我聽后跟潘某明說，不能繼續(xù)和金某彬合作,而且我還交代潘某明從財(cái)務(wù)賬上把這20萬元錢退還給金某彬,之后潘某明跟我回復(fù)說已經(jīng)按照我的要求辦好了,把20萬元錢退還給金某彬了。既然鄢某成明知“金某彬還在賬上留了20萬元錢給我和潘某明”，他也收受了其中10萬元，這筆20萬元就不能全額套在潘某明的頭上。2.潘某明從劉某手中收受李某嘉的油料回扣款22.8萬元后，將其中的8萬元按商定分給了鄢某成，鄢某成明知是油料生意的錢而收受，不應(yīng)作為潘某明的受賄金額。偵查卷2第147頁劉某陳述：李某嘉對我說:捷哥,油料生意越來越順利了,你們辛苦了,我還是跟你們搞點(diǎn)辛苦費(fèi),包括潘總那里,到時(shí)我把這些費(fèi)用都給你,你們自己去安排。我和王某建商量了如何安排李某嘉給的油料回扣,我們商量的意見是:我、王某建和某華3人將其中的一半均分,另一半給潘某明。因?yàn)榻鹉潮蛞恢痹谕獾教巶鞑ノ覀兡昧怂挠土匣乜?，要到總公司舉報(bào)我們，為此,潘某明、我和王某建討論如何解決此事,結(jié)論是李某嘉給我們油料回扣后,由潘某明負(fù)責(zé)到公司去解決金某彬的事情。我來到潘某明的辦公室對潘某明說：潘總,李總給了一點(diǎn)辛苦費(fèi),我還沒有看數(shù),我和王某建商量了一下，我們?nèi)齻€(gè)拿一半，你拿一半,你還要到總公司去打點(diǎn)。你看這么分行不行?潘某明說：這么分要得,你們多拿點(diǎn)都不要緊。根據(jù)偵查卷6第80頁鄢某成的陳述，鄢某成明知潘某明給的是油料生意的8萬元錢而收受,不應(yīng)作為潘某明的受賄金額。3.潘某明收受李某給的15萬元，屬于合作生意的利潤分成，合作經(jīng)營不是《刑法》禁止的行為,并不屬于“國家工作人員利用職務(wù)上的便利”，不應(yīng)作為潘某明的受賄金額。（1）如上所述，潘某明不符合《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪主體身份。（2）偵查卷2第34頁潘某明陳述：2016年下半年的一天,譚某軍和李某得知欣運(yùn)集團(tuán)澧縣分公司要購買12臺(tái)電動(dòng)客車,此外澧縣的個(gè)體車主購買20臺(tái)電動(dòng)客車。譚某軍和李某到我的辦公室找我,譚某軍說：我們一起做這批車的業(yè)務(wù),有錢大家一起賺,有些事還請你幫忙打下招呼。譚某軍接著又說：我想通過李某的思祺汽貿(mào)公司銷售這車,我再從思祺汽貿(mào)把差價(jià)提出,這樣方便些。李某也說:請你幫忙推薦宇通客車,賺了錢之后再感謝。我說：到時(shí)候我會(huì)盡力推薦的。第37頁陳述：2018年春節(jié)后,李某了解到漢壽要購買電動(dòng)公交車25臺(tái)。李某到我辦公室找到我,向我了解相關(guān)情況,我告訴李某,這批車輛采購具體情況要找欣運(yùn)集團(tuán)機(jī)保部部長左某國去了解。李某了解情況再次找到我說，漢壽分公司這批車要走招投標(biāo)程序,并請我陪標(biāo)。李某知道我是金利汽車貿(mào)易有限公司的隱形股東,而金利公司是蘇州金龍常德區(qū)域的銷售代理。我同意了李某的請求,我要李某去和金利公司的法人代表孫某聯(lián)系,并告訴她我會(huì)給孫某打招呼。之后我給孫某打了電話,要孫某配合李某搞好招投標(biāo)。偵查卷7第47頁李某陳述：我們兩人（譚某軍）在他辦公室分析金龍客車和中車客車的優(yōu)劣,我們都認(rèn)為蘇州金龍中標(biāo)的可能性很低,而中車公司是本地企業(yè),有優(yōu)勢,我跟他說：這次漢壽分公司采購客車的招投標(biāo)我們兩家公司能不能一起合作,金利公司幫我陪標(biāo),把報(bào)價(jià)抬高,我公司中標(biāo)后,利潤平分。潘某明聽后跟我說:要的,你去找金利公司的業(yè)務(wù)員孫某對接,我會(huì)跟他打招呼,具體怎么陪標(biāo)你們兩人商量。事后，孫某確實(shí)以金利公司的名義參與了陪標(biāo)。偵查卷7第16頁潘某明陳述：2016年底,澧縣分公司要購買32臺(tái)電動(dòng)客車投入班線運(yùn)行,包括宇通電動(dòng)客車在內(nèi)有4家公司參與竟?fàn)?。宇通電?dòng)客車的業(yè)務(wù)代表譚某軍和李某先后兩次來到我的辦公室。第一次時(shí),譚某軍和李某邀請我和他們一起做澧縣的這筆業(yè)務(wù),我答應(yīng)了。譚某軍當(dāng)時(shí)還說,有錢大家一起賺。第二次時(shí),譚某軍說宇通的車通過李某的思祺汽貿(mào)公司經(jīng)銷,這樣差價(jià)大些,他從中提費(fèi)用也方便些。我當(dāng)時(shí)提出,宇通廠家要授權(quán)給思祺汽貿(mào)公司。譚某軍說，宇通廠家已經(jīng)授權(quán)。我說那行。第21頁潘某明陳述：2018年4月,漢壽縣要更換電動(dòng)公交車,其中欣運(yùn)集團(tuán)下屬的漢壽分公司25臺(tái),其他公司公交車20臺(tái)。當(dāng)時(shí)這20臺(tái)公交車已經(jīng)確定購買宇通電動(dòng)公交車,漢壽分公司的25臺(tái)車的初步意向也是宇通電動(dòng)公交車，這時(shí)李某找到我,提出和我合作,爭取中車公司把這筆25臺(tái)電動(dòng)公交車業(yè)務(wù)拿下來。我聽李某的情況介紹后,就給李某提了四點(diǎn)建議:一是找漢壽分公司經(jīng)理劉立新做好車主的工作,并在價(jià)格上給優(yōu)惠;二是由中車公司向市政府打報(bào)告請求支持,中車公司是常德市政府引進(jìn)的合作項(xiàng)目;三是對比宇通和中車的性價(jià)比;四是延長服務(wù)期,提高響應(yīng)速度。李某仍然沒有將這個(gè)業(yè)務(wù)爭取下來。于是,李某就邀請中車公司銷售經(jīng)理和湖南區(qū)域李經(jīng)理到欣運(yùn)集團(tuán)的一樓空地上見面。我前后三次找到鄢某成,建議他決定購買中車公司的電動(dòng)公交車。最終欣運(yùn)集團(tuán)決定采購中車公司的25臺(tái)電動(dòng)公交車。（3）【常欣集辦（2015）19號】《常德欣運(yùn)集團(tuán)股份有限公司關(guān)于印發(fā)潘某明并非車輛采購工作小組成員。第十七條明確規(guī)定：采購工作小組應(yīng)視情況通過招標(biāo)、議標(biāo)或議價(jià)(定向)采購的方式確定供應(yīng)商、采購價(jià)格。欣運(yùn)集團(tuán)公司采購汽車的決定權(quán)不在興泰公司和潘某明，潘某明不能“利用職務(wù)上的便利”；潘某明要孫某以金利公司的名義陪標(biāo)也不是利用自己在興泰公司的職務(wù)便利，不過是以金利公司的股東身份參與公司的運(yùn)營活動(dòng),合作經(jīng)營不是《刑法》禁止的行為。四、《起訴意見書》指控的具體受賄數(shù)額存疑。1.油料回扣款涉及數(shù)十筆且事跨多年，行為人對每筆金額記不清楚是正常的，《起訴意見書》卻表述得非常精細(xì)，可能失真。2.材料表明，劉某、金某彬、李某嘉等人對油料回扣款是按所銷售的油量計(jì)算的，金某彬說按10元一噸計(jì)算，而在卷材料表明金某彬向興泰公司供油5449.23噸，無論如何也無法計(jì)算出劉某分七次收到金某彬的“油料回扣款”10.7萬元和金某彬額外給潘某明的20萬元“油料回扣款”。3．《起訴意見書》指控“收受油料供應(yīng)商李某嘉的回扣38.1萬元”，其中“潘某明共計(jì)分得22.8萬元”，沒有李某嘉的證言佐證，且劉某在數(shù)年間數(shù)十次地分別從不同的人手中收受油料回扣款，未必每一筆都對應(yīng)清晰。五、關(guān)于量刑建議問題，潘某明具有諸多法定和酌情從輕、減輕或免除處罰情節(jié)。公訴機(jī)關(guān)可以依法對其作出免予起訴的決定。（一）潘某明可能對全案構(gòu)成自首。卷宗資料表明，監(jiān)委前期掌握的潘某明的線索為介紹賄賂犯罪，而事后查明的是受賄罪。根據(jù)【法釋（1998）8號】最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論?！痉òl(fā)（2009）13號】兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一條規(guī)定：沒有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交待同種罪行的。潘某明明知有牽連的陳某已被監(jiān)委留置，在監(jiān)委電話通知其前往接受調(diào)查時(shí)，其即刻前往并交待了自己所有行為，成立自首。特別是濫用職權(quán)是潘某明主動(dòng)說明，監(jiān)委在之前并未掌握。（二）根據(jù)偵查卷1第74頁《關(guān)于潘某明在接受鼎城區(qū)監(jiān)委調(diào)查期間有關(guān)情況的說明》，潘某明主動(dòng)交待了大部分事實(shí)，應(yīng)從輕處罰?！痉òl(fā)（2009）13號】兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第三條規(guī)定：犯罪分子如實(shí)交代犯罪事實(shí)，有下列情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰：（1）辦案機(jī)關(guān)僅掌握小部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實(shí)的；（2）如實(shí)交代對于定案證據(jù)的收集有重要作用的。（三）潘某明如實(shí)供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退回了80萬元違紀(jì)違法款，愿意繼續(xù)籌資退賠。參照《刑法》第383條第三款之規(guī)定，可以對其從輕、減輕或免除處罰。（四）潘某明在監(jiān)委偵查階段便承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰。根據(jù)《刑事訴訟法》第15條等規(guī)定，對其從寬處罰的幅度應(yīng)相對大一些。（五）潘某明的90歲高齡母親臥病在床，現(xiàn)大小便失禁，潘某明是唯一扶養(yǎng)人；潘某明之兄潘曉明多年來半身不遂，他們二人均隨潘某明生活，依靠潘某明日夜照料，如果潘某明被判處監(jiān)禁刑罰，家中病母、殘兄的生活，將陷入絕境！法律是善良的，辯護(hù)人建議公訴機(jī)關(guān)，可以依法對潘某明作出免予起訴的決定。

湖南……律師事務(wù)所接受余某華的委托，指派我擔(dān)任其被指控犯搶劫罪一案的辯護(hù)人，根據(jù)律師法第31條、刑事訴訟法第33條和刑法的相關(guān)規(guī)定,結(jié)合本案證據(jù)和庭審情況，提出辯護(hù)意見，望采納。《起訴書》指控：2018年4月21日23時(shí)許,被告人余某華、陳某伊與同案人孫某浩、李某,在潮人酒吧門口,以被害人吳某鑫走路“洋的很”為由合議對其實(shí)施毆打。余某華與孫某浩上前將吳某鑫扯下車用拳頭毆打其頭部，并將其往車尾部拖拽，陳某伊與李某見狀也上前幫忙對吳某鑫拳打腳踢，余某華趁機(jī)搶走吳某鑫的手機(jī)并逼問手機(jī)密碼，后四人坐的士逃離現(xiàn)場。經(jīng)鑒定該手機(jī)價(jià)值人民幣2339元。2018年4月27日凌晨0時(shí)許，被告人余某華、陳某伊、貴某明與劉某成、王某杰、田某松等人在潮人酒吧喝酒，經(jīng)余某華提議均同意去搶手機(jī)。一群人來到酒吧對面馬路商議搶手機(jī)事宜，余某華見被害人白某海、黃某、丁某榮從酒吧門口出來，便與陳某伊等人以“去幫忙撐場子”為由將三人帶到對面馬路，在此等候的貴某明等人見狀圍過來，一同將三人夾扯著帶往漁夫閣。為讓三被害人配合，余某華在途中最先用拳頭打白某海的頭部，繼而又對丁某榮進(jìn)行毆打，貴某明等人見狀也上前用腳踢被害人。將三人帶至漁夫閣欄桿處后，一行人將三人圍住，余某華以打耳光、持跳刀威脅的方式，搶得白某海VIVOY66手機(jī)一部、黃某OPPOR7PlUS手機(jī)一部、丁某榮OPPOR11t手機(jī)一部。逃離現(xiàn)場后，余某華、貴某明、陳某伊各分得一部手機(jī)。經(jīng)鑒定，黃某、丁某榮被搶手機(jī)價(jià)值分別為人民幣2429元、2160元。被告人的行為觸犯了刑法第263條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪追究刑事責(zé)任。第一筆系被告人余某華、陳某伊、貴某明與他人共同犯罪;第二筆系被告人余某華、陳某伊、貴某明與他人共同犯罪，其中被告人余某華在第一、二筆犯罪中均起主要作用，系主犯。辯護(hù)人對《起訴書》指控的基本事沒有異議。但對罪名及其他較為重要的問題指出幾點(diǎn)：1.對被告人余某華等人的行為定搶劫罪不恰當(dāng)，其行為定尋釁滋事罪較為恰當(dāng)。理由如下：(1)“強(qiáng)拿硬要”同時(shí)符搶劫罪與尋釁滋事罪的行為特征。本案參與搶劫的有八人,其中七人未成年,只有余某華剛剛跨過十八周歲門檻。從同案人年齡結(jié)構(gòu)來看,未成年人與成年人的比例為七比一。按照國家政策及最高院在“兩搶意見”中的規(guī)定,對未成年人實(shí)施的“強(qiáng)拿硬要”行為應(yīng)擇一輕罪(尋釁滋事罪)論處。因?yàn)橛嗄橙A與同案人為“共犯”關(guān)系,將本案定性為尋釁滋事罪,一方面,能貫徹國家政策及最高院“兩搶意見”的精神;另一方面,也能無障礙地處理同案人之間的“共犯”關(guān)系;再一方面,也與罪責(zé)刑相適應(yīng)。（2）《起訴書》指控,“被告人余某華在第一筆犯罪中起主要作用，系主犯。”該第一筆“系主犯”的指控難以成立。我們認(rèn)真閱讀《起訴書》指控的第一筆搶劫事實(shí)及審查證據(jù)材料，余某華較為“突出”的行為僅在于“趁機(jī)搶走吳某鑫的手機(jī)并逼問手機(jī)密碼”。該行為是繼眾人毆打壓制被害人之后的“取財(cái)”行為。雖然搶劫罪規(guī)定在刑法第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”這一章，但搶劫罪所保護(hù)的主要法益是人身法益,這已成司法共視，財(cái)產(chǎn)法益只是次要法益。從搶劫罪的加重處罰情節(jié)中我們也能分辨這一點(diǎn),加重處罰情節(jié)主要是手段情節(jié)和特別對象情節(jié)。如果我們反而將財(cái)產(chǎn)法益當(dāng)成搶劫罪所保護(hù)的主要法益，將難以協(xié)調(diào)與盜竊罪、詐騙罪等侵財(cái)罪之間的關(guān)系；也難以解釋在同量財(cái)物的情況下為何另外規(guī)定八項(xiàng)加重處罰情形；甚至難以解釋尋釁滋事罪中的“強(qiáng)拿硬要”何以比搶劫罪處罰輕得多的問題。因此，《起訴書》以余某華“趁機(jī)搶走吳某鑫的手機(jī)并逼問手機(jī)密碼”的后續(xù)“取財(cái)”行為，指控余某華“系主犯”，人為地割斷了行為的因果聯(lián)系，違背了刑法第263條規(guī)定搶劫罪的立法精神。同樣的道理，結(jié)果歸罪會(huì)人為地割斷行為的因果聯(lián)系，就搶劫罪而言，純粹地以后續(xù)“取財(cái)”行為作為認(rèn)定“主犯”的標(biāo)準(zhǔn)，我們發(fā)現(xiàn)，《起訴書》在指控第二筆搶劫中，關(guān)于主、從犯的劃分，犯了同樣的錯(cuò)誤，希望法官能糾正。我們正確地認(rèn)定同案犯之間的主、從犯關(guān)系，能對案件的定性產(chǎn)生影響！就本案而言，能解決未成年人與成年人的比例為七比一的定性尷尬。（3）由于幾年前余某華被爆竹炸了腦袋并造成左眼失明,凡是接觸余某華的人都認(rèn)為他“不清白”(“群眾公認(rèn)的當(dāng)事人的精神狀態(tài)”。例：第三卷第394頁起,看守所管教民警胡某益的證言)。因此,從同案人的認(rèn)知能力及行為能力的強(qiáng)弱來看,比例也是七比一。伙同作案,一個(gè)普遍被認(rèn)為“不清白”的人有多大號召力呢？（4）通觀全案,幾個(gè)小孩子在一起興致喝酒,無緣無故,隨便找個(gè)理由以大欺小,以強(qiáng)凌弱,尋求精神刺激,隨意毆打他人,強(qiáng)拿硬要,與實(shí)質(zhì)上的“搶劫罪”有本質(zhì)區(qū)別。（5）雖然“強(qiáng)拿硬要”公私財(cái)物的行為同時(shí)觸犯搶劫罪與尋釁滋事罪時(shí)，“擇一重罪論處”,那是就一般而言。但是,對未成年人的違法犯罪行為采取教育、感化、挽救與從寬論處,是我國的特殊政策和戰(zhàn)略方針！更是通行全人類的普世價(jià)值！最高院在“兩搶意見”中設(shè)專題明確。綜上，如果將本案定性為尋釁滋事罪,所有問題都將應(yīng)刃而解。2.《起訴書》指控，被害人吳某鑫的手機(jī)經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣2339元；被害人黃某、丁某榮的手機(jī)經(jīng)鑒定價(jià)值分別為人民幣2429元、2160元。沒有合法有效的證據(jù)支持。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第八十五條、2012年1月17日《扣押、追繳、沒收物品估價(jià)管理辦法》第八條、第十條、第十三條、第十四條、第二十條、2016年4月發(fā)改委《價(jià)格認(rèn)定行為規(guī)范》第六條、第七條、第十七條、第二十二條、第二十七條、第三十條等規(guī)定。本案中對上述三部手機(jī)的價(jià)格鑒定：(1)沒有《價(jià)格認(rèn)定協(xié)助書》及價(jià)格內(nèi)涵、價(jià)格認(rèn)定基準(zhǔn)日等協(xié)助意見;(2)沒有《價(jià)格鑒證機(jī)構(gòu)資質(zhì)證》;(3)沒有對實(shí)物進(jìn)行查驗(yàn);(4)沒有經(jīng)過兩名以上估價(jià)工作人員共同承辦。沒有估價(jià)工作人員署名;(5)沒有估價(jià)依據(jù),沒有估價(jià)過程。《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》標(biāo)明“價(jià)格內(nèi)涵市場價(jià)格”“價(jià)格認(rèn)定方法成本法”。但沒有市場調(diào)查記錄及可以采用的成本資料，沒有可以量化的損耗數(shù)據(jù),沒有分析測算說明,沒有價(jià)格鑒定技術(shù)報(bào)告;(6)沒有在價(jià)格鑒定之前作“技術(shù)、質(zhì)量鑒定”,不能排除是否是贗品假貨;(7)沒有“內(nèi)部審議”程序;(8)除了有陳某伊簽名的手機(jī)照片(第三卷414－426頁),再無其他手機(jī)照片;(9)除了OPPORIIPIUS內(nèi)存64G,手機(jī)串碼866522035271192有購買價(jià)格憑據(jù)(第三卷420頁),再無其他幾部手機(jī)的購買價(jià)格憑據(jù);(10)《扣押物品、文件清單》《扣押決定書》中，見證人孫康（辯認(rèn)筆錄中記錄為鼎城區(qū)鎮(zhèn)德橋人）、胡榮（辯認(rèn)筆錄中記錄為常德市武陵區(qū)人）沒有任何資料。綜上,《起訴書》關(guān)于三部手機(jī)的價(jià)值分認(rèn)定,沒有合法有效的證據(jù)支持。3.余某華系初犯,且始終坦白并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰,依法應(yīng)當(dāng)從輕論處。4.刑罰是一柄雙刃劍,在懲惡的同時(shí)難以避免地“輻射”。刑罰在注重法律效果的同時(shí),也應(yīng)注重社會(huì)效果。余某華的爺爺奶奶均八十余歲高齡，年老病重，時(shí)日難料(爺爺是前輩軍人,負(fù)過傷);其父親殘疾;母親不知所蹤(余某華從出生就沒有看見過母親)。一家老弱病殘！就余某華年輕一點(diǎn)還是個(gè)傷殘人,家中再無健全之人,如果余某華被判處實(shí)刑,整個(gè)家庭將陷入絕境！望法官綜合上述辯護(hù)意議。對余某華不宜判處實(shí)刑！

根據(jù)“專業(yè)化過程理論”，辯護(hù)律師需要進(jìn)行一場刑事辯護(hù)觀念的革命，也就是從“結(jié)果導(dǎo)向的辯護(hù)觀”轉(zhuǎn)為“過程導(dǎo)向的辯護(hù)觀”。特別是“絕癥”案件，被告人通常也會(huì)渴望得到最好的辯護(hù)“治療”。被告人即便是“罪大惡極”，難有辯護(hù)空間，他本人及其近親屬也期望獲得最好的專業(yè)性辯護(hù)。這既是委托人的正常及應(yīng)，也是其近親屬基于對其“有所交待”的考慮礦作出的必然選擇。律師根據(jù)實(shí)際情況，通過與委托人溝通協(xié)商，可以采取從重罪到輕罪的辯護(hù)，這實(shí)質(zhì)上是另一種形式的“量刑辯護(hù)”，為委托人爭取一種最優(yōu)的量刑結(jié)局。我國已經(jīng)存在兩種類型的“指導(dǎo)性案例”，對于法院審判相似案件具有參考作用：一是《最高人民法院公報(bào)》公布的案例；二是最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例。還有《刑事審判參考》刊登的案例對于法官辦案具有很大的參考價(jià)值。援引相似案例的辯護(hù)策略，主要適用于案件中的法律適用問題，開通常不適用于事實(shí)認(rèn)定問題。無罪辯護(hù)和程序辯護(hù)都會(huì)使控辯雙方處于劍撥弩張勢不兩立的訴訟對抗之中，有人稱之為“戰(zhàn)略威懾理論”。我國法院通常難以做到“疑罪從無”，但可能做到“疑罪從輕”。真正具有達(dá)成刑事和解協(xié)議條件的案件通常集中在兩類極端案件之中：一是那些可能適用緩刑的輕微刑事案件；二是可能適用死刑的重大刑事案件。2000年全國律協(xié)《律師辦理刑事案件規(guī)范》曾經(jīng)確立了律師“獨(dú)立辯護(hù)”的原則。2017年全國律協(xié)《律師辦理刑事案件規(guī)范》對律師“獨(dú)立辯護(hù)”條款作了顛覆性調(diào)整，有了全新的表述：“律師擔(dān)任辯護(hù)人，依法獨(dú)立履行辯護(hù)職責(zé)。律師在辯護(hù)過程中，應(yīng)當(dāng)在法律和事實(shí)的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作。不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見”。我們需要樹立辯護(hù)律師的忠誠義務(wù)觀，并將此確立為律師的第一職業(yè)倫理。辯護(hù)律師除了“救人一命”或“降低刑罰幅度”以外，律師還可以幫助委托人減少經(jīng)濟(jì)損失，針對罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、涉案財(cái)物的處置等方面，辯護(hù)律師有為委托人爭取合法權(quán)益的空間，這是律師量刑辯護(hù)的組成部分。辯護(hù)律師在一審宣判前的會(huì)見過程中，需要提醒被告人在取得一審裁判文書后要迅速進(jìn)行研究。辯護(hù)律師取得一審裁判文書后，需要立即進(jìn)行研究并迅速形成上訴狀草稿，這個(gè)工作最好在三五日內(nèi)完成（我習(xí)慣不等一審判決就草擬出上訴狀）。然后立即會(huì)見被告人交流對一審裁判文書的意見，研討上訴狀草稿并將研討的內(nèi)容記入草稿，要求被告人預(yù)簽數(shù)頁空白打印紙留用。辯護(hù)律師根據(jù)研討的內(nèi)容對上訴狀草稿進(jìn)行修改完善，然后將修改后的內(nèi)容打上預(yù)簽名的空白紙并向法院提交上訴狀。這樣做是防止因上訴期限緊迫辯護(hù)律師往返看守所簽名時(shí)間來不及，這對路途遙遠(yuǎn)者更為可取。當(dāng)然，如果時(shí)間足夠，對上訴狀草稿研討后現(xiàn)場簽名更好。第四章二審階段第一節(jié)辯護(hù)律師在二審階段需要做的主要工作上訴與抗訴均是對第一審未生效判決、裁定聲明不服、提出抗議并引起第二審程序的方式。上訴與抗訴制度之設(shè)置目的在于加強(qiáng)裁判之正當(dāng)性與可接受性。上訴權(quán)為被告人所專有，但被告人的近親屬和辯護(hù)人經(jīng)被告人同意，也可以提起上訴?？乖V權(quán)為人民檢察院所專有。人民檢察院對第一審判決、裁定認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以以抗訴的方式申明不服，這是所有實(shí)行兩審終審制的法域通行的做法。被害人不享有上訴權(quán)，但可以申請人民檢察院抗訴；被害人的抗訴申請，需經(jīng)人民檢察院審查，因此并不像被告人一方的上訴那樣必然引起第二審程序。由被害人申請抗訴的效力和被告方上訴權(quán)的效力來看，刑事訴訟法對被告人權(quán)利和被害人權(quán)利保障也是不一樣的。辯護(hù)律師在二審階段首先應(yīng)盡早聯(lián)系審判人員并提交辯護(hù)手續(xù)，緊接著要進(jìn)行再次閱卷，包括一審的程序性文件和庭審筆錄。認(rèn)真分析一審判決決認(rèn)定的事實(shí)是否清楚，采納的證據(jù)是否確實(shí)充分，適用法律是否正確，量刑是否適當(dāng)，程序是否合法。辯護(hù)律師在二審開庭前必須會(huì)見被告人并做好筆記，詢問其一審判決書是什么時(shí)候收到的，對判決的意見，有無新的證據(jù)提交等。二審中申請回避、申請不公開審理、申請收集調(diào)查取證、申請召開庭前會(huì)議、確認(rèn)辯護(hù)思路并與家屬和被告人交換意見等,與一審基本相同。確定辯護(hù)思路的時(shí)候，要注意審查一審辯護(hù)意見為什么沒有被采納，二審中存在什么新的辯點(diǎn)。二審出庭工作有別于一審，應(yīng)當(dāng)針對辯護(hù)觀點(diǎn)與一審判決不一致的地方發(fā)問、質(zhì)證、舉證、辯論。二審不開庭的案件。應(yīng)及時(shí)向法庭提交新的證據(jù)和書面辯護(hù)意見。經(jīng)過閱卷、會(huì)見上訴人、調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)材料，二審案件具有下列情形之一的，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)以書面形式向人民法院提出開庭審理的意見并說明具體理由：1.上訴人及其法定代理人對一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的；2.辯護(hù)律師認(rèn)為一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)存在錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的；3.人民檢察院或者上訴人及其辯護(hù)律師提交新證據(jù)的；4.其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的情形。人民法院決定開庭審理的二審案件，包括一般上訴案件，被告人被判處死刑的上訴案件，人民檢察院抗訴的案件以及其他決定開庭的案件。辯護(hù)律師出席二審開庭審理活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)引起二審程序的訴由確定辯護(hù)思路和展開辯護(hù)：1.對上訴案件，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)圍繞上訴所涉及的事實(shí)、證據(jù)及法律適用問題展開辯護(hù)活動(dòng)，請求二審人民法院撤銷原判，進(jìn)行改判；對于事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以請求二審人民法院發(fā)回原審法院重新審判；已經(jīng)發(fā)回重審過一次的案件應(yīng)當(dāng)直接要求人民法院按疑罪從無原則宣告被告人無罪。2.對抗訴案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)抗訴對原審被告人產(chǎn)生的影響確定辯護(hù)思路和意見。對不利原審被告人的抗訴，請求二審人民法院駁回抗訴，維持原判；對有利原審被告人的抗訴，應(yīng)當(dāng)支持抗訴，以期二審人民法院撤銷原判，作出對被告人有利的改判。3.對既有上訴又有抗訴的案件，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)圍繞上訴請求和理由展開辯護(hù)活動(dòng)，同時(shí)兼顧抗訴請求和理由，分別不同情況，支持有利于上訴人、原審被告人的抗訴，反對不利于上訴人、原審被告人的抗訴。人民法院決定不開庭審理的二審案件，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)向人民法院提交書面辯護(hù)意見。必要時(shí)可以提出向辦案法官當(dāng)面陳述辯護(hù)意見的要求。實(shí)踐中二審不開庭（書面審）是常態(tài)，開庭反而成了例外，目前二審基本上成了為一審查漏補(bǔ)缺的“維持審”，聽取辯護(hù)人的意見多半是為了如何維持得穩(wěn)當(dāng)。辯護(hù)律師要有充分的認(rèn)識(shí)和準(zhǔn)備?！缎淌略V訟法》第234條第2款規(guī)定：“第二審人民法院決定不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。”不開庭審理，即以一審的全部案卷為基礎(chǔ)，通過調(diào)查訊問方式進(jìn)行的審理。應(yīng)當(dāng)看到，這種方式畢竟不是開庭審理，對于保護(hù)訴訟參與人特別是被告人的訴訟權(quán)利和保證二審質(zhì)量，具有一定的拘限性。在二審程序中，辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)一審人民法院的審理存在下列違反法定訴訟程序的情形之一，并且經(jīng)上訴人、原審被告人同意，可以向二審人民法院提出撤銷原判，發(fā)回重審的意見：1.違反《刑事訴訟法》有關(guān)公開審判的規(guī)定的；2.違反回避制度的；3.剝奪或限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；4.審判組織的組成不合法的；5.其他違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的。被告人不同意發(fā)回重審的，辯護(hù)律師可以發(fā)表辯護(hù)意見。刑事辯護(hù)是一門說服法官的藝術(shù)。辯護(hù)律師要說服法官，“將本方觀點(diǎn)塞進(jìn)法官腦子里”，需要一定的經(jīng)驗(yàn)、技巧告智慧。辯護(hù)律師可以將不同的類型的辯護(hù)意見（例如實(shí)體、程序、量刑辯護(hù)意見）裝訂成冊，單獨(dú)提交二審法官。刑事辯護(hù)還要作好對相似案件裁判文書的援引，將裁判文書裝訂成冊，單獨(dú)提交二審法官。被告人盡管是自己利益的最大關(guān)注者，卻未必是維護(hù)自己權(quán)益的最佳辯護(hù)者，最好的辯護(hù)是將被告人成功地轉(zhuǎn)化為辯護(hù)律師的助手。被告人負(fù)責(zé)講事實(shí)問題，辯護(hù)律師負(fù)責(zé)論證法律問題。經(jīng)驗(yàn)表明，要維護(hù)被告人的利益，律師應(yīng)當(dāng)?shù)冕t(yī)生一樣，與被告人（病人）進(jìn)行充分的溝通和協(xié)商，將本方的辯護(hù)思路（治療方案）告知對方，獲得對方的接受和配合。在被告人給予配合的辯護(hù)活動(dòng)中，律師的辯護(hù)才能達(dá)到最佳的辯護(hù)效果（治療效果），從而達(dá)到最大限度地說服法官的目的。因原審人民法院的審理違反法定訴訟程序,上級人民法院作出撤銷原判，發(fā)回重審的裁定,帶有“程序性制裁”的功能;上級人民法院認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足作出撤銷原判，發(fā)回重審的裁定,帶有“事實(shí)復(fù)審”的功能。二審宣判后要及時(shí)索取裁判文書，會(huì)見被告人，對被告人和家屬做好解釋工作。第二節(jié)辯護(hù)律師在二審階段需要注意的主要事項(xiàng)我國的二審程序，既有糾正實(shí)體性錯(cuò)誤的功能，也有吸收不滿、加強(qiáng)裁判正當(dāng)性的功能。但無論法律如何規(guī)定，也無論有人是否承認(rèn)，二審否定一審判決的概率幾乎像中彩票。特別是很多時(shí)候一審判決前向上級法院“請示”，二審形同虛設(shè)，所謂的“審判獨(dú)立”尚未確立起來，無論是兩審終審制還是上訴制度，都有出現(xiàn)制度失靈的情況。因此，辯護(hù)律師不能輕易承諾二審好結(jié)果。《刑事訴訟法》第237條第1款規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！钡?款規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴或者自訴人上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！鄙显V不加刑是指第二審人民法院審判僅有被告人一方上訴的案件，不得以任何理由改判重于原判決的刑罰的審判原則。上訴不加刑是只適用于二審程序的原則，它在死刑復(fù)核程序和生效裁判再審程序中就不適用。根據(jù)《刑事訴訟法》第325條第2項(xiàng)的規(guī)定，可以在不加重刑罰的前提下改變罪名。程序辯護(hù)和實(shí)體辯護(hù)同樣重要。實(shí)體辯護(hù)因個(gè)案而異，變化萬千，不可能在本篇中列明。需要注意的是2018年4月《人民陪審員法》通過，由人民陪審員和法官組成七人合議庭是重要的創(chuàng)新。在保留參審制模式的前提下，借鑒了英美陪審團(tuán)制，并嘗試區(qū)分事實(shí)審與法律審（第22條），創(chuàng)設(shè)了中國特色的陪審制度。這是自清末從西方引進(jìn)陪審制度百余年來中國第一部陪審制度的法律，其出臺(tái)可視為中國司法改革的一個(gè)里程碑。依《人民陪審員法》第16條的規(guī)定，可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，社會(huì)影響重大的刑事案件；其他社會(huì)影響重大的案件。由人民陪審員和法官組成七人合議庭進(jìn)行審理。依《人民陪審員法》第19條的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)從人民陪審員名單中隨機(jī)抽取，抽取程序是辯護(hù)人可以關(guān)注的問題。參加合議庭的人民陪審員確定后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知辯護(hù)人，并告知人民陪審員的相關(guān)情況，以保障辯護(hù)人依《人民陪審員法》第18條申請回避之權(quán)利。根據(jù)《刑事訴訟法》第238條的規(guī)定，審判組織的組成不合性的，是二審發(fā)回重審的法定事由。要注意一審判決書的表述：“依據(jù)審判委員會(huì)討論決定，判決……”。審判委員會(huì)組成人員也是辯護(hù)人可以關(guān)注的問題。新《刑事訴訟法解釋》第37條規(guī)定，本章所稱的審判人員，包括人民法院院長、副院長、審判委員會(huì)委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員和人民陪審員。2011年6月最高法《關(guān)于審判人員在訴訟活動(dòng)中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》第13條也作出了相同的界定?！缎淌略V訟法》第29條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：……。最高法《關(guān)于司法公開的六項(xiàng)規(guī)定》二、庭審公開，獨(dú)任審判員、合議庭成員、審判委員會(huì)委員的基本情況應(yīng)當(dāng)公開，當(dāng)事人依法有權(quán)申請回避。最高法《司法公開示范法院標(biāo)準(zhǔn)》第7條規(guī)定，依法提請審判委員會(huì)討論的案件，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人宣布審判委員會(huì)委員名單，并詢問當(dāng)事人是否對審判委員會(huì)委員申請回避。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)一審法院改變起訴罪名的或一罪變數(shù)罪的情況。也是辯護(hù)人可以關(guān)注的問題。新《刑事訴訟法解釋》第297條規(guī)定：“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪量刑的，或者需要補(bǔ)查補(bǔ)證的，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院，由其次定是否補(bǔ)充、變更、追加起訴或者補(bǔ)充偵查。人民檢察院不同意或者在指定時(shí)間內(nèi)未回復(fù)書面意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的事實(shí)，依照本解釋第二百九十五條的規(guī)定作出判決、裁定”。新《刑事訴訟法解釋》第295條第1款第（二）項(xiàng)規(guī)定：“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但指控的罪名不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)依據(jù)法律和審理認(rèn)定的事實(shí)作出有罪判決”。第3款規(guī)定：“具有第一款第二項(xiàng)規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。必要時(shí)，可以再次開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪及如何量刑進(jìn)行辯論”。前述規(guī)定并不沖突，法院發(fā)現(xiàn)指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，并不享有直接省略控辯環(huán)節(jié)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決的自由，這是法院的中立性所決定的。當(dāng)出現(xiàn)一審法院改變起訴罪名的或一罪變數(shù)罪，如果是對被告人不利的處理，未經(jīng)聽取控辯雙方的意見或再次開庭、辯論，則嚴(yán)重違反了法定程序，剝奪了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，影響了司法公正。是二審發(fā)回重審的法定事由。注意案件是否不開庭審理?！缎淌略V訟法》第234條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理”的情形。新《刑事訴訟法解釋》第393條規(guī)定，被判處死刑立即執(zhí)行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。被告人被判處死刑緩期執(zhí)行的案件，雖不屬于第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形，有條件的，應(yīng)當(dāng)開庭審理。第394條規(guī)定，對上訴、抗訴案件，第二審人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足，或者具有刑事訴訟法第二百二十七條（修改后為第二百三十八條）規(guī)定的違反法定訴訟程序情形，需要發(fā)回重新審判的，可以不開庭審理。不開庭審理的案件，辯護(hù)律師應(yīng)及時(shí)向法庭提交證據(jù)和書面辯護(hù)意見。如果案件要審委會(huì)討論研究，還應(yīng)當(dāng)將材料提交審委會(huì)。如果當(dāng)事人請求律師代寫申訴材料，在申訴材料中不要列舉證人等保密信息。辯護(hù)律師不要參與當(dāng)事人的網(wǎng)絡(luò)炒作，特別是將證據(jù)材料等保密信息放到網(wǎng)上。根據(jù)《刑事訴訟法》第234條第3款規(guī)定，二審有可能在案件發(fā)生地或者原審法院所在地進(jìn)行審理，不一定在二審法院所在地進(jìn)行。根據(jù)《刑事訴訟法》第235條和新《刑事訴訟法解釋》第398條等規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)出席二審、再審程序的人員稱“岀庭檢察員”，不稱“公訴人”。這個(gè)稱謂要注意，避免鬧出笑話。比對判決書中引用的“證明以上事實(shí)有以下證據(jù)…”，然后對照一審筆錄，看公訴人“下面出示…證據(jù)”，經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)在判決書中列出的證據(jù)，但在庭審筆錄中沒有舉證質(zhì)證過程。在這種情況下指出哪些證據(jù)沒有經(jīng)過庭審質(zhì)證，程序嚴(yán)重違法，建議二審法院將案件發(fā)回重審。二審法官往往會(huì)很高興，不用仔細(xì)看卷了。第五章死刑復(fù)核階段第一節(jié)辯護(hù)律師在死刑復(fù)核階段需要做的主要工作死刑復(fù)核程序是中國刑事訴訟中獨(dú)有的程序，死刑復(fù)核程序適用于死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行的案件，對此類案件不實(shí)行兩審終審制，即使經(jīng)過了第二審程序，其作出的裁判也不是生效裁判，而是必須經(jīng)過死刑復(fù)核程序之后裁判才發(fā)生法律效力，死刑復(fù)核程序自動(dòng)開啟，不需要當(dāng)事人的推動(dòng)，也不需要檢察院的抗訴。死刑復(fù)核程序權(quán)的主體是特定的，即最高人民法院。辯護(hù)律師與當(dāng)事人辦完委托手續(xù)，以信函或者電話等方式與死刑復(fù)核庭各承辦法庭內(nèi)勒聯(lián)系，詢問案件具體承辦人，表明律師身份并以掛號信的方式將《授權(quán)委托書》《律師事務(wù)所公函》《律師執(zhí)業(yè)證》送達(dá)案件承辦人，及時(shí)提交書面辯護(hù)意見和當(dāng)面陳述意見。在與法官見面之前，應(yīng)全面閱卷和會(huì)見被告人。在會(huì)見被告人時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其如有檢舉、揭發(fā)重大案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰。辯護(hù)律師獲知被告人有檢舉、揭發(fā)情形的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)形成書面材料，報(bào)請?jiān)瓕徣嗣穹ㄔ夯驈?fù)核人民法院調(diào)查核實(shí)。發(fā)現(xiàn)新的或者遺漏可能導(dǎo)致無罪、罪輕、從輕、減輕、免除處罰的事實(shí)或證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)形成書面材料，連同該證據(jù)向原審人民法院或復(fù)核人民法院提供并請求核實(shí)。中院判處死緩的一審案件，被告人未上訴，檢察院未抗訴的,上訴、抗訴期滿后,高級人民法院核準(zhǔn)期間內(nèi)，向高級人民法院提交委托手續(xù)和書面辯護(hù)意見。中院判處死刑立即執(zhí)行的一審案件，被告人未上訴，檢察院未抗訴的,上訴、抗訴期滿后,高級人民法院復(fù)核期間，向高級人民法院提交委托手續(xù)和書面辯護(hù)意見。高級人民法院同意判處死刑立即執(zhí)行的，在其作出裁定和最高人民法院復(fù)核期間，向最高人民法院提交委托手續(xù)和書面辯護(hù)意見。中院判處死刑立即執(zhí)行的一審案件，被告人上訴或者檢察院抗訴，高級法院裁定維持的，在收到裁定書后，最高人民法院復(fù)核期間，向最高法院提交委托手續(xù)和書面辯護(hù)意見。高級人民法院判處死刑立即執(zhí)行的一審案件，被告人未上訴，檢察院未抗訴的，上訴、抗訴期滿后，向最高人民法院提交委托手續(xù)和書面辯護(hù)意見。辯護(hù)律師辦理死刑復(fù)核案件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真查閱案卷材料，重點(diǎn)審查以下內(nèi)容并提出相應(yīng)的辯護(hù)意見：1.被告人涉嫌犯罪時(shí)的年齡、被告人有無刑事責(zé)任能力、審判時(shí)是否系懷孕的婦女、審判時(shí)是否年滿七十五周歲；2.原判認(rèn)定的事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，是否已經(jīng)排除合理懷疑；3.犯罪情節(jié)、后果及危害程度；4.原判適用法律是否正確，是否必須判處死刑立即執(zhí)行；5.有無法定、酌定從輕或者減輕處罰的情節(jié)，包括自首、立功,被害人有無過錯(cuò),是否賠償被害人,被害人是否表示諒解等；6.訴訟程序是否合法；7.其他應(yīng)當(dāng)審查的情況。第二節(jié)辯護(hù)律師在死刑復(fù)核階段需要注意的主要事項(xiàng)根據(jù)《刑事訴訟法》第251條的規(guī)定，死刑復(fù)核程序中，律師的稱謂仍然是“辯護(hù)律師”。實(shí)踐中有人稱“代理人”是與法律的明確規(guī)定相悖的。關(guān)于被告人的稱謂也沒有改變，實(shí)踐中有人稱“被復(fù)核人”也是與法律的明確規(guī)定相悖的。死刑復(fù)核階段，辯護(hù)律師會(huì)見被告人是必須的工作，但由于各省、自治區(qū)的做法不同，有的地方可能會(huì)見不到人，這就必須與當(dāng)事人的家屬事先釋明，以免引起對律師工作的誤解。由于死刑復(fù)核程序是刑事訴訟中的特別程序，法律并未規(guī)定有關(guān)復(fù)核結(jié)果必須通知辯護(hù)律師，故辯護(hù)律師應(yīng)及時(shí)與辦案人員保持聯(lián)系，索取復(fù)核結(jié)果并將復(fù)核結(jié)果及時(shí)通知被告人的家屬。2017年《律師辦理刑事案件規(guī)范》第200條規(guī)定，辯護(hù)律師可以向原承辦律師請求提供案件材料等，案件原承辦律師應(yīng)當(dāng)給予工作上的便利和必要的協(xié)助。實(shí)踐中，辯護(hù)律師如果請求原承辦律師提供案件材料，應(yīng)當(dāng)提供委托書、所函、執(zhí)業(yè)證的復(fù)印件備查。最高人民法院目前設(shè)有五個(gè)刑庭，刑二庭主要負(fù)責(zé)全國范圍內(nèi)的涉外、涉港澳臺(tái)、涉軍職務(wù)犯罪、國家安全犯罪以及新疆地區(qū)的案件。其他四個(gè)庭，按照地區(qū)對死刑案件進(jìn)行管轄，并且分時(shí)間輪換，輪換時(shí)間一般是三年。目前刑一庭主要負(fù)責(zé)的是云、貴、川、重慶，西藏，上海，江蘇，江西；刑三庭主要負(fù)責(zé)的是黑龍江、吉林、河北、廣東、廣西、海南；刑四庭主要負(fù)責(zé)的是北京、天津、遼寧、山西、內(nèi)蒙古、河南、湖北、湖南；刑五庭主要負(fù)責(zé)的是陜西、甘肅、青海、寧夏、山東、浙江、安徽、福建。根據(jù)一個(gè)時(shí)期案件多少的情況調(diào)劑。一般先是立案庭立案，立案后會(huì)有一個(gè)案號轉(zhuǎn)到業(yè)務(wù)庭室，業(yè)務(wù)庭內(nèi)部各合議庭之間也有管轄劃分。就是哪個(gè)合議庭管哪幾個(gè)省，然后分到相應(yīng)的合議庭。審判長會(huì)指定某一個(gè)法官來具體承辦案件，承辦法官在起草審查報(bào)告后，一般要提交合議庭評議，除了承辦法官以外的其他合議庭成員，在評議之前也需要進(jìn)行閱卷，寫出閱卷意見。評議完成后由承辦法官起草評議報(bào)告、評議筆錄和裁判文書。最高人民法院內(nèi)部還有一個(gè)設(shè)置，就是審判長聯(lián)席會(huì)議。如果庭領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為對案件的定罪量刑有疑問，可以提交審判長聯(lián)席會(huì)議討論。副院長可以根據(jù)案件的情況提交刑事專業(yè)委員會(huì)討論，必要時(shí)還可以提交審委會(huì)討論。如果認(rèn)為案件疑難復(fù)雜，也有可能在報(bào)庭院領(lǐng)導(dǎo)同意之后，征求最高檢的意見。最高法《關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見的辦法》規(guī)定，辯護(hù)律師可以向最高法院立案庭查詢立案信息，查詢時(shí)需要提交本人姓名、律師事務(wù)所的名稱、被告人名稱、案由以及報(bào)請復(fù)核的高級法院的名稱及案號；律師提交委托手續(xù)和辯護(hù)意見的期限分別是三個(gè)工作日，一個(gè)半月；律師提交委托手續(xù)、辯護(hù)意見、證據(jù),可以由高級人民法院轉(zhuǎn)交，或者由最高人民法院立案庭轉(zhuǎn)交；承辦法官當(dāng)面聽取律師辯護(hù)律師意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由辯護(hù)律師簽名后附卷；辯護(hù)律師提交相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)接收并列收取清單一式兩份，一份交給辯護(hù)律師，另一份附卷；復(fù)核結(jié)束后，受委托進(jìn)行宣判的人民法院應(yīng)當(dāng)在宣判后五個(gè)工作日內(nèi)將最高人民法院裁判文書送達(dá)辯護(hù)律師。該辦法還附了最高人民審判庭的聯(lián)系電話和通信地址、郵編、聯(lián)系電話包括立案庭，刑一到刑五庭、審判監(jiān)督庭。

不要誘導(dǎo)性發(fā)問，不要指名道姓地問?！罢T導(dǎo)性發(fā)問”與“引導(dǎo)性發(fā)問”是不同的?？梢赃@樣認(rèn)為,如果發(fā)問不帶“引導(dǎo)性”,發(fā)問就很難進(jìn)行。必須承認(rèn)，“誘導(dǎo)性”與“引導(dǎo)性”幾乎是難以區(qū)分的，盡管如此，發(fā)問還是需要注意技巧。例如：當(dāng)時(shí)你在現(xiàn)場嗎？這是“誘導(dǎo)性發(fā)問”還是“引導(dǎo)性發(fā)問”呢？我看很難說。我們?nèi)匀豢梢园寻l(fā)問設(shè)計(jì)成：當(dāng)時(shí)你在哪里？不知道答案的問題不要問。不要以為發(fā)問就是將不清楚的問題給問清楚，幾乎所有的發(fā)問都是明知故問。發(fā)回就像放電影給庭上的人看，只是控辯各方的切入點(diǎn)不同，公訴人與辯護(hù)人放的“版本”不同?？剞q雙方在法庭上對被告人所提出的問題都是案件中的某一個(gè)事實(shí)，都有證據(jù)印證。不要與被告人爭辯問題。發(fā)問可以隨時(shí)進(jìn)行，在發(fā)問前向?qū)徟虚L舉手示意。不能重復(fù)發(fā)問,如果重復(fù)發(fā)問，回答者正在后悔剛才說漏了嘴，如果你重復(fù)發(fā)問，給了他推翻前一次的機(jī)會(huì)，導(dǎo)致前功盡棄。在法庭辯論時(shí)對你所問的問題要做一個(gè)小結(jié)。建議新出道的律師找一些關(guān)于交叉詢問方面的實(shí)務(wù)書籍看看。辯護(hù)律師要練就一口流暢的普通話。很多律師苦于不會(huì)講普通話，口齒不清，音律不準(zhǔn)，吐氣不勻，語氣的融合性差，改變這些很簡單，那就是看書的時(shí)候念出聲。默念與念出聲的效果是完全不一樣的。用念出聲的方式讀書，不出一個(gè)月就會(huì)有意想不到的收獲。在法庭上辯護(hù)律師的任務(wù)就是說服法官。說服的前提是引起聽者的興趣，如果發(fā)現(xiàn)在你講話時(shí)法官?zèng)]有認(rèn)真地聽，此時(shí)就需要調(diào)整自己的語言技巧，必要時(shí)可以停下來。說服當(dāng)然要讓聽者理解，并且印象深刻，觀點(diǎn)正確、言之有據(jù)，切忌言語空洞。照著念稿子是很容易讓人打嗑睡的演講，甚至這就不算演講，真正的演講應(yīng)該是脫稿的。法庭辯論要分別定罪部分、量刑部分、程序部分,層次分明，不要雜亂無章。法庭辯論一般進(jìn)行兩輪。第一輪辯論時(shí)要全面充分的將辯點(diǎn)展示出來，不要收一點(diǎn)放在第二輪辯論中發(fā)表。第二輪辯論盡量不要重復(fù)第一輪辯論的內(nèi)容，第二輪辯論主要是將自己的辯點(diǎn)引向深入，還有就是針對公訴人的觀點(diǎn)作一些反駁。第三輪有話就說，無話就不說。應(yīng)當(dāng)根據(jù)庭審情況進(jìn)一步修改自己的書面辯護(hù)意見，然后提交法庭。庭前會(huì)議或庭審中，經(jīng)常出現(xiàn)辯護(hù)人的發(fā)言被法官打斷。辯護(hù)人認(rèn)為法官打斷實(shí)屬無理時(shí)，可引用《法官行為規(guī)范》第31條、《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第31條第2款、《最高法、司法部關(guān)于依法切實(shí)保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》第4條，提醒法官，不要隨意打斷辯護(hù)人按程序進(jìn)行的發(fā)言。庭審質(zhì)證階段，辯護(hù)人質(zhì)證的內(nèi)容如果超過了證據(jù)三性，法官也可能打斷。此時(shí)，如果辯護(hù)人認(rèn)為證據(jù)必須展開質(zhì)證，可引用新《刑事訴訟法解釋》第267條、《關(guān)于切實(shí)保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》第29條之規(guī)定，向法庭說明，質(zhì)證不限于三性，可以一證一質(zhì)一辯，辯護(hù)人可以就證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，從證明目的、證明效果、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明過程等方面，進(jìn)行法庭質(zhì)論和相關(guān)辯論。在質(zhì)證階段已經(jīng)說過的辯論內(nèi)容，在法庭辯論階段盡量不作重復(fù)。根據(jù)兩高三部《非法證據(jù)排除規(guī)定》第29條第1款的規(guī)定,被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前未申請排除非法證據(jù)，在法庭審理過程中提出申請的，應(yīng)當(dāng)說明理由。證據(jù)排除規(guī)則不僅包括非法證據(jù)排除規(guī)則，還包括瑕疵證據(jù)規(guī)則和真實(shí)性存疑證據(jù)排除規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則只是證據(jù)排除規(guī)則的一種。證據(jù)排除規(guī)則：1.非法證據(jù)排除--啟動(dòng)專門程序,強(qiáng)制性排除與裁量性排除;2.瑕疵證據(jù)排除--無需專門程序,裁量性排除;3.真實(shí)性存疑證據(jù)排除--無需專門程序,強(qiáng)制性排除。非法證據(jù)排除的法庭審理，體現(xiàn)了不同的規(guī)定和變化：1.絕對先行調(diào)查。兩高三部《非法證據(jù)排除規(guī)定》第5條；2.可以在法庭調(diào)查結(jié)束前一并進(jìn)行調(diào)查。新《刑事訴法解釋》第132條；3.以先行調(diào)查為原則，但調(diào)查前禁止宣讀、質(zhì)證。最高院《以審判為中心實(shí)施意見》第23條。實(shí)踐中存在一種普遍的誤解，認(rèn)為非法證據(jù)僅指刑訊逼供而來的被告人供述、證人證言。該觀點(diǎn)是明顯錯(cuò)誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第56條、《檢察院刑事訴訟規(guī)則》第70條、《公安部刑事案件程序規(guī)定》第67條、《排除非法證據(jù)規(guī)程》第3條等規(guī)定，不僅僅是犯罪嫌疑人、被告人的供述，而且證人證言也有可能是非法證據(jù)，甚至被害人陳述、物證、書證、鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄，視聽資料、電子數(shù)據(jù)，只要該證據(jù)是偵查人員通過違反法律程序的手段獲取的，理論上都是非法證據(jù)，在滿足一定的條件下，都可以申請排除。實(shí)踐中存在檢方讓證人出庭，說明偵查機(jī)關(guān)對自己的取證是合法的。這樣違反了證明責(zé)任，改變了證明主體，邏輯錯(cuò)誤。取證合法性的證明主體是檢方，而不能轉(zhuǎn)嫁證明責(zé)任，由當(dāng)事人自已證明合法。證人出庭難一直是刑事訴訟面臨的難題，也是“以審判為中心”刑事訴訟制度改革的“瓶頸”之一。只要留下口子，例外就會(huì)成為常態(tài)，因?yàn)樽C人出庭可會(huì)帶來難以控制的真相、開庭審理時(shí)間加長等狀況。檢察院反對，法院不同意的情況很常見。根據(jù)法律規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)對申請及時(shí)答復(fù)，不同意的，應(yīng)當(dāng)說明理由。例如，新《刑事訴訟法解釋》第61條規(guī)定五日內(nèi)答復(fù)，并通知申請人，不同意的，應(yīng)當(dāng)說明理由。2008年5月21日《最高院、司法部關(guān)于充分保障律師依法履行辯護(hù)職責(zé)確保死刑案件辦案質(zhì)量的若干規(guī)定》第7條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面答復(fù)并附卷。兩高三部2015年9月16日《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第24條、兩高二部2007年3月9日《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案依法確保辦理死刑案件質(zhì)量的若干意見》第28條規(guī)定，均規(guī)定了要及時(shí)答復(fù)。如果法院不答復(fù)或者不處理，辯護(hù)人可以根據(jù)《檢察院刑事訴訟規(guī)則》第57條，向檢察院申訴或者控告?！缎淌略V訟法》確立了證人出庭作證為原則，新《刑事訴訟法解釋》第91條第3款明確了證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的法律后果，法庭對其證言的真實(shí)性無法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。最高法2017年2月17日《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》第29條、2013年《中央政法委關(guān)于切實(shí)防范冤假錯(cuò)案的規(guī)定》第6條、最高法2013年10月9日《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》第13條均規(guī)定，證人沒有出庭作證，其庭前證言真實(shí)性無法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)。證人出庭作證的條件，實(shí)質(zhì)上只有一項(xiàng)：證言對案件定罪量刑有重大影響。最高法2018年1月1日《法庭調(diào)查規(guī)程》第13條規(guī)定：“控種雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人、被害人出庭”。鑒定人出庭作證的條件，實(shí)質(zhì)上只有一項(xiàng)：即對鑒定意見有異議。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查鑒定意見，必要時(shí)應(yīng)咨詢專業(yè)人員，進(jìn)而委托專業(yè)人員對鑒定意見進(jìn)行審查，出具書面意見。為了說服法官，辯護(hù)人可以在庭前提交對鑒定意見的簡要分析，幫助法官甄別鑒定意見?！蛾P(guān)于指派、聘請有專門知識(shí)的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》第9條規(guī)定，檢察院就專門性問題，可以指派、聘請有專門知識(shí)的人進(jìn)行審查，出具審查意見?；诳剞q平等原則，辯護(hù)人自然有權(quán)提出審查意見。新《刑事訴訟法解釋》第260條有相應(yīng)的規(guī)定。法律沒有對申請鑒定的次數(shù)和時(shí)間進(jìn)行限制，辯護(hù)人可以適時(shí)適當(dāng)多次提出鑒定和重新鑒定的申請，如果法院最終不同意，辯護(hù)人可以可以考慮直接委托專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。有的檢察官或法官拒絕接受這種簽定，因此，也不妨將此稱為有專門知識(shí)的人作出的意見。有一個(gè)小技巧，針對有嚴(yán)重問題的鑒定意見（還如檢驗(yàn)報(bào)告、價(jià)格鑒定等）進(jìn)行庭外投訴，相比在庭上提出異議的效果往往要強(qiáng)些。要求司法行政部門調(diào)查并處罰，能起到“壺底抽薪”效果。根據(jù)最高法2018年1月1日《排除非法證據(jù)規(guī)程》第20條第1款規(guī)定，不得以偵查人員簽名并加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭。最高法2017年2月17日《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》第25條第1款也規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集合法性的，人民法院可以通知有關(guān)偵查人員出庭說明情況，不得以偵查人員簽名并加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭?！度嗣穹ㄔ悍ㄍヒ?guī)則》第13條規(guī)定,刑事在押被告人或上訴人出庭受審時(shí)，著正裝或便裝，不著監(jiān)管機(jī)構(gòu)的識(shí)別服。人民法院在庭審活動(dòng)中不得對被告人或上訴人使用戒具，但認(rèn)為其人身危險(xiǎn)性大，可能危害法庭安全的除外。如果遇到不應(yīng)當(dāng)使用戒具的被告人或上訴人，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)向法庭提出。《人民法院司法警察刑事審判警務(wù)保障規(guī)則》第16條第3款規(guī)定,在法庭審判活動(dòng)中,應(yīng)當(dāng)為被告人去掉械具;對于有可能判處無期徒刑、死刑等較重刑罰和有跡象顯示具有脫逃、行兇和自殺、自殘可能的被告人,可以不解除戒具。特別注意,這里的“可以不解除戒具”并無明確主體。根據(jù)《人民法院司法警察刑事審判警務(wù)保障規(guī)則》第3條第2款規(guī)定,值庭司法警察在法庭審判活動(dòng)中,根據(jù)審判長、獨(dú)任審判員的指令，依法履行職責(zé)。根據(jù)《刑事訴法法》規(guī)定的“無罪推定”原則、根據(jù)《法官法》規(guī)定，法官在行使審判權(quán)時(shí)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。據(jù)此，戒具是否應(yīng)當(dāng)解除的最終判斷權(quán)屬于法庭秩序的最高維護(hù)者和訴訟活動(dòng)判斷權(quán)的法官，而不屬于法警。穿囚衣、剃光頭、坐囚籠、帶手銬腳鐐，既是對被告人人格尊嚴(yán)的貶損，也是有罪推定的表現(xiàn)。最高法2015年2月4日《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》第11條規(guī)定，強(qiáng)化人權(quán)司法保障機(jī)制。彰顯現(xiàn)代司法文明，禁止讓刑事在押被告人或上訴人穿著識(shí)別服、馬甲、囚服等具有監(jiān)管機(jī)構(gòu)標(biāo)識(shí)的服裝出庭受審。最高法、公安部2015年2月10日《關(guān)于刑事被告人或上訴人出庭受審時(shí)著裝問題的通知》規(guī)定，為進(jìn)一步加強(qiáng)刑事被告人人權(quán)保障，彰顯現(xiàn)代司法文明，人民法院開庭時(shí)，刑事被告人或上訴人不再穿著看守所的識(shí)別服出庭受審。根據(jù)最高法2010年11月《關(guān)于人民法院直播錄播庭審活動(dòng)的規(guī)定》第1、2條；最高法2014年4月《關(guān)于深入整治六難三案問題加強(qiáng)司法為民公正司法的通知》第17條；最高法2016年5月《人民法院法庭規(guī)則》第11條；最高法2018年2月《2018年人民法院工作要點(diǎn)》第32條；最高法2019年2月《最高人民法院關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見》第18條等規(guī)定，辯護(hù)律師可以申請案件公開審理及庭審直播。有些案件社會(huì)影響力較大，法院反而不愿意庭審直播。法院決定不庭審直播的，應(yīng)當(dāng)說明理由。規(guī)范依據(jù)是最高法2018年7月24日作出的《對十三屆全國人大一次會(huì)議第6056號建議的答復(fù)》，及時(shí)出臺(tái)制度性文件，其中將充分考慮您提出“賦于當(dāng)事人特別是刑事案件中不認(rèn)罪的被告人更多的提起庭審直播至少是錄播的權(quán)利”的建議，明確法院對公開開庭審理但不進(jìn)行庭審直播、錄播的決定，向被告人等說明理由，以進(jìn)一步規(guī)范人民法院庭審公開行為。開庭時(shí)間是刑事辯護(hù)的重要因素，刑辯如戰(zhàn)場，講究天時(shí)、地利、人和。開庭時(shí)間取決于案件的具體情況，諸如政策調(diào)整、法律變動(dòng)、領(lǐng)導(dǎo)調(diào)動(dòng)等。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)全盤考量，運(yùn)籌帷幄，充分考慮到可能影響案件的各種因素，選擇有利時(shí)機(jī)，進(jìn)行全方位辯護(hù)。開庭有時(shí)需要提前，有時(shí)需要推遲。如果案件有多名被告人和多名辯護(hù)律師,建議辯護(hù)律師按起訴書列明的被告人順序依次就座。兩高三部《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》第14條規(guī)定,控辯雙方申請證人出庭的，人民法院通知證人出庭后，申請方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)協(xié)助相關(guān)證人到庭?？梢娹q護(hù)律師可以也應(yīng)當(dāng)直接帶證人到法庭進(jìn)行作證，并可以要求法庭保障證人的人身安全。新《刑事訴訟法解釋》第272條規(guī)定，公訴人申請出示開庭前未移交人民法院的證據(jù)，辯護(hù)方提出異議的，審判長應(yīng)當(dāng)要求公訴人說明理由；理由成立并確有出示必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。辯護(hù)方提出需要對新的證據(jù)做辯護(hù)準(zhǔn)備的，法庭可以宣布休庭，并確定準(zhǔn)備辯護(hù)的時(shí)間?！稒z察院刑事訴訟規(guī)則》第420條也有相關(guān)的規(guī)定。新《刑事訴訟法解釋》第267條規(guī)定,舉證方當(dāng)庭出示證據(jù)后，由對方發(fā)表質(zhì)證意見。有些案件中，檢察院不斷補(bǔ)充提交證據(jù)，一審補(bǔ)充，二審補(bǔ)充，再審還補(bǔ)充，檢察院是否可以無休無止地補(bǔ)充證據(jù)，有所爭議，但從保障人權(quán)的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)限制，否則每個(gè)人都是不安全的?！稒z察院刑事訴訟規(guī)則》第362條規(guī)定，對提起公訴后，在人民法院宣告判決前補(bǔ)充收集的證據(jù)材料，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送人民法院。公訴人往往據(jù)此認(rèn)為，宣告判決前，檢察院都可以提交新證據(jù)。但是，第一，偵查權(quán)的行使必須有法律依據(jù)，偵查程序終結(jié)后，偵查機(jī)關(guān)仍然行使“偵查權(quán)”，實(shí)質(zhì)上是法定程序之外所取得的材料，這類證據(jù)不具有合法性。第二，《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋有明確規(guī)定，法庭審理階段的補(bǔ)充偵查，應(yīng)當(dāng)以建議法庭延期審理的方式提出，以兩次為限，每次不得超過一個(gè)月。檢察院無休止地補(bǔ)充偵查，造成超期羈押，導(dǎo)致控辯雙方地位的失衡，嚴(yán)重侵犯被告人人權(quán)。第三，《刑事訴訟法》第175條第1款、《檢察院刑事訴訟規(guī)則》第422條第1款均規(guī)定，對于補(bǔ)充偵查之外的證據(jù)，均限制為“提供法庭審判所必需的證據(jù)”。何為“提供法庭審判所必需的證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)是法庭要求檢方提供的相關(guān)證據(jù)，才可認(rèn)為是“提供法庭審判所必需的證據(jù)”。因此，除非法庭要求檢方提供，檢方補(bǔ)充偵查應(yīng)當(dāng)以兩次為限，每次不得超過一個(gè)月。新《刑事訴訟法解釋》第221條第1款三項(xiàng)規(guī)定：開庭審理前，人民法院應(yīng)當(dāng)通知辯護(hù)人在開庭五日前提供擬當(dāng)庭出示的證據(jù)。這是約束法院“應(yīng)當(dāng)通知”的規(guī)則，而非約束辯護(hù)人“開庭前五日必須提交”的規(guī)則，不等于晚于五日不能提供證據(jù)，辯護(hù)人代表私權(quán)利，法無禁止皆可為。《刑事訴訟法》對辯護(hù)人沒有舉證期限的限制，也沒有“證據(jù)失權(quán)”的規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)有。無罪推定是法治的基本原則，保障人權(quán)是刑事訴訟法的基本理念，防范冤假錯(cuò)案是刑事訴訟的底線要求。如果證明被告人無罪、罪輕的證琚僅因辯護(hù)人沒有在庭前提交，就不讓舉證，進(jìn)而錯(cuò)誤地判決被告人有罪、重罪，這與法治，與刑事訴訟法人權(quán)保障的價(jià)值不符，也與社會(huì)公眾的樸素正義觀相抵觸，審判人員還有可能涉嫌絢私枉法?！胺欠ㄗC據(jù)排除”，只針對控方證據(jù)，而不針對辯方證據(jù)。如果偵查人員隱匿故意殺人案的關(guān)鍵證據(jù)，被告人的家屬撬開保險(xiǎn)柜取得這份足以證明被告人無罪的證據(jù)，法院難道不讓提交、不予采納而判處被告人死刑嗎？辯護(hù)人申請辦案機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)，不以自己是否調(diào)取、能否取得為前提。《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第8條明確規(guī)定，對于辯護(hù)律師申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，人民檢察院、人民法院認(rèn)為需要調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，不得向律師簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查決定書，讓律師收集、調(diào)取證據(jù)。根據(jù)最高法2007年6月4日《關(guān)于加強(qiáng)人民法院審判公開工作的若干意見》“三、切實(shí)加強(qiáng)人民法院審判公開工作的基本要求”第9條規(guī)定，法院對被告人和辯護(hù)人提出的調(diào)取證申請，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知，尤其是決定不調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)制作書面通知，說明不調(diào)查收集證據(jù)的理由，并及時(shí)送達(dá)申請人。兩高三部2015年9月16日《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第18條也規(guī)定，辯護(hù)律師書面提出收集、調(diào)取證據(jù)的申請時(shí)，辦案機(jī)關(guān)不同意的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由。最高法、司法部2008年5月21日《關(guān)于充分保障律師依法履行辯護(hù)職責(zé)確保死刑案件辦理質(zhì)量的若干規(guī)定》七、辯護(hù)律師書面申請人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，申請通知證人出庭作證，申請鑒定或者補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以書面答復(fù)并附卷。最高法2018年1月1日《庭前會(huì)議規(guī)程》第18條、兩高三部人大法工委2013年1月1日《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第24條、2013年《中央政法委關(guān)于切實(shí)防止冤假錯(cuò)案的規(guī)定》、2013年1月1日《最高人民檢察院關(guān)于切實(shí)履行檢察職能防止和糾正冤假錯(cuò)案的若干意見》第10條都規(guī)定，檢察院應(yīng)當(dāng)移送全部案卷材料，包括無罪、罪輕的證據(jù)材料。因此，移送全部案卷材料是檢察院的義務(wù)，無罪、罪輕的證據(jù)材料沒有移送的，法院應(yīng)當(dāng)要求檢察院移送。根據(jù)最高檢2015年9月25日《關(guān)于完善人民檢察院司法責(zé)任制的若干意見》第34條，檢察人員故意違反規(guī)定限制訴訟參與人行使訴訟權(quán)利，造成嚴(yán)重后果或惡劣影響的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)司法責(zé)任。最高檢2015年12月21日《關(guān)于人民監(jiān)督員監(jiān)督工作的規(guī)定》第2條第5項(xiàng)，檢察人員阻礙當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人依法行使訴訟權(quán)利的，被告人和辯護(hù)人可以申請啟動(dòng)人民監(jiān)督員監(jiān)督程序。最高院、司法部發(fā)布的司法通(2018)36號通知第4條規(guī)定：律師認(rèn)為法官在審判過程中有違法違規(guī)行為的,可以向相關(guān)人民法院或其上一級人民法院監(jiān)察部門投訴、舉報(bào),人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出處理并及時(shí)將處理的情況答復(fù)律師本人,同時(shí)通報(bào)當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)。對社會(huì)關(guān)注度高的,應(yīng)當(dāng)公布結(jié)果。律師認(rèn)為法官侵犯訴訟權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)在庭審結(jié)束后,向司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)申請維護(hù)執(zhí)業(yè)權(quán)利,不得以維護(hù)執(zhí)業(yè)權(quán)利為由干擾庭審的正常進(jìn)行,不得通過網(wǎng)絡(luò)以自己名義或通過其他人、媒體發(fā)表聲明、公開信、敦促書等炒作案件。中國辯護(hù)人如何辯護(hù)，如何規(guī)范、高水平、低風(fēng)險(xiǎn)地進(jìn)行有效辯護(hù)，是每一位刑辯律師接手案件時(shí)必須思考和選擇的難題，也是所有法律人應(yīng)當(dāng)直面的問題。律師要注重儀表，律師的標(biāo)配就是西裝革履,如果你不注重這身行頭，縱然內(nèi)功了得,也會(huì)有所折損。辯護(hù)律師發(fā)表量刑意見時(shí)，最好是根據(jù)最高院及各省的量刑指導(dǎo)意見計(jì)算出量刑公式,并計(jì)算出一個(gè)最低刑期和一個(gè)最高刑期，做到心中有數(shù)。2017年中國律協(xié)《律師辦理刑事案件規(guī)范》第119條規(guī)定,辯護(hù)律師認(rèn)為起訴書指控的犯罪罪名不成立，但指控的犯罪事實(shí)構(gòu)成其他處罰較輕的罪名，在事先征得被告人同意的情況下，可以提出改變罪名的辯護(hù)意見。該規(guī)范要求“事先征得被告人同意”！2017年中國律協(xié)《律師辦理刑事案件規(guī)范》第80條第2款、第3款規(guī)定,被告人未參加庭前會(huì)議的，辯護(hù)律師未經(jīng)特別授權(quán)不得代表被告人對實(shí)體、證據(jù)和程序性問題發(fā)表意見。辯護(hù)律師出席庭前會(huì)議應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《刑事訴訟法》關(guān)于庭前會(huì)議的有關(guān)規(guī)定，不得就依法應(yīng)當(dāng)在開庭審理過程中解決的問題發(fā)表意見。辯護(hù)律師申請人民法院通知證人、鑒定人、有專門知識(shí)的人等出庭的，應(yīng)當(dāng)制作上述人員名單，注明身份、住址、通訊方式等，并說明出庭目的;辯護(hù)律師擬當(dāng)庭宣讀、出示、播放的證據(jù)，可以制作目錄并說明所要證明的事實(shí)，在開庭前提交人民法院。辯護(hù)律師接到出庭通知書后因正當(dāng)理由不能出庭的，應(yīng)當(dāng)提前向人民法院提出并說明理由，申請調(diào)整開庭日期;辯護(hù)律師申請調(diào)整開庭日期，未獲準(zhǔn)許又確實(shí)不能出庭的，應(yīng)當(dāng)與委托人協(xié)商，妥善解決。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)了解公訴人、合議庭組成人員、書記員、鑒定人和翻譯人員等情況，協(xié)助被告人確定有無申請回避的事由及是否提出回避申請，并說明理由。法庭核對被告人年齡、身份、有無前科劣跡等情況有誤，可能影響案件審理的，律師應(yīng)當(dāng)認(rèn)真記錄，在法庭調(diào)查時(shí)予以澄清。根據(jù)2010年兩高三部《辦理死刑案件規(guī)定》第40條、2006年最高院《未成年人案件解釋》第4條第1款等規(guī)定,對于沒有充分證據(jù)證明被告人實(shí)施被指控的犯罪時(shí)已經(jīng)達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且確實(shí)無法查明的,應(yīng)當(dāng)推定沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡。2015年兩高三部《保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利》第33條規(guī)定,法庭審理過程中，遇有被告人供述發(fā)生重大變化、拒絕辯護(hù)等重大情形，經(jīng)審判長許可，辯護(hù)律師可以與被告人交流。這一條規(guī)定很多辯護(hù)律師很少使用，“被告人供述發(fā)生重大變化”的情況在法庭審理過程中經(jīng)常出現(xiàn)。第34條規(guī)定,法庭審理過程中，有下列情形之一的，律師可以向法庭申請休庭：1.辯護(hù)律師因法定情形拒絕為被告人辯護(hù)的;2.被告人拒絕辯護(hù)律師為其辯護(hù)的;3.需要對新的證據(jù)作辯護(hù)準(zhǔn)備的;4.其他嚴(yán)重影響庭審正常進(jìn)行的情形。《刑事訴訟法》第281條規(guī)定，訊問女性未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有女工作人員在場。審判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陳述后，其法定代理人可以進(jìn)行補(bǔ)充陳述。新《刑事訴訟法解釋》第574條規(guī)定，控辯雙方提出對未成年被告人判處管制、宣告緩刑等量刑建議的，應(yīng)當(dāng)向法庭提供有關(guān)未成年被告人能夠獲得監(jiān)護(hù)、幫教以及對所居住社區(qū)無重大不良影響的書面材料。《刑事訴訟法》第286條規(guī)定,犯罪的時(shí)候不滿十八周歲,被判處五年有期徒刑以下刑罰的,應(yīng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的,不得向任何單位和個(gè)人提供。該條只規(guī)定了“司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外”，并規(guī)定了查詢單位的保密義務(wù)。辯護(hù)律師對這類案件應(yīng)當(dāng)做好保密工作。《刑事訴訟法》第288條規(guī)定,下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。根據(jù)《檢察院刑事訴訟規(guī)則》第495條的規(guī)定，不得對案件的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用和定罪量刑等依法屬于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院職權(quán)范圍的事宜進(jìn)行協(xié)商?！缎淌略V訟法》第194條的規(guī)定,“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問?！蓖徶?，法官有時(shí)會(huì)問當(dāng)事人是否對證人、鑒定人發(fā)問，當(dāng)事人一般沒有專業(yè)知識(shí)和發(fā)問技巧，辯護(hù)人有必要庭前進(jìn)行輔導(dǎo)，或者告訴當(dāng)事人，當(dāng)法官詢問是否對證人、鑒定人發(fā)問時(shí)，要當(dāng)事人直接說由辯護(hù)人發(fā)問?！稒z察院規(guī)則》第424條第1款規(guī)定，人民檢察院撤回起訴的理由只能是：不存在犯罪事實(shí);犯罪事實(shí)并非被告人所為;情節(jié)顯著輕微、危害不大,不認(rèn)為是犯罪;證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化,不符合起訴條件;被告人因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡,不負(fù)刑事責(zé)任;法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任等其他不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的。據(jù)此,檢察機(jī)關(guān)任意撤回起訴的做法是沒有法律依據(jù)的,屬于程序性違法。《刑事訴訟法》第242條規(guī)定，宣告判決前,人民檢察院要求撤回起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)審查撤回起訴的理由,作出是否準(zhǔn)許的裁定。據(jù)此,辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)任意撤回起訴的,可以向人民法院建議裁定不予準(zhǔn)許,直接作出無罪判決。要打破只在法庭才提交辯護(hù)意見的觀念,每個(gè)階段都需要提交辯護(hù)意見,且每個(gè)階段不僅僅是一份辯護(hù)意見，辯護(hù)意見隨時(shí)根據(jù)需要不限份數(shù)。除了提交書面辯護(hù)意見外,還得與承辦人進(jìn)行口頭溝通,說服承辦人采納辯護(hù)人的觀點(diǎn)。辯護(hù)人除了和承辦人溝通外,在預(yù)先告知承辦人并征求其意見的情況下,還可以與其分管領(lǐng)導(dǎo)溝通,有一些棘手的案件,承辦人也想通過辯護(hù)人分解壓力,希望辯護(hù)人與分管領(lǐng)導(dǎo)直接溝通。我國現(xiàn)行的的“定期宣判制度”使得審判者與裁判者發(fā)生嚴(yán)重分離。如果律師僅僅將其辯護(hù)活動(dòng)局限在法庭上，那么這無異于貽誤戰(zhàn)機(jī)，導(dǎo)致真正對案件擁有“裁判權(quán)”的個(gè)人聽不到律師的聲音。往往法庭審理并不是決定被告人命運(yùn)的主要環(huán)節(jié)，庭審結(jié)束后進(jìn)行的一系列內(nèi)部請示報(bào)告程序，才是決定案件結(jié)局的關(guān)鍵階段。在這一內(nèi)部程序中，合議庭要向?qū)徟形瘑T會(huì)進(jìn)行匯報(bào)；法院要與檢察院進(jìn)行協(xié)調(diào)；法院要考虛被害方申訴信訪、新聞媒體反復(fù)炒作等因素，尋找“了結(jié)此案”的種種方案；一審法院要向二審法院請示匯報(bào)等等。辯護(hù)律師就“賠償數(shù)額”問題進(jìn)行斡旋工作，一方面要盡力與委托溝通，說服其接受一種“賠償后才能獲釋”的司法現(xiàn)實(shí)，另一方面要向法官據(jù)理力爭，強(qiáng)調(diào)“不應(yīng)當(dāng)賠償”的道理。在此過程中，律師還要小心翼翼地操作，避免“賠了夫人又折兵”。有法庭審理結(jié)束后，遇有案件或者面臨政治風(fēng)險(xiǎn)，或者面臨當(dāng)事人申訴信訪的場合，律師的辯護(hù)活動(dòng)不僅不應(yīng)當(dāng)就此止步，而且還應(yīng)該進(jìn)行必要的延伸。

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)特別重視關(guān)于強(qiáng)制措施的辯護(hù)工作。在偵查期間、審查起訴期間、審判期間，均應(yīng)當(dāng)積極提出犯罪嫌疑人、被告人沒有社會(huì)危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的意見。在辦理認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的案件中，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)積極建議和參與同被害人及其家屬的和解協(xié)商，爭取被害人方面的諒解。犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又表示反悔的，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)了解情況并告知辦案機(jī)關(guān)。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)關(guān)注犯罪嫌疑人、被告人財(cái)產(chǎn)被查封、扣押、凍結(jié)的情況。對于查封、扣押、凍結(jié)措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時(shí)向辦案機(jī)關(guān)提出，要求糾正。在審判期間，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)開展以下辯護(hù)工作：1.核實(shí)被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的合法性，并向人民法院提出意見；2.審核案件是否依法應(yīng)當(dāng)適用速裁程序或簡易程序，并提出意見；對于不應(yīng)當(dāng)適用速裁程序或簡易程序?qū)徖淼?，?yīng)及時(shí)向人民法院提出變更程序；3.向人民法院提出量刑建議或者對人民檢察院的量刑建議發(fā)表同意或不同意的意見，最大限度地為被告人爭取減輕、從輕處罰，包括主刑和附加刑。辯護(hù)律師作無罪辯護(hù),因擔(dān)心效果同時(shí)又就量刑問題發(fā)表辯護(hù)意見,這種“騎墻式”辯護(hù)一直困擾著辯護(hù)律師。2015年兩高三部《保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利》第35條的規(guī)定為辯護(hù)律師的“騎墻式”辯護(hù)奠定了依據(jù)。該條規(guī)定：辯護(hù)律師作無罪辯護(hù)的,可以當(dāng)庭就量刑問題發(fā)表辯護(hù)意見,也可以在庭后提交辯護(hù)意見。2017年《律師辦理刑事案件規(guī)范》第118條也對辯護(hù)律師的“騎墻式”辯護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，該條規(guī)定：辯護(hù)律師作無罪辯護(hù)的案件,法庭辯論時(shí),辯護(hù)律師可以先就定罪問題發(fā)表辯論意見,然后就量刑問題發(fā)表意見。法發(fā)(2017)31號《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第44條也規(guī)定：被告人及其辯護(hù)人參加量刑事實(shí)、證據(jù)的調(diào)查，不影響無罪辯解或者辯護(hù)。2020年11月5日兩高三部《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》第15條第3款也作出了相同的規(guī)定。量刑規(guī)范化對辯護(hù)人的影響，使得量刑辯護(hù)成為獨(dú)立的辯護(hù)。辯護(hù)人對法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)要全面具體。量刑事實(shí)可以獨(dú)立舉證，辯護(hù)人收集、調(diào)取量刑證據(jù)相對比較安全。就量刑辯護(hù)而言：1.主觀方面，間接故意較直接故意為輕；疏忽大意的過失較過于自信的過失為輕；是否激情或激于義憤的犯罪；犯罪目的、動(dòng)機(jī)特殊，反映主觀惡性程度等。2.客觀方面，犯罪行為發(fā)生的時(shí)間。例如災(zāi)害期與非災(zāi)害期、是否光天華日等；犯罪行為發(fā)生時(shí)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)形勢；犯罪行為持續(xù)時(shí)間、次數(shù)；犯罪地點(diǎn)，例如在醫(yī)院盜竊病人等；犯罪誘因，例如婚姻家庭、鄰里糾紛等；犯罪對象，例如針對孤寡老人、學(xué)生等；犯罪方法和手段等。3.犯罪主體方面，偶犯、初犯與再犯等；犯罪時(shí)的年齡；被告人的身體狀況；被告人的社會(huì)認(rèn)知與控制能力；被告人與被害人的特殊關(guān)系等。還要對公訴人量刑建議以及不利于被告人的量刑證據(jù)進(jìn)行應(yīng)對。重點(diǎn)辯護(hù)意見要通過觀點(diǎn)前置、加重語氣、稍作重復(fù)等方法作出特別強(qiáng)調(diào)。辯論不是一個(gè)人的“秀”，在法庭上每一個(gè)人都是參與者。法庭辯論的高手能夠把信息傳遞給在場的每一個(gè)人并與之進(jìn)行信息交流。法庭辯論是專業(yè)水平和專業(yè)能力的對抗，而非情緒的對立。法庭辯論不回避問題，迎難而上，先聲奪人。經(jīng)過庭審其他環(huán)節(jié)，一般情況下法庭辯論都快到下班的時(shí)候，這時(shí)候辯護(hù)人要觀察法官的情緒變化，一定要做到脫稿表達(dá)，杜絕“朗誦”。只有脫稿才是辯論！只有脫稿才是一種交流，才能擁有感染力，法官等人才可能愿意聽，才能臨場做出調(diào)整。唱歌，是裝腔說話；辯論，是語言的升華?；貞?yīng)、總結(jié)、概括、提升，是第二輪辯論意見的重要功能。第二輪臨時(shí)辯論意見，更能體現(xiàn)辯護(hù)人的臨場應(yīng)變能力和辯護(hù)水平。休庭后，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)就當(dāng)庭出示、宣讀的證據(jù)及時(shí)與法庭辦理交接手續(xù)；及時(shí)閱讀庭審筆錄，認(rèn)為記錄有遺漏或差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)要求書記員補(bǔ)充或者改正，確認(rèn)無誤后簽名。休庭后，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)盡快整理書面辯護(hù)意見，提交法庭。2015年兩高三部《保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利》第39條規(guī)定：律師申請查閱人民法院錄制的庭審過程的錄音、錄像的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。法發(fā)(2015)16號規(guī)定第2條作出了同樣的規(guī)定。建議辯護(hù)律師在庭審結(jié)束時(shí)趁機(jī)索取庭審筆錄，為上訴或其他程序中審查庭審筆錄做準(zhǔn)備。往往在事后專門去索取庭審筆錄并不見得順利。在庭審結(jié)束閱讀筆錄時(shí)用手機(jī)拍下庭審筆錄直接又方便。最高法院《關(guān)于人民法院通過互聯(lián)網(wǎng)公開審判流程信息的規(guī)定》第10條規(guī)定：庭審、質(zhì)證、證據(jù)交換、庭前會(huì)議、調(diào)查取證、勘驗(yàn)、詢問、宣判等訴訟活動(dòng)的筆錄，應(yīng)當(dāng)通過互聯(lián)網(wǎng)向當(dāng)事人及其法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人公開。辯護(hù)律師要打探是否當(dāng)庭宣判。人民法院宣判后，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)收取判決書。拿到一審判決書后要立即會(huì)見被告人，詢問其對一審判決的意見并做好筆錄。問清楚是否上訴，如果被告人要上訴，應(yīng)幫助其書寫上訴狀，由被告人簽名后再提交法院。同時(shí)將這些工作情況告知被告人的家屬。一審的委托不是判決之日止，而是上訴期滿之日止。第二節(jié)辯護(hù)律師在一審階段需要注意的主要事項(xiàng)管轄是保證司法中立的和司法公正的第一道關(guān)口。2013年10月《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》第19條規(guī)定，不得通過降低案件管轄級別規(guī)避上級人民法院的監(jiān)督。不得就事實(shí)和證據(jù)問題請示上級人民法院。2000年10月16日公安部發(fā)布的《關(guān)于受害人居住地公安機(jī)關(guān)可否對詐騙犯罪案件立案偵查問題的批復(fù)》規(guī)定：詐騙犯罪案件的犯罪結(jié)果他是指犯罪嫌疑人實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)地。除詐騙行為地、犯罪嫌疑人實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)的結(jié)果發(fā)生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他公安機(jī)關(guān)不能對詐騙犯罪案件立案偵查，但對于公民扭送、報(bào)案、控告、舉報(bào)或者犯罪嫌疑人自首的，都應(yīng)當(dāng)立即受理，經(jīng)審查認(rèn)為有犯罪事實(shí)的，移送有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)處理。由此可見，詐騙犯罪案件受害人居住地、被詐騙財(cái)產(chǎn)地的公安機(jī)關(guān)沒有偵查管轄權(quán)。公安部作該批復(fù)的原因在于，避免受害人居住地和被詐騙財(cái)產(chǎn)地的公安機(jī)關(guān)因迫切想要追回財(cái)產(chǎn)而可能導(dǎo)致違法偵查情形的發(fā)生。實(shí)踐中，有些法院以“通過電話、QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)方式聯(lián)系”認(rèn)為屬于網(wǎng)路犯罪案件,認(rèn)為取得案件管轄權(quán),明顯屬于基本概念錯(cuò)誤?！蛾P(guān)于辦理網(wǎng)路犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第1條明確規(guī)定：本意見所稱網(wǎng)路犯罪案件包括：（1）危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪案件；（2）通過危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全實(shí)施的盜竊、詐騙、敲詐勒索等犯罪案件；（3）在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息或者設(shè)立主要用于實(shí)施犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，針對或者組織、教唆、幫助不特定多數(shù)人實(shí)施的犯罪案件；（4）主要犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的其他案件。按照有些法院的邏輯，幾乎每一起刑事案件都是網(wǎng)路犯罪案件,必然會(huì)造成管轄法院的不確定和泛濫。指定管轄專指一審管轄。《刑事訴訟法》第27條規(guī)定，上級法院可以指定下級法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級法院將案件移送其他人民法院審判；新《刑事訴訟法解釋》第20條規(guī)定，管轄不明的案件，上級人民法院可以指定下級法院審理。有關(guān)案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院審判更為適宜的，上級人民法院可以指定下級法院管轄。管轄專指一審案件審理法院，一審一旦系屬，二審法院自然確定。偵查管轄程序幾乎成為一種“不可訴”的制度，對于違反管轄制度的偵查行為，辯護(hù)律師幾乎無能為力，難以獲得任何有效的救濟(jì)。律師在程序性辯護(hù)過程中，由于要挑戰(zhàn)偵查、公訴和審判行為的合法性，要申請司法機(jī)關(guān)將偵查行為、公訴行為和審判活動(dòng)宣告為無效，因此經(jīng)常與偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或法院處于對立狀態(tài)之中。從事程序性辯護(hù)時(shí)，實(shí)際等于發(fā)動(dòng)了一場新的訴訟，這場訴訟的假想敵主要是警察和檢察官，訴訟的起因是警察或檢察官違反法律程序，侵犯了被告人的憲法權(quán)利，訴訟的目的是申請法院在宣告?zhèn)刹榛蚬V程序違法的前提下，對偵查行為和公訴行為作出宣告無效的裁決。這些行為畢竟屬于嚴(yán)重的程序性違法行為，對此行為的性質(zhì)和結(jié)果，無論是偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)還是法院，都是有所認(rèn)識(shí)的。至少，這種違反立案管轄規(guī)定的行為，踐踏了刑事訴訟程序，屬于國家專門機(jī)關(guān)“知法犯法”的典型情形；這種程序性違法行為也造成偵查機(jī)關(guān)不具有法定的偵查主體資格，而一個(gè)沒有偵查主體資格的機(jī)關(guān)所從事的偵查行為，當(dāng)然屬于越權(quán)行為，根據(jù)“越權(quán)即無效”的基本原則，無論是無管轄權(quán)所從事的偵查行為還是所收集的證據(jù)材料，都應(yīng)被歸于無效。（摘自陳瑞華著《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》2018年5月第1版第141、143頁）只要可能對案件的結(jié)果產(chǎn)生不公正影響，就理應(yīng)是回避的對象。因此，當(dāng)法院院長、副院長、審判委員會(huì)委員、檢察長、副檢察長、檢察委員會(huì)委員是否屬于回避對象發(fā)生爭議時(shí)，辯護(hù)人一方面應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法解釋對“審判人員、檢察人員”進(jìn)行解釋，說明其屬于回避對象；另一方面，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況，說明申請回避的對象在案件處理中發(fā)揮的作用，對案件處理結(jié)果的重要影響，尤其是結(jié)合個(gè)案，指出其對對案件的不正當(dāng)影響，充分說理，提出回避申請。向法官索取公訴機(jī)關(guān)的量刑建議書。量刑建議書本來就是起訴的一部分。《檢察院刑事訴訟規(guī)則》第364條規(guī)定，對提起公訴的案件提出量刑建議的,可以制作量刑建議書,與起訴書一并移送人民法院。根據(jù)該條規(guī)定,量刑建議書并不是必須與起訴書一并移送人民法院。第418條規(guī)定，人民檢察院向人民法院提出量刑建議的,公訴人應(yīng)當(dāng)在發(fā)表公訴意見時(shí)提出。對認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為人民檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)向人民檢察院提出的，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。因此,公訴人往往會(huì)根據(jù)庭審情況臨時(shí)調(diào)整量刑建議。法發(fā)（2010）35號《最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意（試行）》第5條規(guī)定，人民檢察院以量刑建議書方式提出量刑建議的，人民法院在送達(dá)起訴書副本時(shí)，將量刑建議書一并送達(dá)被告人。參與庭前會(huì)議的的檢察人員，應(yīng)當(dāng)是未來出席法庭的公訴人或出庭檢察人員?！稒z察院刑事訴訟規(guī)則》第394條規(guī)定：人民法院通知人民檢察院派員參加庭前會(huì)議的，由出席法庭的公訴人參加。檢察官助理可以協(xié)助。根據(jù)需要可以配備書記員擔(dān)任記錄。實(shí)踐中存在臨時(shí)調(diào)換公訴人的情況，如庭前會(huì)議的公訴人不是起訴書上的公訴人，出庭公訴人不同于庭前會(huì)議的公訴人，辯護(hù)人皆可提出異議。如果不是起訴書上的公訴人，皆應(yīng)向法院提交《派員出席法庭通知書》，辯護(hù)人有權(quán)查閱。庭前會(huì)議主要就案件的程序問題聽取控辯雙方的意見。根據(jù)新《刑事訴訟法解解》第228條、《庭前會(huì)議規(guī)程》第9條、《檢察院刑事訴訟規(guī)則》第395條規(guī)定，庭前會(huì)議的內(nèi)容包括十項(xiàng)：1.是否對案件管轄有異議；2.是否申請有關(guān)人員回避；3.是否申請不公開審理；4.是否申請排除非法證據(jù)；5.是否申請?zhí)峁┬碌淖C據(jù)材料；6.是否申請重新鑒定或者勘驗(yàn)；7.是否申請調(diào)取在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料；8.是否申請向證人或有關(guān)單位、個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)材料；9.是否申證證人、鑒定人、偵查人員、有專門知識(shí)的人出庭；10.與審判相關(guān)的其他問題。辯護(hù)人通常有必要提出檢方舉證目錄、助理席位、開庭旁聽、開庭日期等問題。有一些檢察官不愿意給辯護(hù)人舉證目錄，事實(shí)簡單的案件無關(guān)緊要，但案情復(fù)雜證據(jù)很多的案件，沒有舉證目錄，辯護(hù)人臨時(shí)翻閱，影響辯護(hù)效果，同時(shí)也導(dǎo)致書記員跟不上。辯護(hù)人可以考慮提出如下理由或應(yīng)對策略：一是向法庭充分說明舉證目錄對庭審效率的影響，動(dòng)員法官要求檢察官給辯護(hù)人舉證目錄；二是用辯方證據(jù)目錄與檢察官的舉證目錄交換；三是要求公訴人陳述舉證順序；四是要求一證一質(zhì)，打持久戰(zhàn)；五是充分熟悉案卷，并做好卷數(shù)與頁數(shù)信息的編輯；六是根據(jù)《起訴書》的指控順序和證明每起指控的證據(jù)，做好證據(jù)的大致分類準(zhǔn)備。辯護(hù)人需要律師助理協(xié)助翻卷、查法條、播放辯方準(zhǔn)備的資料等，律師助理要求是辯護(hù)人同一律所的執(zhí)業(yè)律師或?qū)嵙?xí)律師。個(gè)別法官不允許的情況下，辯護(hù)人可視必要性，放棄或抗?fàn)?。主要?guī)范依據(jù)有兩高三部2015年9月16日《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第25條、最高法2015年12月29日《關(guān)于依法切實(shí)保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》第3條。對于限制旁聽的案件，辯護(hù)人可以提出法院違反公開審判原則，要求法院放開旁聽或者安排同步轉(zhuǎn)播或庭審直播。主要規(guī)范依據(jù)有最高法1999年3月8日《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》第10條、最高法2016年5月1日《人民法院法庭規(guī)則》第8條、最高法2007年6月4日《關(guān)于加強(qiáng)人民法院審判公開工作的若干意見》第15條。面對法官以各種理由剝奪或不接受被告人委托的辯護(hù)人甚至驅(qū)逐辯護(hù)人的情況，辯護(hù)人應(yīng)與被告人核實(shí)解除委托是否為真實(shí)意思表示，是否受到了壓力；馬上安排被告人或家屬委托新的辯護(hù)人；向律師協(xié)會(huì)、司法局申請維權(quán)；投訴、控告法官濫用職權(quán)；要求檢察院履行法律監(jiān)督職能，維護(hù)訴訟參與人的權(quán)利。實(shí)踐中有個(gè)別法院在庭前會(huì)議上直接駁回被告人、辯護(hù)人的非法證據(jù)排除申請，這是違法的。只要是控辯雙方在庭前會(huì)議對證據(jù)收集的合法性未達(dá)成一致意見的，法院就應(yīng)當(dāng)在庭審中進(jìn)行調(diào)查，在庭審中進(jìn)行非法證據(jù)排除的舉證、質(zhì)證和辯論。2018年《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》第12條規(guī)定，在庭前會(huì)議中，人民法院對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行審查的，一般按照以下步驟進(jìn)行:(一)被告人及其辯護(hù)人說明排除非法證據(jù)的申請及相關(guān)線索或者材料;(二)公訴人提供證明證據(jù)收集合法性的證據(jù)材料;(三)控辯雙方對證據(jù)收集的合法性發(fā)表意見;(四)控辯雙方對證據(jù)收集的合法性未達(dá)成一致意見的，審判人員歸納爭議焦點(diǎn)。第13條規(guī)定，在庭前會(huì)議中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)通過出示有關(guān)證據(jù)材料等方式，有針對性地對證據(jù)收集的合法性作出說明。人民法院可以對有關(guān)材料進(jìn)行核實(shí)，經(jīng)控辯雙方申請，可以有針對性地播放訊問錄音錄像。一般認(rèn)為，庭前會(huì)議只解決程序問題。但實(shí)體和程序無法完全分開。《庭前會(huì)議規(guī)程》第22條規(guī)定，法院在庭前會(huì)議中聽取控辯雙方對案件事實(shí)證據(jù)的意見后，對于明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，可以建議檢察院補(bǔ)充偵查或者撤回起訴。這一規(guī)定既明確了法院建議檢察院撤訴的依據(jù)，也說明控辯雙方可以在庭前會(huì)議上就案件事實(shí)和證據(jù)發(fā)表意見。實(shí)踐中存在法庭讓偵查人員、鑒定人、證人等出席庭前會(huì)議的情況，辯護(hù)人可以提出反對意見。第一，法庭讓偵查人員出席庭前會(huì)議說明情況，沒有法律依據(jù)；第二，這會(huì)侵犯被告人的辯護(hù)權(quán)，侵犯被告人、辯護(hù)人在公開庭審中對偵查人員非法取證的控告權(quán)，對偵查人員進(jìn)行發(fā)問、質(zhì)證、辯論的權(quán)利；第三，偵查人員出席庭前會(huì)議，將其出庭的程序提前，可能導(dǎo)致法庭因此不啟動(dòng)非法證據(jù)調(diào)查。但根據(jù)《庭前會(huì)議規(guī)程》第14條第3款的規(guī)定，控辯雙方在庭前會(huì)議中對證據(jù)收集的合法性未達(dá)成一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)開展庭審調(diào)查。同理，鑒定人出席庭前會(huì)議也無根據(jù)，應(yīng)當(dāng)在公開開庭時(shí)出庭，接受控辯雙方的發(fā)問、質(zhì)證。對被害人是否參加庭前會(huì)議，《刑事訴訟法》及司法解釋明確規(guī)定，參加庭前會(huì)議的是控辯雙方，不包括被害人。實(shí)踐中被害人及其法定代理人參加庭前會(huì)議很多情況下可能會(huì)故意攪局，容易導(dǎo)致庭前會(huì)議的主旨落空。實(shí)踐中存在法庭審理任意更換審判人員的情況，有些審判人員未參與連續(xù)性的實(shí)質(zhì)性審理，沒有全面聽取控辯雙方的意見，違反直接言詞原則，違反《最高法院關(guān)于會(huì)議庭工作的若干規(guī)定》第3條，構(gòu)成程序違法，是二審撤銷原判，發(fā)回重審的理由。根據(jù)中央司法改革文件、《檢察官法》《關(guān)于建立法官、檢察官懲戒制度的意見（試行）》等，未入額的檢察官只是檢察官助理，只能協(xié)助員額檢察官作出庭訟訴的輔助工作。實(shí)踐中存在非員額檢察官從事公訴的實(shí)質(zhì)工作的情況，顯然是違法的。排除非法證據(jù)過程中，被告人和辯護(hù)人只需提供材料和線索，而無須證明偵查機(jī)關(guān)取證是違法的。《刑事訴訟法》第59條明確規(guī)定，檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明。只要被告人和辯護(hù)人提出了排除非法證據(jù)的材料和線索，而檢察院無法證明取證合法性，該證據(jù)就應(yīng)當(dāng)被作為非法證據(jù)排除。檢方提供錄音錄像不完整，不提供檢方與紀(jì)委合辦案件的錄音錄像，不提供監(jiān)委的錄音錄像。對此，辯護(hù)人可以提出，是否非法取證，同步錄音錄像是最客觀、最直接的證據(jù)?！蛾P(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》第24條、《排除非法證據(jù)規(guī)程》第22條均明確規(guī)定，法庭對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)重視對訊問過程錄音錄像的審查。訊問筆錄記載的內(nèi)容與訊問錄音錄像存在實(shí)質(zhì)性差異的，以訊問錄音錄像為準(zhǔn)。《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》第8條規(guī)定，除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案一場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除?！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)程》第26條也規(guī)定，經(jīng)法庭審理，具有下列情形之一的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除……對于應(yīng)當(dāng)對訊問過程錄音錄像的案件沒有提供訊問錄音錄像。因此，檢方拒不提供同步錄音錄像的供述或筆錄，應(yīng)當(dāng)全部排除。錄音錄像重要片段的播放，應(yīng)當(dāng)在公開開庭時(shí)進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)拒絕在非公開舉行的庭前會(huì)議上播放?！缎淌略V訟法》第75條規(guī)定，適用指定監(jiān)視居住措施的只有兩種情形：其一，涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查；其二，犯罪嫌人、被告人在當(dāng)?shù)責(zé)o固定住處。對于第一種情形，必須經(jīng)過上一級公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才可以在指定居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。關(guān)于“每樹之果”問題，《檢察院刑事訴訟規(guī)則》第68條、兩高三部2017年6月27日《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條、兩高三部2010年7月1日《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條均規(guī)定：對采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出的供述，犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排涂，但下列情形除外：一是偵查期間，根據(jù)控告、舉報(bào)或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的；二是審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。排除非法證據(jù)的主旨只是程序上確定證據(jù)是否能進(jìn)入實(shí)體審理，沒有排除非法證據(jù)，不等于證據(jù)的合法性得到了確認(rèn)。即使開庭審理階段，辯護(hù)人仍然可以堅(jiān)持調(diào)取同步訊問錄音錄像，除合法性爭議外，還需要證明真實(shí)性。辯護(hù)包括程序辯護(hù)和實(shí)體辯護(hù)，非法取證、刑訊逼供是嚴(yán)重的程序違法，也是程序辯護(hù)的重要一環(huán)，沒有排除非法證據(jù)，不等于偵查過程中沒有違法。兩高三部2015年9月16日《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第29條規(guī)定：法庭審理過程中，律師可以就證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，從證明目的、證明效果、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明過程等方面，進(jìn)行法庭質(zhì)證和相關(guān)辯論?！锻デ皶?huì)議規(guī)程》第22條規(guī)定，人民法院在庭前會(huì)議中聽取控辯雙方對案件事實(shí)證據(jù)的意見后，對于明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，可以建議人民檢察院撤回起訴。對于人民法院在庭前會(huì)議中建議人民檢察院撤回起訴的案件，人民檢察院不同意的，人民法院開庭審理后，沒有新的事實(shí)和理由，一般不準(zhǔn)許撤回起訴。根據(jù)該條規(guī)定，庭前會(huì)議中控辯雙方可以對案件事實(shí)證據(jù)即實(shí)體問題提出意見?？傊?，辯護(hù)人每次與公訴人和法官見面，都是一次辯護(hù)的機(jī)會(huì)。辯護(hù)人要利用一切機(jī)會(huì)陳述辯護(hù)意見，以說服法官。監(jiān)察委辦理的案件，留置期間律師無法會(huì)見，偵查階段實(shí)際上無法排除非法證據(jù)。而審查起訴和審判階段的排除非法證據(jù)可能也會(huì)成為一句空話，但理論上，非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。《監(jiān)察法》第33條規(guī)定了“以非法方法收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除”。第40條規(guī)定了“嚴(yán)禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方法收集證據(jù)”?；谶@些規(guī)定，參照《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，在案件移送審查起訴和提起公訴后，辯護(hù)人可以申請排除非法證據(jù)。由于監(jiān)察委的強(qiáng)勢，當(dāng)?shù)氐臋z察機(jī)關(guān)和法院可能無法直接制約監(jiān)察委。因此，辯護(hù)人需要更多地運(yùn)用控告手段，向上級或更高層級的監(jiān)察委和黨委反映違法辦案、非法取證等情況。庭前會(huì)議前，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究案件，提交各項(xiàng)書面申請，完成初步的辯護(hù)意見。庭前會(huì)議是探知檢方和法院態(tài)度的重要機(jī)會(huì)，做到知己知彼，達(dá)到更好的辯護(hù)效果。庭前會(huì)議后，辯護(hù)人應(yīng)根據(jù)庭前會(huì)議的情況調(diào)整辯護(hù)策略。庭前會(huì)議具有約束力。庭前會(huì)議上達(dá)成一致的事項(xiàng)，沒有正當(dāng)理由，法庭將不再處理，但辯方可以在說明正當(dāng)理由的情況下，提出異議?！蛾P(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》第9條規(guī)定，控辯雙方在庭前會(huì)議中就相關(guān)事項(xiàng)達(dá)成一致意見，又有庭審中提出異議的，應(yīng)當(dāng)說明理由。2020年11月兩高三部《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》、2020年12月最高檢《適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度情況報(bào)告的審議意見》提出了28條貫徹落實(shí)意見，將適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和規(guī)范量刑進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化。2018年10月26日第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過了《關(guān)于修改的決定》，修改后的《刑事訴訟法》第225條規(guī)定，適用速裁程序?qū)徖戆讣?，人民法院?yīng)當(dāng)在受理后十日以內(nèi)審結(jié)；對可能判處的有期徒刑超過一年的，可以延長至十五日。第224條規(guī)定，適用速裁程序?qū)徖戆讣皇芩瓦_(dá)期限的限制，一般不進(jìn)行法庭調(diào)查，法庭辯論。辯護(hù)律師稍不留意，往往案件審結(jié)了還不知道。根據(jù)《刑事訴訟法》第15條、第174條等規(guī)定,認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用必須滿足兩個(gè)實(shí)質(zhì)要件,即“認(rèn)罪”與“認(rèn)罰”。同時(shí)還要滿足一個(gè)形式要件,即簽署“認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書”?！缎淌略V訟法》第174條第2款規(guī)定了三種不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的情形：一是犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的；二是未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護(hù)人對未成年人認(rèn)罪認(rèn)罰有異議的；三是其他不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的情形。對于前述第一種認(rèn)罪認(rèn)罰不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的情形,根據(jù)《刑事訴訟法》第223條的規(guī)定,不能適用速裁程序,實(shí)際上已經(jīng)排除了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬模式的適用。對于前述第二種情形,由于未成年人犯罪的案件被排除適用速裁程序,因此,未成年人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件,只能通過簡易程序和普通程序簡化審審理。辯護(hù)律師要著律師袍出庭。一是有明確規(guī)定；二是有的法院規(guī)定律師不著袍不許出庭；三是恐遭人投訴。很多辯護(hù)律師不太注意法院送達(dá)的“訴訟提示”或“出庭告知書”之類的文書。這里面往往告知了如何著裝、如何提交證據(jù)及份數(shù)、如何提交諸如辯護(hù)意見、質(zhì)證意見等材料的電子文檔等等，稍不注意，庭審時(shí)可能會(huì)遭到法官的訓(xùn)戒或罰款，弄得很難堪，。搜集整理出庭審所需要的法條及文件材料，做到言之有據(jù),最強(qiáng)的說理就是法律規(guī)定。必須要有具體條款，嘴里要念出來。凡是說“依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定”的人，或許卻不知道是什么法律規(guī)定。我們要精準(zhǔn)地地運(yùn)用法律條文，而不是盲目地念“依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定”。很多人寫文書習(xí)慣“依據(jù)法律規(guī)定”，當(dāng)問他依據(jù)哪部法律哪個(gè)條款的時(shí)，往往回答不上來。