汪光發(fā)

夫妻一方借款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)為共同債務(wù)。導(dǎo)語：借款用于夫妻共同生活當(dāng)屬共同債務(wù)，共同生活實(shí)際上包含了生產(chǎn)、經(jīng)營活動，因?yàn)榧彝ド畹幕A(chǔ)是經(jīng)濟(jì)，沒有經(jīng)濟(jì)活動則家庭生活也將不復(fù)存在。在民間借貸中，絕大部分借款為夫妻一方為名并出具借條，一方用于個體經(jīng)營、生產(chǎn)等活動所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)為夫妻共同債務(wù)。胡某與余某、汪某民間借貸糾紛一案終審法院：安慶市中級人民法院（2017）皖08民終1446號一審：宜秀區(qū)人民法院上訴人（原審原告）：胡某委托代理人：汪光發(fā)，安徽振風(fēng)律師事務(wù)所律師被上訴人：余某被上訴人：汪某上訴理由及二審辯論意見：一審認(rèn)定事實(shí)錯誤，適用法律不當(dāng)，本案借款為被上訴人的夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由雙方共同清償。1、被上訴人余某以承接工程需要資金為由，向上訴人借款50000元。由此可見該借款是合法債務(wù)，且余某借款時沒有約定是其個人債務(wù)。故該借款依據(jù)法律規(guī)定，是夫妻共同債務(wù)，被上訴人汪某需共同清償。然而一審卻背道而馳，以所謂的借款用于工程需要，未用于家庭生活為由，認(rèn)為該借款為余某的個人債務(wù)，判決余某個人承擔(dān)借款50000元及利息。2、上訴人認(rèn)為，夫妻共同生活包括一方從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第43條規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個體經(jīng)營或承包經(jīng)營，其收入為夫妻共有財產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財產(chǎn)清償?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，夫妻共同生活除消費(fèi)行為外，還包括投資經(jīng)營行為，夫妻共同債務(wù)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或一方為維持共同生活的需要，或出于為共同生活的目的從事經(jīng)營活動所引起的債務(wù)。3、依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十四條規(guī)定：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。依據(jù)《婚姻法》第19條第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。顯然，本案依法為夫妻共同債務(wù)。綜上，一審判決嚴(yán)重錯誤，有悖于司法公平和正義。二審結(jié)果：二審采納了上訴人代理意見，認(rèn)為夫妻一方經(jīng)營，收入轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)，債務(wù)也應(yīng)為共同承擔(dān)。撤銷原判，改判兩被上訴人共同承擔(dān)清償責(zé)任。

彩鋼瓦工程質(zhì)量之責(zé)任認(rèn)定導(dǎo)語：彩鋼瓦（板）是鋼結(jié)構(gòu)工程的一部分，屋面彩鋼瓦屬于圍護(hù)結(jié)構(gòu)，而非主體結(jié)構(gòu)，工程驗(yàn)收后出現(xiàn)銹蝕等質(zhì)量問題，應(yīng)按工程保修規(guī)定劃分責(zé)任。安慶宜某建司（施工方）與安徽泰某公司（建設(shè)方，業(yè)主）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，歷經(jīng)4年（幾次撤訴、二審發(fā)回重審、再終審）最終我方宜某建司獲勝。一審法院：宜秀區(qū)人民法院；二審法院：安慶市中級人民法院：上訴人（原審原告）安徽泰某公司（建設(shè)方，業(yè)主）被上訴人（原審被告）：安慶宜某建司（施工方）委托人：安徽振風(fēng)律師事務(wù)所汪光發(fā)律師基本案情：2006年8月，安徽泰某公司將其鋼結(jié)構(gòu)廠房發(fā)包給安慶宜某建司承建，約定工程的保修期按國家規(guī)定執(zhí)行，施工工程材料經(jīng)業(yè)主認(rèn)可后予以采購、使用。同年年底，該工程通過竣工驗(yàn)收。2013年5月，業(yè)主發(fā)現(xiàn)屋面彩鋼瓦出現(xiàn)銹蝕情形，向宜秀區(qū)法院提起訴訟，要求施工方予以賠償。經(jīng)法院委托鑒定，安徽省建筑工程質(zhì)量第二監(jiān)督檢測站作出鑒定結(jié)論：彩鋼板涂層耐久性不滿足設(shè)計要求，彩鋼板厚度不滿足標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計要求。經(jīng)安徽中信工程咨詢有限責(zé)任公司鑒定，彩鋼瓦屋面重新施工造價為30余萬元。雙方意見：業(yè)主方理由：彩鋼瓦為主體結(jié)構(gòu)，彩鋼瓦出現(xiàn)銹蝕等問題，說明質(zhì)量不合格。即便不是主體結(jié)構(gòu)，因合同未約定保修期，彩鋼瓦的保修期應(yīng)與使用壽命相一致。使用壽命無具體規(guī)定，市場上一般為15年以上，故施工方至少要承擔(dān)保修期20年責(zé)任。彩鋼瓦雖經(jīng)過業(yè)主認(rèn)可，但業(yè)主是進(jìn)行形式上的審核，并非實(shí)質(zhì)性的審核。施工方理由：彩鋼瓦按國家《屋面工程技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，是圍護(hù)結(jié)構(gòu)，非主體結(jié)構(gòu)，本案工程的設(shè)計單位也證實(shí)，是圍護(hù)結(jié)構(gòu)。其保修期為5年，涉案工程在保修期內(nèi)無質(zhì)量問題，現(xiàn)在早已超過保修期，故不承擔(dān)保修責(zé)任。保修期與產(chǎn)品的合理使用期非同一概念，使用期通常高于保修期。彩鋼瓦材料在購買前、進(jìn)場前和安裝前得到了施工方的認(rèn)可，有完整的產(chǎn)品質(zhì)量的相關(guān)手續(xù)，且業(yè)主的監(jiān)理單位予以簽字認(rèn)可。材料的質(zhì)量審核是業(yè)主方的義務(wù)和職責(zé)，如業(yè)主方只進(jìn)行形式上的審核，出現(xiàn)后果應(yīng)由其獨(dú)自承擔(dān)。彩鋼瓦的相關(guān)鑒定結(jié)論不具有客觀性，存在諸多錯誤，不能采信。審判情況：2016年5月原一審：依據(jù)鑒定，彩鋼瓦存在質(zhì)量問題，系在竣工驗(yàn)收前發(fā)生。施工方應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量的瑕疵承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，該責(zé)任與保修期無關(guān)。遂判決施工方賠償30余萬元。原二審：施工方以彩鋼瓦為維護(hù)結(jié)構(gòu)，質(zhì)量超過保修期，鑒定結(jié)論錯誤等為由遂向安慶市中級人民法院提起上訴，要求撤銷原判或發(fā)回重審。2016年11月，二審以原審事實(shí)不清為由，裁定發(fā)回重審。2017年6月，一審判決：駁回業(yè)主的全部訴求。理由為：1、彩鋼瓦在使用前經(jīng)過了業(yè)主的認(rèn)可，驗(yàn)收時全部合格。2、屋面彩鋼板工程屬于維護(hù)結(jié)構(gòu)，在無特別約定情況下，保修期為5年。此案彩鋼瓦已超過保修期，施工方不再承擔(dān)責(zé)任。2017年9月，二審判決（2017）皖08民終xxxx號：駁回業(yè)主的上訴請求。結(jié)束語：此案的最終判決無疑是正確的。彩鋼板屋面是圍護(hù)結(jié)構(gòu)是常識，工程驗(yàn)收合格后超過保修期再要求施工單位承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任，無疑加重了施工方責(zé)任。如果這樣，工程的竣工驗(yàn)收失去意義。本律師認(rèn)為，只要工程通過竣工驗(yàn)收，出現(xiàn)質(zhì)量問題，無論該問題在驗(yàn)收前就已存在，也要按保修規(guī)定確定責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。該條可以印證：不合格的工程不能擅自使用，只有通過竣工驗(yàn)收的工程才可以使用，只有合格的工程才能通過驗(yàn)收。如果工程不合格而通過竣工驗(yàn)收，發(fā)包人使用后也不能主張有關(guān)質(zhì)量不符合要求，因?yàn)椴缓细竦墓こ贪l(fā)包人就不應(yīng)該擅自使用。由此可見，通過驗(yàn)收的工程，都應(yīng)視為驗(yàn)收前工程合格，驗(yàn)收后施工方承擔(dān)的是保修責(zé)任。

故意傷害罪還是過失致人死亡罪公訴機(jī)關(guān)：安慶市某區(qū)人民檢察院被告人：倪某辯護(hù)人：安徽振風(fēng)律師事務(wù)所汪光發(fā)律師一、基本案情。2013年6月，倪某與胡某在安慶石化相遇，倪某遂要求胡某歸還以前所借之錢，為此雙方發(fā)生爭執(zhí)并互相拉扯打起來。在打架過程中，胡某拿起一塊磚頭砸向倪某，倪某用手擋開后，向胡某臉部打了一拳，胡某遂即向后摔倒并后腦著地（事發(fā)地面是一個小斜坡，胡某位于坡下，倪某位于上方），經(jīng)搶救無效于當(dāng)日死亡。案發(fā)后，倪某遂投案自首。倪某以故意傷害罪被拘留后被逮捕。經(jīng)法醫(yī)鑒定，胡某因顱腦損傷而死亡。2013年8月，公安分局以倪某涉嫌故意傷害罪向區(qū)檢察院移送審查起訴。二、由故意傷害轉(zhuǎn)為過失致人死亡的不懈努力。如果按照故意傷害罪，倪某法定刑在10年以上，而按照過失致人死亡罪，其法定刑在3到7年。接手本案委托后，仔細(xì)分析卷宗，多次去看守所會見倪某，詳細(xì)了解事發(fā)經(jīng)過，經(jīng)深思熟慮，辯護(hù)人認(rèn)為倪某涉嫌過失致人死亡罪可能性非常大。理由是：倪某案發(fā)前沒有預(yù)謀行為，兩人相遇是巧合和偶遇；與胡某發(fā)生爭執(zhí)，其目的是討要借款，沒有想過雙方會發(fā)生打架；雙方在拉扯時，倪某沒有預(yù)料到胡某會使用磚頭砸自己，出乎意外；倪某只打了胡某臉部一拳，其沒有具體的打擊部位目標(biāo)，也就是隨意打了一拳，只是給對方肉體上造成疼痛的感覺，而不危害對方身體健康，這是屬于一般性的毆打，是不會造成犯罪的毆打，也就是日常生活中非常普通的毆打，說明其沒有要把對方打傷打殘的意圖，也就是沒有刑法中傷害的故意。倪某沒有預(yù)料到胡某會倒地，更沒預(yù)料到對方會后腦著地，對于胡某的死亡更是出乎意料，是違背倪某意志的。在胡某倒地后，就沒有再進(jìn)行毆打，說明其本身就沒有想過要把對方打成什么樣，沒想過要傷害對方，否則不會立即停止傷害行為。樹立辯護(hù)方向之后，辯護(hù)人查找最高院相關(guān)案例和有關(guān)專家見解，結(jié)合自己的辯護(hù)理由，向檢察院積極溝通，通過不懈努力，檢察院在定性時考慮了我方的意見，最終認(rèn)定倪某行為涉嫌過失致人死亡罪。三、案外工作。為了獲得倪某的有利判決，爭取緩刑，我方多次與胡某家屬談判，最終雙方達(dá)成和解，對方出具了諒解書。四、法院判決。2013年11月，安慶市某區(qū)人民法院作出判決：倪某犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年。

勞務(wù)者發(fā)生交通事故權(quán)利選擇，避免“贏了官司，輸了錢”導(dǎo)語：律師代理案件，應(yīng)做好充分的風(fēng)險評估，避免“贏了官司，輸了錢”。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。合同中造成對方人身傷害的的免責(zé)條款無效：徐某與安慶某環(huán)境公司、第三人劉某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一審：安慶市宜秀區(qū)人民法院；二審：安慶市中級人民法院一、當(dāng)事人情況：原告：徐某；委托代理人：安徽振風(fēng)律師事務(wù)所汪光發(fā)律師被告：安慶某環(huán)境公司第三人：劉某二、基本案情：2017年，徐某在清掃路面時發(fā)生交通事故，被劉某駕駛的三輪車撞傷，司機(jī)劉某負(fù)事故全部責(zé)任，該車無保險，徐某傷情嚴(yán)重。三、本律師承辦經(jīng)過：【一】訴前案情分析。在徐某就該案如何處理時，徐某委托了本律師。本律師隨即展開深入調(diào)查了解：徐某是安慶某環(huán)境公司聘請的員工，雙方之間簽訂有勞務(wù)合同，沒有工傷保險。經(jīng)查，該公司信用度很高，對外沒有因經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)入失信名單，企業(yè)經(jīng)濟(jì)實(shí)力尚好，是一家比較規(guī)范的公司。劉某的車輛無保險，經(jīng)濟(jì)條件一般。徐某傷情很嚴(yán)重，做開顱手術(shù)。針對本案有兩個方案：一是按照交通事故起訴司機(jī)劉某，二是按侵權(quán)責(zé)任起訴用人單位；考慮各因素，權(quán)衡利弊，本律師建議向用人單位主張賠償權(quán)利?！径克痉ㄨb定、提起訴訟（以單位為被告、以肇事司機(jī)劉某為第三人）。【三】庭前準(zhǔn)備庭審材料、整理代理意見、全面考慮對方可能在庭審中提出的抗辯意見，做好應(yīng)對之策?！舅摹繀⒓油彙@焦點(diǎn)舉證質(zhì)證，發(fā)表意見。被告抗辯理由：1、原告不能向用人單位主張權(quán)利，主體不適格。雙方不是個人之間勞務(wù)關(guān)系，不能適用《最高人民法院〈關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉》相關(guān)規(guī)定。2、依據(jù)雙方之間簽訂勞務(wù)合同，單位責(zé)任應(yīng)免除。合同約定：員工因第三人造成損害的，員工可以向第三人主張權(quán)利。故原告不能向單位主張賠償。我方理由：1、由于雙方之間不是勞動關(guān)系，本案應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹撘?guī)定至今有效，故應(yīng)適用。2、對方的合同約定無效、達(dá)不到其用人單位免責(zé)的證明目的；《合同法》第五十三條規(guī)定“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的”，且雙方的合同約定并沒有排除員工向單位主張的權(quán)利。【五】審判結(jié)果：一審支持我方訴求，單位承擔(dān)責(zé)任。單位不服提起上訴，最終我方勝訴。2018年底，單位賠償了我方徐某全部損失近38萬元?？偨Y(jié)：一個案件，在可以選擇責(zé)任承擔(dān)方式的情況下，一定要有風(fēng)險評估。否則可能贏了官司，輸了錢。

第三人自愿代償是債務(wù)加入一、當(dāng)事人：債權(quán)人：章某，代理人：安徽振風(fēng)律師事務(wù)所汪光發(fā)律師債務(wù)人：小余、老余二、基本案情：被告小余自2013年起多次向王某借款，截止到2014年1月，小余共欠王某借款本息36萬元（其中本金30萬元）。2014年1月，被告小余父親老余向王某出具承諾書一份，承諾在2014年1月24日前，一次性向王某償還小余所欠借款36萬元。2015年2月，章某與被告老余及王某達(dá)成《協(xié)議書》一份。約定老余自愿代小余承擔(dān)債務(wù)36萬元，王某將小余的36萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給章某。協(xié)議簽訂后，小余及老余均未向章某償還，為此，章某遂2016年1月起訴小余及老余，要求其共同清償債務(wù)。三、辯論焦點(diǎn)。小余認(rèn)為，本案中自己不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)閰f(xié)議書中，已將本人的債務(wù)轉(zhuǎn)移給了老余（且事先自己與老余已達(dá)成一致，將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)移給老余），性質(zhì)是債務(wù)轉(zhuǎn)移，且該轉(zhuǎn)移經(jīng)過了債權(quán)人王某的同意。老余也認(rèn)為，自己與小余已協(xié)商好，小余的債務(wù)轉(zhuǎn)移給自己，當(dāng)初三方約定的意思就是由本人代替小余償還債務(wù)，既然是代替，那么小余自然不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。我方認(rèn)為：本案老余的行為是債的加入，而非債務(wù)轉(zhuǎn)移。雖然協(xié)議書中老余自愿代為清償，但該協(xié)議沒有約定小余不再承擔(dān)償還責(zé)任，該協(xié)議書只是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，而非債務(wù)轉(zhuǎn)讓。王某及章某從未同意小余轉(zhuǎn)讓債務(wù)，只是同意其父親履行小余的債務(wù)，沒有免除小余的義務(wù)，小余與老余之間的債務(wù)轉(zhuǎn)移對我方無效。四、判決：該案宜秀區(qū)人民法院一審支持我方請求，認(rèn)為是債的加入，小余以本案是債務(wù)轉(zhuǎn)移而非債的加入為由提起上訴，安慶市中級人民法院駁回小余上訴請求。

最高人民法院關(guān)于代位權(quán)糾紛案件的8條裁判規(guī)則導(dǎo)讀：1.次債務(wù)人應(yīng)對所欠債務(wù)人債務(wù)是否清償負(fù)舉證責(zé)任——次債務(wù)人應(yīng)對所欠債務(wù)人到期債務(wù)是否清償及以何種方式清償承擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。﹝最高人民法院同類典型案例裁判規(guī)則﹞2.次債務(wù)的代物清償約定未履行，不影響代位權(quán)行使——債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在以代物清償方式清償債務(wù)的約定，若次債務(wù)人未實(shí)際履行，債權(quán)人仍有權(quán)行使代位權(quán)。3.次債務(wù)數(shù)額是否確定，不影響債權(quán)人代位權(quán)的行使——債務(wù)人債務(wù)到期后，對到期次債務(wù)的展期行為無效。債務(wù)人與次債務(wù)人間債務(wù)數(shù)額是否確定，不影響代位權(quán)行使。4.代位訴訟開始后，債務(wù)人無權(quán)再處分次債務(wù)人債權(quán)——代位權(quán)訴訟程序開始后，債務(wù)人即喪失了主動處分次債權(quán)的權(quán)利，次債務(wù)人如果履行義務(wù)，只能向代位權(quán)人履行。5.次債務(wù)人拒不提供相關(guān)證據(jù)時，次債務(wù)額如何認(rèn)定——代位權(quán)行使不一定要經(jīng)過訴訟、仲裁，只要是明確的債權(quán)即可，次債務(wù)人拒不舉證時，由法院結(jié)合相關(guān)證據(jù)認(rèn)定。6.代位權(quán)人有權(quán)訴請確認(rèn)債務(wù)人與次債務(wù)人合同無效——在債務(wù)人無法主張權(quán)利的情況下，債權(quán)人可向法院起訴要求確認(rèn)債務(wù)人與次債務(wù)人所簽合同無效，以行使代位權(quán)。7.代位權(quán)行使，以債務(wù)人對次債務(wù)人享有債權(quán)為前提——在債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)因雙方實(shí)際抵扣行為而消滅的情況下，債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的主張不能成立。8.債務(wù)人享有確定到期債權(quán)，是代位權(quán)訴訟成立前提——在債務(wù)人對次債務(wù)人是否享有到期債權(quán)的事實(shí)不確定的情況下，債權(quán)人對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的，不應(yīng)支持。規(guī)則詳解﹝中國裁判文書網(wǎng)：最新典型裁判案例﹞1.次債務(wù)人應(yīng)對所欠債務(wù)人債務(wù)是否清償負(fù)舉證責(zé)任——次債務(wù)人應(yīng)對所欠債務(wù)人到期債務(wù)是否清償及以何種方式清償承擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。標(biāo)簽：代位權(quán)⊙代位權(quán)成立⊙舉證責(zé)任案情簡介：2009年，生效判決判令投資公司歸還貿(mào)易公司委托理財款及其他費(fèi)用共計7100萬余元。2011年，貿(mào)易公司以銀行于2007年分別與投資公司、海運(yùn)公司簽訂《委托存款協(xié)議》、《委托貸款合同》為由，起訴銀行及海運(yùn)公司代位償還債務(wù)。海運(yùn)公司以其2008年向銀行發(fā)出的解釋函復(fù)印件予以抗辯，該函稱“由于投資公司已關(guān)閉，為解決委托貸款償還問題，我們聯(lián)系了其海外投資方信托公司，并通過各自的海外投資方以貨物和服務(wù)的形式結(jié)清了此筆貸款。故我公司已不再對此筆貸款負(fù)有任何償還責(zé)任”。一審法院以投資公司對海運(yùn)公司的債權(quán)是否合法、有效存在無法確認(rèn)為由，判決駁回貿(mào)易公司訴訟請求。貿(mào)易公司不服上訴，要求海運(yùn)公司承擔(dān)償還責(zé)任。法院認(rèn)為：①海運(yùn)公司、銀行及投資公司三方于2007年簽訂《委托存款協(xié)議》、《委托貸款合同》，明確約定委托存款及貸款事宜，且當(dāng)事人對款項(xiàng)已實(shí)際貸出均無異議，故本案應(yīng)重點(diǎn)查明海運(yùn)公司是否及依何種方式履行了《委托貸款合同》項(xiàng)下的還款義務(wù)。②本案系債權(quán)人代位權(quán)訴訟，依最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條第1款、第2款，海運(yùn)公司應(yīng)對履行《委托貸款合同》或該合同變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。但海運(yùn)公司在本案一審過程中的舉證存在如下問題：（1）根據(jù)海運(yùn)公司的工商登記注冊信息，其股東為兩個國內(nèi)的自然人，并無海外投資方；（2）所謂海運(yùn)公司的海外投資方亦應(yīng)以工商登記注冊資料等予以證實(shí)，但海運(yùn)公司并未提供海外投資方及與其之間控股關(guān)系的證明文件；（3）投資公司成立于2002年，于2011年7月被工商管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，但標(biāo)注2008年的解釋函卻主張投資公司在當(dāng)時已關(guān)閉，該等事實(shí)并無任何證據(jù)證明；（4）信托公司解釋函為復(fù)印件；（5）海運(yùn)公司、信托公司均未進(jìn)一步舉證證明貨物或服務(wù)的履行事實(shí)；（6）投資公司在解釋函出具時并未被吊銷營業(yè)執(zhí)照，并無證據(jù)證明作為債權(quán)人的投資公司認(rèn)可了通過各自海外投資方以貨物或服務(wù)方式清償《委托貸款合同》項(xiàng)下債權(quán)債務(wù)；（7）海運(yùn)公司、投資公司及各自的海外投資方均為獨(dú)立法人，該等履行方式即便屬實(shí)，海運(yùn)公司仍應(yīng)舉證證明此等履行方式符合中國相關(guān)法律并能導(dǎo)致其還款義務(wù)得以解除；（8）銀行直至2011年6月仍在向海運(yùn)公司發(fā)出貸款欠息通知書，與海運(yùn)公司有關(guān)還款義務(wù)已履行的主張明顯矛盾?？梢?，海運(yùn)公司并未舉證證明其履行了還款義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。故本案應(yīng)認(rèn)定海運(yùn)公司與投資公司有關(guān)《委托貸款合同》項(xiàng)下債權(quán)債務(wù)仍合法有效存在。③海運(yùn)公司還款義務(wù)為金錢給付，不屬于投資公司的專屬債權(quán)，符合《合同法》第73條及最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》第11條規(guī)定的債權(quán)人代位求償?shù)那樾闻c條件，故貿(mào)易公司的代位權(quán)成立。④一審判決銀行不承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，貿(mào)易公司在上訴狀中未將銀行列為被上訴人且其僅明確要求海運(yùn)公司承擔(dān)清償責(zé)任，故應(yīng)認(rèn)定其放棄了對銀行的追償。貿(mào)易公司二審?fù)徶幸筱y行承擔(dān)連帶清償責(zé)任已超過法定上訴期，故不予審理。判決海運(yùn)公司向貿(mào)易公司支付總額不超過71594040.49元的款項(xiàng)。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人應(yīng)對所欠債務(wù)人到期債務(wù)是否清償及以何種方式清償承擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，即應(yīng)認(rèn)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)仍合法有效存在。案例索引：最高人民法院（2014）民四終字第31號“某貿(mào)易公司與某海運(yùn)公司等債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”，見《杭州蕭山國貿(mào)大廈有限公司與天津市港龍國際海運(yùn)有限公司、廣東發(fā)展銀行股份有限公司上海分行債權(quán)人代位權(quán)糾紛二審民事判決書》（審判長陸效龍，審判員奚向陽、楊興業(yè)），載《中國裁判文書網(wǎng)》（20150204）。﹝最高人民法院同類典型案例裁判規(guī)則﹞2.次債務(wù)的代物清償約定未履行，不影響代位權(quán)行使——債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在以代物清償方式清償債務(wù)的約定，若次債務(wù)人未實(shí)際履行，債權(quán)人仍有權(quán)行使代位權(quán)。標(biāo)簽：代位權(quán)⊙代位權(quán)成立⊙出資責(zé)任⊙代物清償案情簡介：1998年，成都開發(fā)公司與實(shí)業(yè)公司簽訂《債權(quán)債務(wù)清算協(xié)議書》，約定實(shí)業(yè)公司將其享有的商貿(mào)中心項(xiàng)目用地土地使用權(quán)以評估價3400萬余元抵償其所欠成都開發(fā)公司的等額債務(wù)，但該抵償協(xié)議未實(shí)際履行。2002年和2006年的生效法律文書分別認(rèn)定：四川開發(fā)公司拖欠國土局土地征用費(fèi)2100萬余元；成都開發(fā)公司設(shè)立四川開發(fā)公司時出資不實(shí)，應(yīng)在注冊資金不實(shí)的2100萬余元范圍內(nèi)對國土局承擔(dān)責(zé)任。2006年11月，國土局提起代位權(quán)訴訟，訴請實(shí)業(yè)公司履行成都開發(fā)公司對國土局所負(fù)2100萬余元債務(wù)。法院認(rèn)為：生效法律文書確認(rèn)四川開發(fā)公司與成都開發(fā)公司均系國土局債務(wù)人，國土局對四川開發(fā)公司和成都開發(fā)公司債權(quán)均屬合法且已確定。依成都開發(fā)公司與實(shí)業(yè)公司所簽《債權(quán)債務(wù)清算協(xié)議書》，雙方協(xié)議以土地作價清償債務(wù)的約定構(gòu)成了代物清償法律關(guān)系。依民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)方法之一，系以他種給付代替原定給付之清償，以受領(lǐng)權(quán)人現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)給付為生效條件，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后，原債務(wù)同時消滅。本案中，成都開發(fā)公司與實(shí)業(yè)公司雖約定代物清償，但因該協(xié)議并未實(shí)際履行，故雙方原有金錢債務(wù)并未消滅，實(shí)業(yè)公司仍對成都開發(fā)公司負(fù)有3400萬余元金錢債務(wù)。據(jù)此，實(shí)業(yè)公司是成都開發(fā)公司的債務(wù)人，進(jìn)而系國土局的次債務(wù)人。依《合同法》及其司法解釋相關(guān)規(guī)定，因成都開發(fā)公司既未向國土局承擔(dān)注冊資金不實(shí)的賠償責(zé)任，又未以訴訟或仲裁方式向?qū)崢I(yè)公司主張已到期債權(quán)，致使國土局債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)，已構(gòu)成《合同法》第73條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”，故國土局有權(quán)代位行使成都開發(fā)公司基于《債權(quán)債務(wù)清算協(xié)議書》而對實(shí)業(yè)公司享有的合法金錢債權(quán)，但該代位權(quán)行使范圍應(yīng)以其對成都開發(fā)公司的債權(quán)即注冊資金不實(shí)的范圍為限，故判決實(shí)業(yè)公司向國土局支付2100萬余元，上述給付義務(wù)履行后，國土局與成都開發(fā)公司、國土局與四川開發(fā)公司、成都開發(fā)公司與實(shí)業(yè)公司之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在以代物清償方式清償債務(wù)的約定，因代物清償協(xié)議系實(shí)踐性合同，若次債務(wù)人未實(shí)際履行，則次債務(wù)人與債務(wù)人之間的原金錢債務(wù)并未消滅，債權(quán)人仍有權(quán)代位行使債務(wù)人的債權(quán)。案例索引：最高人民法院（2011）民提字第210號“某國土局訴某開發(fā)公司等債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”，見《成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、成都港招實(shí)業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司、海南民豐科技實(shí)業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案》（審判長王闖，審判員李京平，代理審判員王富博），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（2012：298）；另見《申請?jiān)賹徣顺啥际袊临Y源局武侯分局與被申請人招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、第三人成都港招實(shí)業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司、第三人海南民豐科技實(shí)業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案》，載《商事審判指導(dǎo)·商事裁判文書選登》（201201/29：224）。3.次債務(wù)數(shù)額是否確定，不影響債權(quán)人代位權(quán)的行使——債務(wù)人債務(wù)到期后，對到期次債務(wù)的展期行為無效。債務(wù)人與次債務(wù)人間債務(wù)數(shù)額是否確定，不影響代位權(quán)行使。標(biāo)簽：代位權(quán)⊙債務(wù)數(shù)額⊙借款合同⊙次債務(wù)具體數(shù)額案情簡介：工藝品公司在銀行申請向國外設(shè)備賣方開立信用證，銀行為此墊付2000萬余元，因工藝品公司一直未予償還，又將其對滌綸廠的到期債權(quán)再次延長履行期達(dá)8年之久，銀行提起代位權(quán)訴訟。一審判決后，滌綸廠以其設(shè)備資產(chǎn)向工藝品公司抵債，并以次債務(wù)金額不確定為由提出抗辯，否定銀行的代位權(quán)。法院認(rèn)為：債務(wù)人工藝品公司既未積極向債權(quán)人履行到期債務(wù)，又未通過訴訟或仲裁方式主張其對次債務(wù)人的到期債權(quán)，而在其債權(quán)到期后，通過簽訂延期還款協(xié)議的方式，將還款時間延長8年之久，明顯損害了債權(quán)人的合法權(quán)益，屬于《合同法》第73條債務(wù)人怠于行使債權(quán)行為，該延期還款協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。債務(wù)人與次債務(wù)人間具體債務(wù)數(shù)額是否確定，并不影響債權(quán)人行使代位權(quán)，因在訴訟中，次債務(wù)人可向債權(quán)人行使抗辯權(quán)。工藝品公司雖在二審中承認(rèn)違約，但因其在代位權(quán)訴訟中處于第三人地位，其是否違約，應(yīng)由法院認(rèn)定。從本案事實(shí)看，工藝品公司在協(xié)議履行過程中并不構(gòu)成違約。一審判決后，滌綸廠與工藝品公司達(dá)成的以資產(chǎn)抵債協(xié)議無效，不能產(chǎn)生導(dǎo)致本案終結(jié)的法律后果，因?yàn)檫M(jìn)入代位權(quán)訴訟程序后，債務(wù)人即喪失了主動處分其對次債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)行使的后果直接歸屬于債權(quán)人，次債務(wù)人如履行義務(wù)，只能向代位權(quán)人履行，不能向債務(wù)人履行。工藝品公司在訴訟中主動清結(jié)債權(quán)債務(wù)，存在逃避訴訟、規(guī)避法律的故意，故判決滌綸廠給付銀行墊付款。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：債務(wù)人債務(wù)到期后，未以訴訟或仲裁方式向次債務(wù)人催收債權(quán)，而是與次債務(wù)人簽訂同意延長履行債務(wù)期限的協(xié)議，損害了債權(quán)人債權(quán)，屬于怠于行使到期債權(quán)行為，債權(quán)人可以自己名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。債務(wù)人與次債務(wù)人間具體債務(wù)數(shù)額是否確定，不影響債權(quán)人行使代位權(quán)。案例索引：江蘇高院2002年2月5日判決“某銀行訴某滌綸廠等代位權(quán)案”，見《中國農(nóng)業(yè)銀行匯金支行訴張家港滌綸廠代位權(quán)糾紛案》，載《最高人民法院公報·案例》（2004：370）；另見《農(nóng)業(yè)銀行哈爾濱匯金支行訴張家港市滌綸長絲廠代位權(quán)糾紛案》（湯小夫、唐修元、葛曉燕），載《人民法院案例選》（2004/商事·知識產(chǎn)權(quán)專輯：1）。4.代位訴訟開始后，債務(wù)人無權(quán)再處分次債務(wù)人債權(quán)——代位權(quán)訴訟程序開始后，債務(wù)人即喪失了主動處分次債權(quán)的權(quán)利，次債務(wù)人如果履行義務(wù)，只能向代位權(quán)人履行。標(biāo)簽：代位權(quán)⊙代位權(quán)成立⊙借款合同⊙次債權(quán)處分案情簡介：工藝品公司在銀行申請向國外設(shè)備賣方開立信用證，銀行為此墊付2000萬余元。因工藝品公司一直未予償還，銀行提起代位權(quán)訴訟。一審判決后，滌綸廠以其設(shè)備資產(chǎn)向工藝品公司抵債。法院認(rèn)為：債務(wù)人工藝品公司既未積極向債權(quán)人履行到期債務(wù)，又未通過訴訟或仲裁方式主張其對次債務(wù)人的到期債權(quán)，而在其債權(quán)到期后，通過簽訂延期還款協(xié)議，將還款時間延長8年之久，明顯損害債權(quán)人合法權(quán)益，屬于《合同法》第73條債務(wù)人怠于行使債權(quán)行為，該延期還款協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。債務(wù)人與次債務(wù)人間具體債務(wù)數(shù)額是否確定，并不影響債權(quán)人行使代位權(quán)，因在訴訟中，次債務(wù)人可向債權(quán)人行使抗辯權(quán)。工藝品公司雖在二審中承認(rèn)違約，但因其在代位權(quán)訴訟中處于第三人地位，其是否違約，應(yīng)由法院認(rèn)定。從本案事實(shí)看，工藝品公司在協(xié)議履行過程中并不構(gòu)成違約。一審判決后，滌綸廠與工藝品公司所簽以資產(chǎn)抵債協(xié)議無效，不能產(chǎn)生本案終結(jié)的法律后果。因進(jìn)入代位權(quán)訴訟程序后，債務(wù)人即喪失了主動處分次債務(wù)人債權(quán)權(quán)利，代位權(quán)行使后果直接歸屬于債權(quán)人，次債務(wù)人如履行義務(wù)，只能向代位權(quán)人履行，不能向債務(wù)人履行。工藝品公司在訴訟中主動清結(jié)債權(quán)債務(wù)，存在逃避訴訟、規(guī)避法律的故意，故判決滌綸廠給付銀行墊付款項(xiàng)。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：代位權(quán)訴訟程序開始后，債務(wù)人即喪失了主動處分其對次債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，代位權(quán)行使的后果直接歸屬于債權(quán)人，次債務(wù)人如履行義務(wù)，只能向代位權(quán)人履行。案例索引：江蘇高院2002年2月5日判決“某銀行訴某滌綸廠等代位權(quán)案”，見《中國農(nóng)業(yè)銀行匯金支行訴張家港滌綸廠代位權(quán)糾紛案》，載《最高人民法院公報·案例》（2004：370）；另見《農(nóng)業(yè)銀行哈爾濱匯金支行訴張家港市滌綸長絲廠代位權(quán)糾紛案》（湯小夫、唐修元、葛曉燕），載《人民法院案例選》（2004/商事·知識產(chǎn)權(quán)專輯：1）。5.次債務(wù)人拒不提供相關(guān)證據(jù)時，次債務(wù)額如何認(rèn)定——代位權(quán)行使不一定要經(jīng)過訴訟、仲裁，只要是明確的債權(quán)即可，次債務(wù)人拒不舉證時，由法院結(jié)合相關(guān)證據(jù)認(rèn)定。標(biāo)簽：代位權(quán)⊙債務(wù)數(shù)額⊙次債權(quán)認(rèn)定案情簡介：1999年，生效判決認(rèn)定實(shí)業(yè)公司欠化工公司貨款507萬余美元及利息。2002年，化工公司以實(shí)業(yè)公司怠于行使其對酒店的到期債權(quán)為由提起代位權(quán)訴訟，其提交證明次債權(quán)存在的證據(jù)系酒店法定代表人在另案中向法院提交的《實(shí)業(yè)公司入資說明》，證明酒店認(rèn)可實(shí)業(yè)公司承包經(jīng)營酒店期間投入2800萬余元，嗣后酒店出具的《與實(shí)業(yè)公司對賬說明》再次認(rèn)可截至1997年年底酒店共欠實(shí)業(yè)公司2700萬余元?；す菊J(rèn)可實(shí)業(yè)公司領(lǐng)走部分款項(xiàng)1100萬余元，主張酒店應(yīng)代實(shí)業(yè)公司向其償還1600萬余元。酒店抗辯稱：實(shí)業(yè)公司與酒店的結(jié)算未經(jīng)審計，且部分票據(jù)無正規(guī)發(fā)票，不符合財務(wù)規(guī)定，不能認(rèn)定為投入資金。法院認(rèn)為：依據(jù)酒店法定代表人在實(shí)業(yè)公司與案外人的另一糾紛中，向受案法院提交的《實(shí)業(yè)公司入資說明》，實(shí)業(yè)公司投入酒店2800萬余元。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條關(guān)于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，因酒店拒不向法院提交經(jīng)審計的實(shí)業(yè)公司投入資金的有關(guān)證據(jù)，故據(jù)此認(rèn)定實(shí)業(yè)公司投入資金為2800萬余元。此后，酒店在其《與實(shí)業(yè)公司對賬說明》中又認(rèn)可截至1997年年底酒店從賬本上看共欠實(shí)業(yè)公司2700萬余元，因該說明出具時間在上述《實(shí)業(yè)公司入資說明》和《證明》之后，且該數(shù)額低于上述證據(jù)載明的債權(quán)數(shù)額，故基于公平原則，法院就對賬說明中載明的酒店對實(shí)業(yè)公司的該欠款數(shù)額予以認(rèn)定。酒店對此對賬說明的真實(shí)性未提異議，故可作為該案認(rèn)定有關(guān)事實(shí)的證據(jù)使用。實(shí)業(yè)公司為酒店墊付的款項(xiàng)中有一部分基建款為收據(jù)入賬，無正式發(fā)票，因裝修工程已實(shí)際發(fā)生，且正式發(fā)票僅僅是財務(wù)制度上的要求，對認(rèn)定實(shí)際費(fèi)用的支出并無必然聯(lián)系。酒店對實(shí)業(yè)公司墊付裝修款收據(jù)存在異議，應(yīng)通過評估、協(xié)商等方式及時解決，其未能及時解決存在過錯，酒店不能以該筆裝修款沒有正式發(fā)票，不符合財務(wù)規(guī)定為由，否定實(shí)業(yè)公司墊付款項(xiàng)的事實(shí)?；す咎崞鸫粰?quán)訴訟時，在對賬說明確認(rèn)的酒店對實(shí)業(yè)公司所欠2700萬余元基礎(chǔ)上，扣除了經(jīng)實(shí)業(yè)公司法定代表人同意從其向酒店投入款項(xiàng)中轉(zhuǎn)走的部分款項(xiàng)，要求酒店代實(shí)業(yè)公司向其償還1600萬余元，事實(shí)和法律依據(jù)充分，法院予以支持，故判決酒店向化工公司償還1600萬余元。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：代位權(quán)行使不一定要經(jīng)過訴訟、仲裁，只要是明確的債權(quán)即可，次債務(wù)人拒不舉證時，由法院結(jié)合相關(guān)證據(jù)對次債務(wù)金額進(jìn)行認(rèn)定。案例索引：最高人民法院（2004）民二終字第53號“某化工集團(tuán)與某酒店代位權(quán)糾紛案”，見《代位權(quán)訴訟及訴訟中的債務(wù)互抵問題——上訴人中國中化集團(tuán)公司與上訴人北京三元金安大酒店、原審第三人北海中達(dá)集團(tuán)有限公司代位權(quán)糾紛上訴案評析》（劉敏，最高院民二庭；審判長吳慶寶，代理審判員宮邦友、劉敏），載《民商事審判指導(dǎo)·案例分析》（200601/9：211）；另見《中國中化集團(tuán)公司與北京三元金安大酒店等代位權(quán)糾紛上訴案》，載《民商事審判指導(dǎo)·判決書》（200402/6：344）。6.代位權(quán)人有權(quán)訴請確認(rèn)債務(wù)人與次債務(wù)人合同無效——在債務(wù)人無法主張權(quán)利的情況下，債權(quán)人可向法院起訴要求確認(rèn)債務(wù)人與次債務(wù)人所簽合同無效，以行使代位權(quán)。標(biāo)簽：代位權(quán)⊙代位權(quán)成立⊙合同效力案情簡介：1992年，廣發(fā)行與某公司聯(lián)合開發(fā)橫琴島。1994年，廣發(fā)行與集團(tuán)公司簽訂《合作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將不享有使用權(quán)的土地開發(fā)權(quán)以3300萬元的價格轉(zhuǎn)讓給集團(tuán)公司，集團(tuán)公司已支付廣發(fā)行1500萬元。2003年7月，集團(tuán)公司最后一次年檢后，企業(yè)目前狀態(tài)是已被吊銷營業(yè)執(zhí)照。2004年，法院確認(rèn)中行對集團(tuán)公司享有債權(quán)2700萬余元。2007年，中行起訴要求確認(rèn)廣發(fā)行與集團(tuán)公司所簽《合作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效，判令廣發(fā)行返還購地款1500萬元及利息。法院認(rèn)為：本案中，《合作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》效力認(rèn)定問題，不僅關(guān)涉集團(tuán)公司與廣發(fā)行之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系確認(rèn)，且在集團(tuán)公司無法主張?jiān)摍?quán)利情況下，廣發(fā)行與作為集團(tuán)公司合法債權(quán)人的中行之間亦存在直接的利害關(guān)系，直接影響中行所主張的代位權(quán)訴訟中的次債務(wù)是否真實(shí)存在，故中行作為本案原告提起代位權(quán)訴訟，請求依法確認(rèn)《合作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效，并判令廣發(fā)行返還集團(tuán)公司支付的購地款1500萬元本息等，符合《民事訴訟法》關(guān)于立案受理?xiàng)l件及《合同法》第73條關(guān)于代位權(quán)訴訟的規(guī)定。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：因債務(wù)人與次債務(wù)人之間合同的效力，直接影響債權(quán)人所主張的代位權(quán)訴訟中的次債務(wù)是否真實(shí)存在，故在債務(wù)人無法主張權(quán)利的情況下，債權(quán)人可訴請要求確認(rèn)債務(wù)人與次債務(wù)人所簽合同無效，以行使代位權(quán)。案例索引：最高人民法院（2011）民提字第7號“某銀行訴某集團(tuán)公司等代位權(quán)糾紛案”，見《中國銀行股份有限公司汕頭分行與廣東發(fā)展銀行股份有限公司韶關(guān)分行、第三人珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)安然實(shí)業(yè)（集團(tuán)）公司代位權(quán)糾紛案》（審判長王憲森，審判員殷媛，代理審判員曾宏偉），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（2011：432）；另見《債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)、債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)均未超過訴訟時效期間，次債務(wù)人對債權(quán)人主張?jiān)V訟時效抗辯權(quán)的，不予支持——申請?jiān)賹徣酥袊y行股份有限公司汕頭分行與被申請人廣東發(fā)展銀行股份有限公司韶關(guān)分行、原審第三人珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)安然實(shí)業(yè)（集團(tuán)）公司代位權(quán)糾紛再審案》（殷媛，最高院民二庭），載《商事審判指導(dǎo)·商事審判案例分析》（201201/29：154）；另見《提起代位權(quán)訴訟的條件及其對訴訟時效的影響》，載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·合同與借貸擔(dān)保卷（6）》（2012：99）。7.代位權(quán)行使，以債務(wù)人對次債務(wù)人享有債權(quán)為前提——在債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)因雙方實(shí)際抵扣行為而消滅的情況下，債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的主張不能成立。標(biāo)簽：代位權(quán)⊙代位權(quán)成立⊙抵銷案情簡介：2006年，生效判決認(rèn)定煤炭公司應(yīng)賠付方某等補(bǔ)償費(fèi)等538萬余元及利息。執(zhí)行期間達(dá)成執(zhí)行和解，煤炭公司以其800平方米商業(yè)面積抵扣前述債務(wù)。方某等嗣后轉(zhuǎn)讓該房產(chǎn)并獲得610萬余元。2007年，煤炭公司的債權(quán)人建筑公司以方某應(yīng)向煤炭公司退還超額收益，而煤炭公司怠于追索為由，起訴方某等主張代位權(quán)。法院認(rèn)為：執(zhí)行法院依煤炭公司與方某等達(dá)成的執(zhí)行和解而結(jié)案，雖未確認(rèn)雙方將案涉800平方米商業(yè)房產(chǎn)與生效判決確認(rèn)的方某享有的538萬余元債權(quán)進(jìn)行抵銷，但嗣后案涉房產(chǎn)已售得款610萬余元，與抵扣的債務(wù)及利息基本一致，故煤炭公司與方某之間債權(quán)債務(wù)已實(shí)際抵扣完畢。由于建筑公司并未提供足以證明該房屋交易價格明顯低于當(dāng)時市場價值而買賣雙方存在惡意串通壓低銷售價格證據(jù)，故煤炭公司不再對方某享有債權(quán)。建筑公司雖對煤炭公司享有到期債權(quán)，但煤炭公司對方某等的債權(quán)已因雙方抵扣行為歸于消滅，故建筑公司主張行使代位權(quán)的訴請應(yīng)予駁回。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)以債務(wù)人對次債務(wù)人享有債權(quán)為前提，在債務(wù)人對次債務(wù)人債權(quán)因雙方實(shí)際抵扣行為而歸于消滅情況下，債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的主張不能成立。案例索引：最高人民法院（2012）民提字第29號“某開發(fā)公司與某實(shí)業(yè)公司等代位權(quán)糾紛案”，見《債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)以債務(wù)人對次債務(wù)人享有債權(quán)為前提——興寧市華僑住宅建設(shè)有限公司與廣州嘉儒華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、廣州方凱集團(tuán)有限公司、陳方養(yǎng)、廣東煤炭房地產(chǎn)開發(fā)公司、廣東省煤炭建筑工程公司代位權(quán)糾紛案》（審判長王東敏，代理審判員劉崇理、曾宏偉），載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例（2012）·合同與借貸擔(dān)保》（2013：569）。8.債務(wù)人享有確定到期債權(quán)，是代位權(quán)訴訟成立前提——在債務(wù)人對次債務(wù)人是否享有到期債權(quán)的事實(shí)不確定的情況下，債權(quán)人對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的，不應(yīng)支持。標(biāo)簽：代位權(quán)⊙代位權(quán)成立⊙到期債權(quán)案情簡介：1991年，證券公司因代理發(fā)行開發(fā)公司企業(yè)債券形成墊款及拆借款項(xiàng)。2005年，證券公司以1980年以來，市政府調(diào)撥房產(chǎn)所欠開發(fā)公司債務(wù)起訴，要求市政府代位償還開發(fā)公司債務(wù)。市政府以開發(fā)公司欠其土地出讓金等主張開發(fā)公司并無到期債權(quán)。法院認(rèn)為：市政府與開發(fā)公司之間經(jīng)濟(jì)交往長達(dá)20余年，雙方互負(fù)多筆債務(wù)，主要涉及國有土地出讓金應(yīng)否補(bǔ)繳、是否存在無償調(diào)撥房產(chǎn)、是否存在經(jīng)濟(jì)大樓及其立體車庫欠款、收回劃撥土地應(yīng)否補(bǔ)償或補(bǔ)助等問題。關(guān)于開發(fā)公司是否對市政府享有到期債權(quán)問題，實(shí)質(zhì)涉及對上述多筆債權(quán)債務(wù)的認(rèn)定和相互抵銷問題。由于開發(fā)公司對市政府并無明確的債權(quán)金額，故開發(fā)公司對市政府是否享有到期債權(quán)尚不確定。依最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第11條關(guān)于“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期……”規(guī)定，證券公司對市政府提起代位權(quán)訴訟不能成立，應(yīng)予駁回，判決開發(fā)公司向證券公司清償債務(wù)。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：在債務(wù)人對次債務(wù)人是否享有到期債權(quán)的事實(shí)并不確定的情況下，債權(quán)人對次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟不能成立。案例索引：最高人民法院（2006）民二終字第188號“某證券公司與某開發(fā)公司等代位權(quán)糾紛案”，見《代位權(quán)行使的條件——世紀(jì)證券有限責(zé)任公司、南昌市人民政府與中房集團(tuán)南昌房地產(chǎn)開發(fā)總公司欠款代位權(quán)糾紛案》（審判長吳慶寶，代理審判員王憲森、張雪楳），載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·合同卷（上）》（2011：219）。