謝國慶

鄭XX雇工損害賠償案代理詞尊敬的審判長、審判員：湖南火龍聯(lián)合律師事務(wù)所接受新田縣法律援助中心的指派，安排律師謝國慶為鄭XX雇工損害賠償一案提供法律援助，我作為鄭XX一案的法律援助代理人，作了必要的調(diào)查取證，出庭參加本案訴訟活動。通過參加法庭調(diào)查，我們對本案事實有了充分的了解。本代理人認(rèn)為，原告受雇于被告的事實成立，被告應(yīng)對原告的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。下面根據(jù)事實和法律談以下幾點代理意見：一、原、被告之間是雇傭關(guān)系，被告是雇主被告在答辯狀中稱：“被答辯人雖然系在XX磚廠做事受的傷，但其受傷是陳X承包磚廠出爐事宜后，被答辯人受陳X雇傭在出爐過程中所受的傷”，“答辯人不是雇主，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任”。這種說法與法律和事實是相悖的。2010年2月26日（農(nóng)歷正月十三）原告到被告的磚廠，與被告聯(lián)系出窯的事，后原告叫來了自己的外兄陳X，并委托陳X作代表與老板（即被告XX）于2010年2月27日簽了一個出窯合同，主要約定了出窯的價格和發(fā)工資的時間，已形成事實上雇傭關(guān)系。原告與妻子陳女X加上陳X和他的妻子就一起在XX磚廠出窯。陳X只不過是作為代表，與被告商定有關(guān)勞務(wù)報酬的事宜，他們聽命于被告的安排，服從于被告的管理，使用被告提供的勞動工具，完全受雇于被告，原告和陳X等人，都是被告的雇工。我們知道，雇傭是根據(jù)當(dāng)事人的約定，一方于一定或不定的期限內(nèi)接受雇傭人的指揮和安排，為其提供特定或不特定的勞務(wù)，雇傭人接受受雇人提供的勞務(wù)并按約定給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭關(guān)系有如下特點：1、雇員在雇主的控制下完成工作，雇主可以隨時修正工作內(nèi)容；2、雇員與雇主之間產(chǎn)生了一種人身依附關(guān)系，雇員按雇主的指示和要求，為雇主提供各種勞務(wù)。3、雇員利用雇主提供的生產(chǎn)條件、場所等，以雇主的名義從事勞動；4、雇員的勞務(wù)義務(wù)不能轉(zhuǎn)移，必須親自履行；5、雇員勞動所產(chǎn)生的成果一般歸于雇主所有；6、雇傭關(guān)系中，有一個相當(dāng)穩(wěn)定的支付工資的周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有一個相當(dāng)于該行業(yè)的比較固定的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，原告在被告的磚廠以出賣自己的體力為主要形式的勞務(wù)，由被告提供生產(chǎn)條件，勞動工具，在被告的安排控制下完成工作，每月的15—16日結(jié)算工錢，原告出窯的磚賣的錢由被告所有，這是典型的雇傭關(guān)系。被告是真正的雇主。二、被告應(yīng)對原告的人身損害負(fù)賠償?shù)呢?zé)任原告在被告的磚廠出窯時受傷后，被告用自己的私家小車與原告的家人一道把原告送到縣中醫(yī)院診治，在原告的治療過程中，被告先后支付了四萬多元醫(yī)療費，這也體現(xiàn)了被告的良知和責(zé)任。但目前原告的仍處在治療康復(fù)之中，原告及家人多次向被告追討后續(xù)醫(yī)療費等，被告卻以種種理由搪塞推脫，沒有自始至終盡到自己的義務(wù)。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！北桓鎽?yīng)對原告在起訴書中所列費用承擔(dān)責(zé)任。三、原告身處困境，生活艱難原告受傷后，為了治病，先后在新田、長沙等地住院282天，已花去醫(yī)藥費七萬多元，除被告出了四萬多元外，其余都是原告自籌。原告不但花光了家里的所有積蓄，而且四處借貸，債臺高筑。原告上有年近70的老父親需要贍養(yǎng)，下有兩個十多歲在校讀書的孩子需要撫育。原告本人失去勞動能力且大小便失禁，生活不能自理。妻子為了照顧原告無法外出打工，現(xiàn)在原告身上植入的鋼板馬上要取出，但現(xiàn)在已身無半文。家庭陷于極度困難的境地，原告認(rèn)為被告出于人道主義的同情，也應(yīng)給予到位的賠付。綜上所述，原告受雇于被告在從事雇傭活動中受到傷害，被告應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。以上代理意見請合議庭予以充分考慮。謝謝！湖南火龍聯(lián)合律師事務(wù)所律師：謝國慶2011年3月18日

春節(jié)七天假期中，只有前三天是國家法定假日，后四天是雙休日調(diào)休。初一至年初三期間加班，用人單位應(yīng)按不低于勞動者本人日或小時工資的300%支付加班工資。2014年春節(jié)假期，法定假日為初一、初二、初三共計3天。也就是說，用人單位在這三天安排勞動者工作，應(yīng)按不低于勞動者本人日或小時工資的300%支付加班工資。而初四至初七的4天，如果安排加班的話，可以給勞動者安排補(bǔ)休而不支付加班工資，如果不給補(bǔ)休，則應(yīng)當(dāng)按本人日或小時工資的200%支付加班工資。按規(guī)定，計算加班工資時，日工資等于月工資收入÷月計薪天數(shù)(21.75天)。法定節(jié)假日加班工資=月工資基數(shù)÷21.75天×300%×加班天數(shù)。休息日加班工資=月工資基數(shù)÷21.75天×200%×加班天數(shù)。

一個人在看守所呆多久按照法律規(guī)定，一個人能在看守所最多呆多久，實際上這個問題不好回答，你看了下面的內(nèi)容就知道了。一、拘留：一般14天，最長37天；（第六十九條公安機(jī)關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長至三十日。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到通知后立即釋放，并且將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。）二、逮捕、偵查：一般2個月，最長7個月（第一百二十四條對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，可以經(jīng)上一級人民檢察院批準(zhǔn)延長一個月。第一百二十五條因為特殊原因，在較長時間內(nèi)不宜交付審判的特別重大復(fù)雜的案件，由最高人民檢察院報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)延期審理。第一百二十六條下列案件在本法第一百二十四條規(guī)定的期限屆滿不能偵查終結(jié)的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準(zhǔn)或者決定，可以延長二個月：（一）交通十分不便的邊遠(yuǎn)地區(qū)的重大復(fù)雜案件；（二）重大的犯罪集團(tuán)案件；（三）流竄作案的重大復(fù)雜案件；（四）犯罪涉及面廣，取證困難的重大復(fù)雜案件。第一百二十七條對犯罪嫌疑人可能判處十年有期徒刑以上刑罰，依照本法第一百二十六條規(guī)定延長期限屆滿，仍不能偵查終結(jié)的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準(zhǔn)或者決定，可以再延長二個月。第一百二十八條在偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自發(fā)現(xiàn)之日起依照本法第一百二十四條的規(guī)定重新計算偵查羈押期限。犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算，但是不得停止對其犯罪行為的偵查取證。對于犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的，也可以按其自報的姓名移送人民檢察院審查起訴。）三、審查起訴：一般是1.5個月，最長2.5個月（第一百三十八條人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，應(yīng)當(dāng)在一個月以內(nèi)作出決定，重大、復(fù)雜的案件，可以延長半個月。人民檢察院審查起訴的案件，改變管轄的，從改變后的人民檢察院收到案件之日起計算審查起訴期限。第一百四十條人民檢察院審查案件，可以要求公安機(jī)關(guān)提供法庭審判所必需的證據(jù)材料。人民檢察院審查案件，對于需要補(bǔ)充偵查的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查。對于補(bǔ)充偵查的案件，應(yīng)當(dāng)在一個月以內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢。補(bǔ)充偵查以二次為限。補(bǔ)充偵查完畢移送人民檢察院后，人民檢察院重新計算審查起訴期限。對于補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定。）四、法院一審：一般是1.5個月，最長2.5個月（不包括補(bǔ)充偵查和改變管轄）（第一百六十四條判決書應(yīng)當(dāng)由合議庭的組成人員和書記員署名，并且寫明上訴的期限和上訴的法院。第一百六十五條在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進(jìn)行的，可以延期審理：（一）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，重新鑒定或者勘驗的；（二）檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查，提出建議的；（三）由于當(dāng)事人申請回避而不能進(jìn)行審判的。第一百六十六條依照本法第一百六十五條第二項的規(guī)定延期審理的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在一個月以內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢。第一百六十八條人民法院審理公訴案件，應(yīng)當(dāng)在受理后一個月以內(nèi)宣判，至遲不得超過一個半月。有本法第一百二十六條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準(zhǔn)或者決定，可以再延長一個月。人民法院改變管轄的案件，從改變后的人民法院收到案件之日起計算審理期限。人民檢察院補(bǔ)充偵查的案件，補(bǔ)充偵查完畢移送人民法院后，人民法院重新計算審理期限。）五、法院二審：一般1.5個月，最長2.5個月。（第一百九十六條第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)在一個月以內(nèi)審結(jié)，至遲不得超過一個半月。有本法第一百二十六條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準(zhǔn)或者是決定，可以再延長一個月，但是最高人民法院受理的上訴、抗訴案件，由最高人民法院決定。）因此一般是7個月左右，最長近16個月（也許更長）。上述引用法律條文來自《刑事訴訟法》。

夫妻共同債務(wù)：民法中的債依據(jù)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人約定或者依據(jù)法定產(chǎn)生，享有權(quán)利的一方稱為債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的一方稱為債務(wù)人。按照債務(wù)承擔(dān)，債分為按份之債和連帶之債，夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)屬于由夫妻承擔(dān)連帶責(zé)任的連帶之債，也就是為夫妻雙方共同生活所負(fù)的債務(wù)由夫妻共同來歸還，即使在夫妻離婚后也由夫妻共同歸還。根據(jù)《關(guān)于人民法院審理離婚時處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的規(guī)定，夫妻共同債務(wù)主要是這些：1、婚前一方借款購置的財產(chǎn)已轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，為購置這些財產(chǎn)所負(fù)的債務(wù)；2、因日常生活所負(fù)的債務(wù)；3、因生產(chǎn)經(jīng)營活動，經(jīng)營收入用于家庭生活或配偶分享所負(fù)的債務(wù)；4、夫妻一方或者雙方治病以及為負(fù)有法定義務(wù)的人治病所欠的債務(wù)；5、因撫養(yǎng)子女所負(fù)的債務(wù)；6、因贍養(yǎng)負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的老人所負(fù)的債務(wù)；7、其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的債務(wù)。解釋：為付有法定義務(wù)的治病，主要指為夫妻雙方的父母、因為年老、患病不能維持生活，而夫妻一方對其有有“扶養(yǎng)”義務(wù)的父或妻的兄姐，喪失父母的（外）孫子女。即使是妻子借款為自己的父母治病，而作為丈夫應(yīng)當(dāng)對這筆債務(wù)承擔(dān)歸還責(zé)任，而不因為岳父母不是親父母為由不承擔(dān)債務(wù)。撫養(yǎng)子女所負(fù)的債務(wù)，包括親生子女、養(yǎng)子女、經(jīng)過配偶同意生育的人工受精子女，有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女，但不包括無撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女、一方的非婚生子女、一方和他人通奸所生的子女、一方擅自收養(yǎng)的“子女”。其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的一般是：經(jīng)過夫妻雙方同意的贈與、經(jīng)過夫妻雙方同意的支付對非法定撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)人的生活醫(yī)療費用所導(dǎo)致的債務(wù)。比如經(jīng)過夫妻雙方同意借款捐助一個沒有撫養(yǎng)關(guān)系的孤兒等等，這種債務(wù)如果不經(jīng)過夫妻雙方同意，在離婚時候這筆債務(wù)由夫妻一方承擔(dān)（但不得對抗善意的債權(quán)人）?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，因此而繼承獲得的財產(chǎn)如果屬于夫妻共同財產(chǎn)的，那么因為繼承而產(chǎn)生的債務(wù)也屬于夫妻共同債務(wù)，如果被繼承人指明遺產(chǎn)只給予夫妻一方的，遺產(chǎn)屬于夫妻個人財產(chǎn)，因繼承產(chǎn)生的債務(wù)也屬于夫妻個人債務(wù)。同理，因贈與、遺贈等也同上。個人債務(wù)：對債權(quán)人：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所欠的共同債務(wù)，一般情況下由夫妻雙方共同償還，即使夫妻離婚后對債務(wù)的償還有約定比例，但是對債權(quán)人而言，他有權(quán)找夫妻任何一方要求歸還債務(wù)。但是在以下兩種情況下，債權(quán)人只能找債務(wù)人的夫妻一方歸還，不能要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)：1、債權(quán)人與債務(wù)人明確約定該項債務(wù)屬于個人債務(wù)比如債權(quán)人和債務(wù)人的借款協(xié)議中明確約定由債務(wù)人一人單獨承擔(dān)債務(wù)履行責(zé)任的，視為債權(quán)人放棄要求債務(wù)人和其配偶共同償還的權(quán)利。但是如果書面協(xié)議中的債務(wù)人的署名只有債務(wù)人一人，而協(xié)議中并沒有明確約定債務(wù)人一人單獨承擔(dān)債務(wù)履行責(zé)任的，還是由債務(wù)人及其配偶共同承擔(dān)債務(wù)。2、婚姻法第十九條第三項規(guī)定的情況。即：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”。第三人的這種明知應(yīng)當(dāng)是由債務(wù)人夫婦來舉證。3、婚前個人債務(wù)由個人承擔(dān)，除非債權(quán)人能夠證明這筆債務(wù)是用于該夫妻的婚后生活的，比如證明借款用于夫妻共有房屋的購買、婚房的裝修、婚禮的開支、夫妻共用的家用電器及貴重物品的購買、用于債務(wù)方配偶的疾病治療、債務(wù)人夫妻婚后共同生活的日出支出等。夫妻內(nèi)部：除了上述兩種情況外，夫妻關(guān)系存續(xù)期間債務(wù)由夫妻共同償還，但是在非債務(wù)的夫妻一方在對外承擔(dān)了配偶的債務(wù)后，如果屬于如下情況的，可以在已經(jīng)離婚的等情況下要求配偶?xì)w還，也就是說夫妻雙方內(nèi)部如何進(jìn)行債務(wù)分擔(dān)。1、非債務(wù)方的夫或妻在夫妻雙方可以在離婚協(xié)議，或者在夫妻財產(chǎn)協(xié)議中約定由各方承擔(dān)各自的債務(wù)。2、根據(jù)《最高院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的規(guī)定，以下情況下引起的債務(wù)由夫妻中的債務(wù)人獨自承擔(dān)：A、夫妻雙方約定由個人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外；B、未經(jīng)夫妻協(xié)商一致，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)；C、一方未經(jīng)對方同意，，獨自籌資從事經(jīng)濟(jì)活動，而其收入也未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)；D、一方都由其個人使用的不合理開支所負(fù)的債務(wù)，比如一方的吸毒、嫖娼、賭博、贈與、請客因此引起的債務(wù)。