王萃萃

本文系本人原創(chuàng)，未經(jīng)本人同意，他人請勿轉(zhuǎn)載。第1章緒論1.1論文選題背景合同解除制度是合同法中一項十分重要的制度，《中華人民共和國合同法》中若無相應(yīng)的合同解除制度，或者說其規(guī)定的合同解除制度不科學(xué)、不合理，其必然后果是：要么限制過死，會使人們無法擺脫業(yè)已死亡的合同束縛；要么規(guī)定過寬，將導(dǎo)致人們隨意解除業(yè)已生效的合同，造成合同信用的降低和合同秩序的混亂。我國現(xiàn)行《中華人民共和國合同法》是在合并吸收原有的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》和《中華人民共和國技術(shù)合同法》的立法司法經(jīng)驗基礎(chǔ)上制定的，同時借鑒了國外先進立法經(jīng)驗，并體現(xiàn)了與國際公約和國際慣例的銜接。該合同法的出臺有力的促進了市場經(jīng)濟的法制化建設(shè)，維護了以誠實信用為基石的交易體系。同時，該合同法設(shè)立了較為系統(tǒng)完整的合同解除制度，但仍然存在著不盡合理、完備之處。本文主要針對合同解除后的法律關(guān)系進行探討，合同解除后的法律關(guān)系是我國合同法研究中的一項薄弱之處，因合同解除而給當(dāng)事人各方帶來的影響十分重大，雖然很多專家學(xué)者都提出了一些切實可行的觀點見解，但缺少法律上強有力的支持，只能停留在理論研究上。因而有必要在立法及司法中對合同解除后的法律關(guān)系這方面加以完善，明確合同解除后當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，這也是完善合同解除制度的當(dāng)務(wù)之急。本文借鑒了《德國民法典》、《法國民法典》、《日本民法典》及《德國債法現(xiàn)代化法》等國外立法結(jié)合合同解除有無溯及力對恢復(fù)原狀、損害賠償、附隨義務(wù)等方面作了進一步的闡述，并根據(jù)有關(guān)法學(xué)原理明確其內(nèi)在屬性，指出有關(guān)學(xué)說、觀點之弊端，以利于該項制度體系更加完整，內(nèi)容更加和諧，同時為立法部門進一步修訂完善該項制度，實務(wù)部門進一步統(tǒng)一司法尺度提出自己的意見和建議。1.2論文寫作思路及主要內(nèi)容合同解除制度作為合同法的重要組成部分，越來越受到各國立法和司法的普遍重視。本文立足我國現(xiàn)行合同立法，考察分析國內(nèi)外合同解除相關(guān)理論及立法的基礎(chǔ)上，試圖運用比較方法，對現(xiàn)代合同解除制度中的幾個重大而現(xiàn)實的問題進行分析和研究，尤其是對合同解除后當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行更進一步闡述，并結(jié)合司法實踐中一些案例，指出該部分內(nèi)容的不足或缺陷，并提出自己的完善建議。全文共分三部分予以論述。第一部分是對合同解除的基本理論進行闡述，結(jié)合了不同國家、地區(qū)的立法和學(xué)說進行分析，明確合同解除的概念、特征及解除程序。合同解除，是指合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤Ｍ瑫r將合同解除分為協(xié)議解除、約定解除和法定解除，對于合同的解除是否包括協(xié)議解除，目前學(xué)界爭論很大，本文充分肯定了其價值。合同解除程序主要介紹了協(xié)議解除程序和行使解除權(quán)程序及行使解除權(quán)的期限限制。第二部分是對合同解除的效力及法律關(guān)系進行具體的分析探討，該部分與第三部分為本文的重點。關(guān)于合同解除的效力，本文通過介紹直接效果說、間接效果說、折中說及債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)換說四種學(xué)說來闡述我國合同解除的效力，對合同解除有無溯及力的問題進行了論述。并結(jié)合合同解除有無溯及力來闡述法律關(guān)系的一些基本理論。區(qū)別了恢復(fù)原狀與返還給付，恢復(fù)原狀指當(dāng)事人的利益應(yīng)恢復(fù)至原權(quán)利義務(wù)設(shè)定前的狀態(tài)，其基本內(nèi)容包括原物返還和價值補償；返還給付，其內(nèi)涵是就解除前雙方已經(jīng)履行的給付互相返還。強調(diào)了合同解除與損害賠償并存的觀點，且損害賠償為履行利益，即包括可得利益損失。還介紹了合同解除與違約金的關(guān)系以及對解約定金進行了簡要介紹。第三部分主要針對損害賠償制度和附隨義務(wù)提出建議。第一節(jié)主要對損害賠償范圍提出些建議，明確可得利益的適用范圍、計算標(biāo)準(zhǔn)方式以及舉證責(zé)任，尤其是在關(guān)于可得利益損害賠償?shù)挠^點上：從法理邏輯、法條邏輯、合同目的、合同解除制度目的以及平衡雙方利益的立法政策和誠信原則的角度進行論證，對可得利益應(yīng)進行損害賠償加以肯定。第二節(jié)是關(guān)于附隨義務(wù)法定化的問題，本文從其所處地位、自身的不確定性以及違反后的責(zé)任不明確這幾點上說明了附隨義務(wù)法定化的必要性。第2章合同解除2.1合同解除的概述2.1.1合同解除的概念合同解除的概念和類型不可一概而論，需結(jié)合不同國家、地區(qū)的立法和學(xué)說進行分析。如法國民法典第1134條第2款規(guī)定，合同可因雙方當(dāng)事人的一致同意而得以解除。與此同時，法國法也賦予某些合同的當(dāng)事人單方面解除合同的權(quán)利。當(dāng)事人的這種權(quán)利或者來源于當(dāng)事人的協(xié)議，或者來源于法律規(guī)定。日本民法學(xué)說認(rèn)為，契約的解除就是單方面廢棄契約的意思表示，包括約定解除權(quán)和法定解除權(quán)兩種類型。[1]英美法系的學(xué)者們通常在兩種意義上使用合同解除的概念，即狹義的合同解除與廣義的合同解除。狹義的合同解除是指當(dāng)事人一方違反條件(在英國法上)或重大違約(在美國法上)時，對方當(dāng)事人行使解除權(quán)從而使合同關(guān)系歸于消滅。廣義的合同解除也稱為合同消滅，除了包括狹義的合同解除外，還包括協(xié)議解除、合同已經(jīng)履行和合同履行受挫等情形。我國學(xué)者對合同解除概念的使用也有狹義和廣義之分。所謂狹義的解除乃是指單方解除，并使合同效力溯及地消滅。臺灣著名學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為：“契約之解除，謂契約之當(dāng)事人之一方，因法律上或契約上解除權(quán)之行使而使債權(quán)契約之效力溯及地消滅之一方的意思表示。”舊中國資深的民法學(xué)家陳瑾昆認(rèn)為：“契約之解除云者，契約當(dāng)事人之一方，行使其依契約或法律規(guī)定所賦予之解除權(quán)，由其一方為意思表示，使為債權(quán)原因之契約發(fā)生與自始未存在相同效力之法律行為也。”臺灣學(xué)者鄭玉波也認(rèn)為，“契約之解除者，乃當(dāng)事人一方行使解除權(quán)，使契約效力溯及的消滅之意思表也。”而廣義的合同解除除了包含狹義的合同解除之外，還包括了雙方合意解除，并且包括使合同效力向著將來消滅的情形。如魏振瀛認(rèn)為“合同的解除，是指合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤?amp;rdquo;[2]2.1.2合同解除的特征無論是協(xié)議解除、約定解除還是法定解除，通常具有以下特征：1．合同解除以生效合同為標(biāo)的合同生效后，由于主客觀情況的變化，使得合同的履行成為不必要或不可能，如果合同繼續(xù)發(fā)生法律效力，約束當(dāng)事人各方，不但對其中一方乃至各方有害無益，還可能會阻礙市場經(jīng)濟的順利發(fā)展；只有允許有關(guān)當(dāng)事人解除合同，才會使局面改觀。合同的解除制度正是要解決生效合同的提前終止的問題。因此合同解除是以生效合同為標(biāo)的的。2．合同解除必須具備法律規(guī)定的條件合同一旦生效，即具有法律拘束力,非依法律規(guī)定，當(dāng)事人不得隨意解除合同。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的合同解除主要有協(xié)議解除、約定解除和法定解除三種形式。3．合同的解除必須有解除行為除當(dāng)事人協(xié)議解除以外，當(dāng)約定解除或是法定解除的條件成就之后，合同并不自動解除。無論哪方當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利，主張解除合同的一方當(dāng)事人，必須向?qū)Ψ教岢鼋獬贤囊馑急硎?，才能達到解除合同的法律后果。4．合同解除使權(quán)利、義務(wù)關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥缥覈逗贤ā返?3條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。”根據(jù)本條款的規(guī)定,當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商，達成一致的意思表示可以導(dǎo)致合同的解除，此種解除的情形稱為協(xié)議解除。該條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”據(jù)此，當(dāng)事人也可以在合同中約定一方行使解除權(quán)的條件，待條件成就時單方解除合同，這種約定解除的情形稱為約定解除權(quán)。2.2合同解除的分類2.2.1協(xié)議解除對于合同的解除是否包括協(xié)議解除，目前學(xué)界爭論很大。有學(xué)者認(rèn)為合同解除不包括協(xié)議解除，“解除權(quán)是一種形成權(quán)，即僅憑一方當(dāng)事人依法定事由作出的意思表示即可使現(xiàn)成的法律關(guān)系消滅的權(quán)利，其行使無須征得對方當(dāng)事人的同意。”也有學(xué)者則認(rèn)為合同解除應(yīng)包括協(xié)議解除，“在我國法律上，合同解除不僅包括單方解除，也包括協(xié)議解除，并且單方解除的條件也不宜以一方違約為限。”這里也簡單介紹下單方解除。單方解除指解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，不必經(jīng)對方當(dāng)事人同意（《合同法》第96條等）；協(xié)議解除是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致將合同解除的行為（《合同法》第93條第1款），它不以解除權(quán)的存在為必要。所謂協(xié)商一致，也就是在雙方之間重新成立一個合同，其內(nèi)容主要是把原來的合同廢棄，使基于原合同發(fā)生的債務(wù)債權(quán)歸于消滅。2.2.2約定解除約定解除，是指當(dāng)事人在合同中為一方或各方約定的解除權(quán)產(chǎn)生條件具備，由取得解除權(quán)的當(dāng)事人行使解除權(quán)，從而解除合同的行為。簡言之，是當(dāng)事人約定一方或各方保留解除權(quán)的解除。其中，保留解除權(quán)的合意，稱之為解約條款。解除權(quán)可以保留給當(dāng)事人一方，也可以保留給當(dāng)事人各方。保留解除權(quán)，可以在當(dāng)事人訂立合同時約定，也可以在以后另行訂立保留解除權(quán)的合同。約定解除中解除權(quán)的產(chǎn)生條件是根據(jù)當(dāng)事人的意思表示產(chǎn)生的，遵循合同自由原則。只要不違反法律或者行政法規(guī)效力性的禁止性規(guī)范，只要不損害國家利益或者社會公共利益，都可生效。其本身具有較大的靈活性，能夠適應(yīng)當(dāng)事人的需要。當(dāng)事人采取約定解除的目的雖然有所不同，但主要是考慮到由于主客觀上的各種障礙出現(xiàn)時，可以從合同的拘束下解脫出來，給終止合同留有余地，以維護自己的合法權(quán)益。作為一個市場主體，為了適應(yīng)復(fù)雜多變的市場情況，有必要把合同條款規(guī)定的更細(xì)致、更靈活、更有策略性，其中應(yīng)包括保留解除權(quán)的條款，從而使自己處于主動而有利的地位。2.2.3法定解除法定解除，是指當(dāng)法律直接規(guī)定的解除權(quán)產(chǎn)生條件具備時，解除權(quán)人行使解除權(quán)解除合同的行為。在法定解除中，有的以適應(yīng)于所有合同的條件為解除條件，稱之為一般法定解除；有的僅以適用于特定合同的條件為解除條件，稱之為特別法定解除。根據(jù)我國《合同法》第94條規(guī)定，一般法定解除的條件大致包括：（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。在我國現(xiàn)行民事立法中，特別法定解除條件因合同而異。如《合同法》第219條規(guī)定，承租人未按約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同；第232條關(guān)于不定期租賃合同，當(dāng)事人可隨時解除合同；第268條關(guān)于定作人可以隨時解除承攬合同等，都屬于特別法定解除條件。2.3合同解除程序合同解除程序是合同解除所要經(jīng)過的必要步驟。各國立法中，對合同解除的程序規(guī)定各不相同，大致有以下幾種程序：第一種程序是通過法院裁判而解除合同。此種觀點認(rèn)為合同解除是一種司法行為而不是當(dāng)事人的行為，合同解除必須由法院作出裁判。按照法國學(xué)者觀點，當(dāng)事人享有的合同解除權(quán)是合同債權(quán)的表現(xiàn)，它體現(xiàn)了公共意志，非經(jīng)法院允許，任何人不得予以否定。在法國，對于合同中的解除條款，法官享有審查和干預(yù)的權(quán)力。法院在作出裁判時，通常要根據(jù)被告的過錯程度尤其是不履行的嚴(yán)重性來決定。法院也可以給予被告一定的寬限期，允許其在此期間內(nèi)履行義務(wù)而避免合同的解除。此種方式成為法國合同法中的合同解除制度的一大特點。第二種程序是在當(dāng)事人享有解除權(quán)的情況下解除合同。此種情況又分兩種類型:一是在一定條件下，合同當(dāng)然而自動解除，即不以當(dāng)事人意思表示為必要，依法律規(guī)定合同自動解除。日本法采納了此種方法。根據(jù)普通法的規(guī)則，在一方違約的情況下，受害人只要給予對方一種違約的通知，這種通知不必采用特殊的形式，即可導(dǎo)致合同的解除。普通法對因合同目的落空而解除等也采取了當(dāng)然而自動的解除方法。二是實際行使解除權(quán)，此種觀點認(rèn)為即使在當(dāng)事人享有解除權(quán)的情況下，合同不能當(dāng)然消滅，必須依當(dāng)事人一方的意思表示，由享有解除權(quán)的一方將解除合同的意思送達對方當(dāng)事人就發(fā)生解除合同的效力，而不需要經(jīng)過法院裁判，此種方法為德國所采納。我國合同解除的程序主要是協(xié)議解除程序和行使解除權(quán)的程序。協(xié)議解除合同的程序主要是指解除合同雙方當(dāng)事人達成一致的情形下解除合同,實質(zhì)上是以一個新的合同來取代原來的合同，只不過新的合同是以解除原來的合同為內(nèi)容的。既然是雙方協(xié)商解除合同，就應(yīng)當(dāng)具有要約和承諾的程序。采取協(xié)議解除合同方式的，只要雙方的意見達成一致，合同即告解除。當(dāng)然，法律另有其它需要辦理相關(guān)手續(xù)規(guī)定的，要辦理相應(yīng)的手續(xù)。行使解除權(quán)的程序適用于法定解除和約定解除場合。解除權(quán)的概念在前面已介紹過，關(guān)于行使解除權(quán)的期限，《合同法》第95條規(guī)定：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限的，期限屆滿當(dāng)事人不行使該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！逗贤ā?6第1款規(guī)定，行使解除權(quán)需要解除權(quán)人以通知的方式作出明確的意思表示。行使解除權(quán)的通知到達對方時發(fā)生合同解除的效力，對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。2.4本章小結(jié)本章主要是對合同解除的基本理論進行一些介紹，包括概念、特征、分類、解除條件及解除程序。所謂合同解除是指合同有效成立后，當(dāng)解除條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤＿@也說明了合同解除必須以生效合同為標(biāo)的，必須具備法定條件的特征。本文將合同的解除分為協(xié)議解除、約定解除及法定解除，認(rèn)可了協(xié)議解除這一分類。根據(jù)我國《合同法》第94條規(guī)定，列舉了一般法定解除的條件。我國合同解除的程序主要是協(xié)議解除程序和行使解除權(quán)的程序。協(xié)議解除合同的程序主要是指解除合同雙方當(dāng)事人達成一致的情形下解除合同,實質(zhì)上是以一個新的合同來取代原來的合同,只不過新的合同是以解除原來的合同為內(nèi)容的。行使解除權(quán)的程序適用于法定解除和約定解除場合。解除權(quán)是一種形成權(quán)，即僅憑一方當(dāng)事人依法定事由作出的意思表示即可使現(xiàn)成的法律關(guān)系消滅的權(quán)利，其行使無須征得對方當(dāng)事人的同意。《合同法》第95條規(guī)定：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限的，期限屆滿當(dāng)事人不行使該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！逗贤ā?6第1款規(guī)定，行使解除權(quán)需要解除權(quán)人以通知的方式作出明確的意思表示。行使解除權(quán)的通知到達對方時發(fā)生合同解除的效力，對方有異議的,可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。第3章合同解除產(chǎn)生的法律問題3.1合同解除效力合同解除的效力，是指合同被解除后所發(fā)生的法律效果。其主要涉及合同被解除后，是溯及既往還是僅向?qū)斫K止；合同終止時，已經(jīng)履行和尚未履行的債務(wù)如何處理；合同解除是否影響損害賠償責(zé)任的承擔(dān)等。[3]關(guān)于合同解除的效力，在不同國家和地區(qū)存在不同的學(xué)說。大陸法系對合同解除具有溯及力基本持肯定態(tài)度?！斗▏穹ǖ洹返?183條規(guī)定“解除合同除使債之關(guān)系消滅外，并需使合同回復(fù)至訂立前的狀態(tài)”?！兜聡穹ǖ洹返?46條規(guī)定“在解除契約時，當(dāng)事人雙方互負(fù)返還已受領(lǐng)的給付的義務(wù)”?！度毡久穹ǖ洹返?45條第1項規(guī)定“當(dāng)事人一方行使其解除權(quán)時，各當(dāng)事人負(fù)有使相對人回復(fù)原狀的義務(wù)，但不得侵害第三人的利益。”《意大利民法典》第1458條規(guī)定“契約因不履行而解除在當(dāng)事人之間具有溯及力”。大陸法系對合同解除的效果方面主要存在四種學(xué)說：1、直接效果說，認(rèn)可合同因解除而溯及地消滅，尚未履行的免于履行，已經(jīng)履行的發(fā)生返還請求權(quán)。該說為德國以往之通說。2、間接效果說，認(rèn)為合同本身并不因解除而歸于消滅，只不過使合同作用受到阻止，其結(jié)果對于尚未履行的債務(wù)發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，對于已經(jīng)履行的債務(wù)發(fā)生新的返還債務(wù)。3、折中說，認(rèn)為對于尚未履行的債務(wù)自解除時歸于消滅，對于己經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)。4、債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)換說，認(rèn)為由于解除使原合同債權(quán)關(guān)系變形、轉(zhuǎn)換為原狀恢復(fù)債權(quán)關(guān)系，原合同上的未履行債務(wù)轉(zhuǎn)化為原狀恢復(fù)債權(quán)關(guān)系的既履行債務(wù)而歸于消滅，原合同上的既履行債務(wù)轉(zhuǎn)化為原狀恢復(fù)債權(quán)關(guān)系的未履行債務(wù)，經(jīng)過履行后始行消滅。英國普通法認(rèn)為，因違約而造成的解除合同，并不使合同自始無效，僅系向?qū)戆l(fā)生效力，即解除合同時，尚未履行的債務(wù)不再履行，已經(jīng)履行之債務(wù)原則上不產(chǎn)生返還的問題，僅使解除權(quán)人對該違約請求損害賠償而己。不過，美國在這方面不同于英國普通法，而傾向于采大陸法系之規(guī)定，認(rèn)為解除合同產(chǎn)生恢復(fù)原狀的效力。我國合同法第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”有學(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)定包括兩方面涵義：一是未履行的合同解除向?qū)戆l(fā)生效力，此種情況下合同解除不具有溯及力；二是已履行包括部分履行的合同解除具有溯及既往的效力，合同解除后，原合同關(guān)系可以溯及到合同成立時歸于消滅。此種觀點值得贊同。本文認(rèn)為，合同解除原則上應(yīng)具有溯及力，其理由如下：第一，合同解除如沒有溯及力，則法律設(shè)立合同解除制度以終止合同關(guān)系，保護非違約方的合法權(quán)益及制裁違約方的目的就無法達到；第二，合同解除如沒有溯及力，則合同解除與合同終止就沒有區(qū)別，合同解除制度失去了存在的價值;第三，合同解除如沒有溯及力，則當(dāng)事人不必返還自己不需要的標(biāo)的，不利于合同標(biāo)的發(fā)揮應(yīng)有的經(jīng)濟效用，造成資源的浪費。我國《合同法》對合同解除的溯及力問題，既不是一概規(guī)定有溯及力，也不是一概規(guī)定無溯及力，而是視具體情況而定。這一規(guī)定既有利于保護合同當(dāng)事人的合法利益，又便于司法操作。必須指出的是，合同解除后有無溯及力應(yīng)綜合考慮以下兩個方面的因素：第一，合同解除的原因。合同解除的原因大致有兩種，一種是因違約引起的合同解除，另一種是非違約導(dǎo)致的合同解除。違約的合同解除是指合同的解除可歸因于一方當(dāng)事人的事由而導(dǎo)致的解除。可歸因于一方當(dāng)事人的事由主要有預(yù)期違約、現(xiàn)實違約、遲延覆行等。對違約的合同解除有無溯及力的認(rèn)定應(yīng)以是否有利于保護非違約方的利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)，如果合同的解除溯及到合同成立時對非違約方的利益保護有利，則應(yīng)認(rèn)定合同解除發(fā)生溯及既往的效力；反之則應(yīng)認(rèn)定合同解除無溯及力，僅向?qū)戆l(fā)生效力。非違約的合同解除是指不可歸因于雙方當(dāng)事人中的任何一方的事由而引起的合同解除，這種解除包括不可抗力、情勢變更引起的解除，協(xié)議解除，約定解除等。對非違約的合同解除有無溯及力認(rèn)定要以是否有利于保護當(dāng)事人雙方的利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)，因為非違約的合同解除雙方均沒有責(zé)任。第二，合同的種類。從合同解除有無溯及力角度考察，合同的種類呈現(xiàn)出繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同兩種。繼續(xù)性合同是指履行在一定的繼續(xù)的時間內(nèi)完成，而不是一時或一次完成的合同；非繼續(xù)性合同是指履行一次性行為的合同。在我國大多數(shù)學(xué)者已形成這樣一種共識，即:非繼續(xù)性合同解除有溯及力，理由是非繼續(xù)性合同是一次性行為，這類合同被解除后一般能夠恢復(fù)原狀，合同解除前雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系可溯及到合同成立時消滅；繼續(xù)性合同(如租賃合同、勞務(wù)合同、借貸合同、委托合同等)解除無溯及力，這是因為這類合同被解除后，其解除前已經(jīng)產(chǎn)生的事實狀態(tài)很難或無法恢復(fù)，合同解除的效力只能及于將來，即合同解除的效力從合同解除之日起發(fā)生。筆者認(rèn)為以上觀點應(yīng)看作是一般原則，在具體認(rèn)定合同解除有無溯及力時還應(yīng)當(dāng)考慮一些特殊情況，如雙方當(dāng)事人約定合同解除不產(chǎn)生溯及力的非繼續(xù)性合同解除無溯及力，標(biāo)的物不可分的長期購銷合同屬于繼續(xù)性合同，這種合同解除一般產(chǎn)生溯及力等。3.2合同解除后的法律關(guān)系合同解除后的法律關(guān)系主要是指合同當(dāng)事人因合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂合同當(dāng)事人主要是指簽訂合同的雙方，有時也會涉及到第三人、甚至更多。合同解除后的法律關(guān)系是我國合同法研究中的一項薄弱之處。因合同解除而給當(dāng)事人各方帶來的影響十分重大，因而有必要對解除后的權(quán)利義務(wù)加以明確，這也是完善合同解除制度的當(dāng)務(wù)之急。下面就根據(jù)上文分析的合同解除有無溯及力介紹一下合同解除后當(dāng)事人享有哪些權(quán)利和承擔(dān)哪些義務(wù)。因通常情況下權(quán)利和義務(wù)是相對的，合同解除后通常體現(xiàn)的是一些救濟性權(quán)利，對于違約方來說就是應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，當(dāng)然非違約方也應(yīng)負(fù)有一定的義務(wù)。所以本文著重介紹下當(dāng)事人的義務(wù)。本文根據(jù)各專家學(xué)者的觀點對合同解除后當(dāng)事人的義務(wù)作出以下歸納：3.2.1有溯及力的合同解除當(dāng)事人的義務(wù)（一）恢復(fù)原狀合同解除后，尚未開始履行的，不發(fā)生返還給付。若合同已經(jīng)有部分履行或已經(jīng)履行完畢，則因為解除而產(chǎn)生返還給付。《合同法》第97條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；己經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同解除下的返還給付，其內(nèi)涵是就解除前雙方已經(jīng)履行的給付互相返還。拉倫茨認(rèn)為，解除合同使當(dāng)事人由此承擔(dān)了返還他業(yè)已獲得的給付的義務(wù)，在這種情況下便產(chǎn)生了超出“不當(dāng)?shù)美?amp;rdquo;范圍的請求償還給付的請求權(quán)—當(dāng)事人將既存的債務(wù)關(guān)系加以變更，使當(dāng)事人原來承擔(dān)的給付義務(wù)解除，只要這種義務(wù)并沒有通過履行行為或由于其他原因歸于消滅，而且該履行義務(wù)被償還義務(wù)所取代。[4]而此種返還交換效力的請求權(quán)本身構(gòu)成一種債務(wù)關(guān)系，梅迪庫斯言：解除并不消滅原債務(wù)關(guān)系，而只是將其轉(zhuǎn)變?yōu)榉颠€性債務(wù)關(guān)系。[5]合同解除下的返還性債務(wù)關(guān)系主要由恢復(fù)原狀制度實現(xiàn)，恢復(fù)原狀是合同解除后的返還性債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和效果。1、恢復(fù)原狀的內(nèi)涵恢復(fù)原狀，在普通法上表述為restitution，在德國民法上表述為naturalersatz，在中國臺灣民法上表述為回復(fù)原狀，但各國的恢復(fù)原狀在各種制度下內(nèi)涵并不一致。我國民法也多處使用恢復(fù)原狀。如與不當(dāng)?shù)美颠€、損害賠償并列的恢復(fù)原狀；在有體物遭受損壞、將該物修復(fù)到原來狀態(tài)的恢復(fù)原狀；以及回復(fù)到當(dāng)事人之間原來法律關(guān)系狀態(tài)的恢復(fù)原狀等情形。合同解除的恢復(fù)原狀是指與不當(dāng)?shù)美颠€、損害賠償并列的恢復(fù)原狀。合同解除下的恢復(fù)原狀與修復(fù)有體物到原來狀態(tài)的恢復(fù)原狀不同。在權(quán)利人的有體物被侵權(quán)行為人不法損壞的情況下，將該物修復(fù)如初。論其性質(zhì)，為損害賠償?shù)囊环N表現(xiàn)形式，屬于侵權(quán)責(zé)任的一種方式。一旦該損害賠償構(gòu)成，受害人就有權(quán)請求責(zé)任人予以賠償，責(zé)任人就有義務(wù)滿足受害人的該項請求，從而在雙方之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在這個層面上觀察，此類損害賠償關(guān)系屬于債的范疇。在合同解除情況下，恢復(fù)原狀與不當(dāng)?shù)美颠€、損害賠償相并列。該返還系合同解除的效力表現(xiàn)，并非違反義務(wù)的結(jié)果，故它為一種義務(wù)，并非侵權(quán)責(zé)任。恢復(fù)原狀的內(nèi)涵，可以通過比較合同法第58條與97條的規(guī)定得出。合同法58條規(guī)定合同無效或撤銷后的法律效果，97條規(guī)定合同解除的法律后果。合同無效、撤銷發(fā)生返還財產(chǎn)、折價補償和損害賠償，合同解除發(fā)生恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、賠償損失。合同無效、被撤銷后合同視為自始未訂立，因此其法律后果是意圖回復(fù)到合同未訂立時的狀態(tài)，此恢復(fù)原狀表現(xiàn)為返還財產(chǎn)；如果原物不在，折價賠償；折價賠償仍達不到合同未訂立時的狀態(tài)，需要賠償損失。在合同解除，把恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、賠償損失并列，如果恢復(fù)原狀就是指回復(fù)到合同未訂立時的狀態(tài)，完全沒有必要將采取補救措施、賠償損失并列，因此考慮到立法者嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄟ壿?，三者?yīng)該屬于同位概念。觀察《建議草案》到現(xiàn)行合同法條文的演變，我們可以看出“采取其他補救措施”是從“幾種類型的不當(dāng)?shù)美颠€”改過來的，并刪除了原文恢復(fù)原狀所包括的“提供勞務(wù)的恢復(fù)原狀、受領(lǐng)的標(biāo)的物為金錢時的恢復(fù)原狀、受領(lǐng)的有體物消失時的回復(fù)原狀”等。因此，合同解除下的恢復(fù)原狀適用于原物返還場合，從權(quán)利的角度講，屬于物的返還請求權(quán)；其他補救措施適用于給付勞務(wù)、物品利用、交付金錢、受領(lǐng)的原物毀損滅失等場合，從權(quán)利的角度看，屬于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)；賠償損失適用于上述救濟方式運用之后，當(dāng)事人還有損失的情形，為民事責(zé)任的范疇。[6]合同解除下的恢復(fù)原狀是物的返還請求權(quán)，自與不當(dāng)?shù)美煌Ｊ紫?，恢?fù)原狀是基于返還性債務(wù)關(guān)系而生，而不當(dāng)?shù)美幕A(chǔ)乃是出于無法律上原因之得利。其次，兩者的范圍也不同。恢復(fù)原狀是返還原物，其返還不受受領(lǐng)人受領(lǐng)給付物時的善意或惡意心理的影響。而不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍則要受到不當(dāng)?shù)美酥饔^心理左右。當(dāng)其為善意時，其返還范圍通常限于現(xiàn)存利益；當(dāng)其為惡意時，其返還范圍則要以最初不當(dāng)獲利狀況為基準(zhǔn)。顯然，恢復(fù)原狀與不當(dāng)?shù)美诒举|(zhì)上是不同?；謴?fù)原狀“使當(dāng)事人處于較不當(dāng)?shù)美欣牡匚?amp;rdquo;。[7]2、恢復(fù)原狀與價額償還在原物不存在的情況下，我國合同法未對價額補償做出規(guī)定。世界各國和地方立法例均規(guī)定在原物不存在的情況下應(yīng)該給與價額補償，如德國民法、臺灣民法、瑞士民法、俄羅斯民法、法國民法、意大利民法等等。無論是返還原物，還是價值償還，與損害賠償是有區(qū)別的，其區(qū)別在于，在損害賠償，其往往以違反義務(wù)為要件，且要求致害人對損害的發(fā)生可歸責(zé)；而在解除后的返還給付，其并不以違反義務(wù)為要件，而僅僅是解除權(quán)行使的結(jié)果，且所謂的“可歸責(zé)性”在此并無意義。正如德國新債法在關(guān)于合同解除后的價值返還的立法解釋中指出，“存在這樣的情況，即債務(wù)人無法歸還受領(lǐng)的給付、并且也不承擔(dān)違反債之關(guān)系義務(wù)的責(zé)任。在此種情況下，債權(quán)人享有對沖的權(quán)利，此時，正確的法律救濟不是損害賠償請求權(quán)，而是價值補償請求權(quán)。”所為的給付不能返還可以區(qū)分為兩種情形，一是基于給付的特點，如在涉及勞務(wù)或交付物的使用的情形；一是基于返還義務(wù)人的過失，如因不注意對待或者因過失引起的事故而使應(yīng)當(dāng)返還的汽車貶值。在第一種情形下發(fā)生價額的補償，在第二種情形下發(fā)生解除權(quán)的消滅?；诮o付不能發(fā)生的價額補償，德國債務(wù)法第346條第2款確立了應(yīng)返還之物在依其性質(zhì)無法返還（或繼續(xù)性合同中）或被消費、出讓、設(shè)定負(fù)擔(dān)、加工、變造或毀損、滅失的場合由返還義務(wù)人承擔(dān)價額償還義務(wù)的一般原則。其第三款又規(guī)定了三項例外：（1）構(gòu)成賦予解除權(quán)的瑕疵，在對象的加工或改造中才發(fā)現(xiàn)；（2）只要債權(quán)人就毀損、滅失有歸責(zé)事由或即使在債權(quán)人之處損害同樣不免發(fā)生；（3）在法定解除的情形下，雖然解除權(quán)人已盡到與處理自己的事務(wù)同一的注意，但毀損、滅失仍不免發(fā)生。在這三項例外場合，返還義務(wù)人無需對返還物的毀損、滅失承擔(dān)價額償還義務(wù)，只需將現(xiàn)存利益返還即可。[8]本文認(rèn)為，我國可以借鑒德國法的規(guī)定確定價值償還義務(wù)，即以返還原物為原則，以價值償還為補充的模式，在返還原物不可能的情況下，代替以價值償還的義務(wù)。（二）損害賠償損害賠償是指在合同解除后，確因一方當(dāng)事人的過錯造成另一方的損害，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)向受害方賠償損失，不能因合同解除而免除其應(yīng)付的賠償責(zé)任。關(guān)于合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系，在2002年《德國債法現(xiàn)代化法》實施之前，本來是有兩種主張：一種是選擇主義說，另一種是并存主義說。選擇主義說，是指合同解除與損害賠償互相排斥不能并存，即在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就解除合同與債務(wù)不履行之損害賠償，擇一行使。該法實施后對此進行了重大修改，其第325條規(guī)定：“在雙務(wù)合同中，要求損害賠償?shù)臋?quán)利并不因解除合同而被排除。”即德國以并存主義取代了選擇主義。英美法系對合同解除與損害賠償也是采取了可以同時并存的做法，如《美國統(tǒng)一商法典》第2720規(guī)定：“除當(dāng)事方有明顯相反的意思表示外，‘取消合同’或‘解除合同’或者類似表示不得解釋為對先前違約的損害賠償請求權(quán)的放棄。”由此可見，在合同解除與損害賠償關(guān)系問題上，并存主義成為了主流。我國對于合同解除與損害賠償是采取并存主義。我國《民法通則》第115條規(guī)定：“合同變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。”《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況與合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、其它補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”由此可見，我國是允許合同解除與損害賠償并存的。但對哪些合同解除情形存在損害賠償，以及損害賠償?shù)姆秶?，法律沒有明確規(guī)定。然而確定合同解除損害賠償?shù)倪m用條件，以及損害賠償?shù)馁r償范圍關(guān)系到合同解除相關(guān)當(dāng)事人利益能不能得到充分貼切的保護，合同解除制度的規(guī)范功能能不能得到實現(xiàn)的問題,不可謂不重要。在司法實踐中需要注意的問題是：（1）賠償損失以過錯為要件，無過錯則不產(chǎn)生合同解除后的賠償責(zé)任。（2）賠償?shù)姆秶呻p方當(dāng)事人在協(xié)議解除時商定。如果沒有達成協(xié)議，賠償范圍一般應(yīng)包括：對方訂立合同所支出的必要費用；因相信合同能適當(dāng)履行而做準(zhǔn)備所支出的必要費用；債權(quán)人已經(jīng)履行合同義務(wù)時債務(wù)人因拒不履行返還給付物的義務(wù)給債權(quán)人造成的損失；債權(quán)人已經(jīng)受領(lǐng)債務(wù)人的給付物時，因返還該物所支出的必要費用；債權(quán)人返還債務(wù)人的給付物前，對給付物的保管費。而這個賠償范圍即是學(xué)術(shù)界所主張的賠償信賴?yán)鎿p失。（3）關(guān)于賠償范圍是否包括可得利益的損失，目前學(xué)術(shù)界尚存在分歧。一種觀點認(rèn)為，守約方所遭受的一切損害均可以請求賠償，既包括債務(wù)不履行的損害賠償，也包括因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償，既包括直接利益的損失，也包括可得利益的損失。[9]另一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人解除合同的主張成立后，不能賠償可得利益的損失[10]對損害賠償是否包括因債務(wù)不履行而產(chǎn)生的可得利益損失的賠償，我國現(xiàn)行合同法對此沒有規(guī)定。本文認(rèn)為：賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括可得利益的損失，即賠償履行利益。下文會作詳細(xì)介紹。另外，在某些情況下?lián)p害賠償與合同解除具有相互排斥性，只能選擇其中之一。如在協(xié)議解除中，雙方經(jīng)過協(xié)商免除了一方的損害賠償責(zé)任，另一方不得在合同解除后再主張損害賠償；因不可抗力引起的解除，當(dāng)事人雙方對解除的發(fā)生均無過錯，任何一方都不應(yīng)在合同解除后負(fù)賠償責(zé)任。（三）合同解除與違約金違約金是指由當(dāng)事人約定或法律直接規(guī)定的，在一方違約后向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣或代表一定價值的財物。違約金依其發(fā)生原因不同可分為約定違約金和法定違約金；依其性質(zhì)不同可分為懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金又稱固有意義上的違約金，是指對債務(wù)人的過錯行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金。這種違約金可與損害賠償并用。而對于賠償性違約金，其目的在于賠償實際的損失，因而可替代損害賠償。一般來說，如果獲得這種賠償性違約金不得另行要求損害賠償。實踐中，在合同解除的情況下，也常常同時提出對違約金支付的要求。對于合同解除與違約金能否同時并用存在著不同的觀點。有的觀點認(rèn)為合同解除可與違約金同時適用，其原因在于：其一，違約金作為合同自由的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治與合同自由原則。其二，違約金替代損害賠償作為補償?shù)氖侄?，可以免去訴訟中損失計算的舉證困難。其三，違約金的制裁性為損害賠償所不具備，因而應(yīng)該作為損害賠償?shù)难a充。[11]王利明教授亦認(rèn)為，我國《合同法》第97條中規(guī)定的“其他補救措施”是指的合同解除以后，如果恢復(fù)原狀不足以保護受害人的利益，受害人還可以根據(jù)違約情況而請求對方支付違約金等責(zé)任。[12]本文認(rèn)為，對于合同解除能否與違約金同時適用的問題，應(yīng)視違約金的具體情況而定。如果當(dāng)事人雙方專門針對合同解除約定了違約金，則法律應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思自治原則，準(zhǔn)許其在合同解除的情況下適用違約金。此時也確實可以避免因?qū)贤獬龝r的損失進行舉證的困難。但如果，違約金不是出于對合同解除所約定，則不能同時適用。因為，基于違約金的職能，它既具有擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的作用，同時也是債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)存在瑕疵時承擔(dān)民事責(zé)任的一種形式，通過支付違約金可以使債權(quán)人因債務(wù)人的違約行為所遭受的損失得以彌補，或使得債務(wù)人因其違約行為遭受懲罰。債務(wù)人承擔(dān)違約金，表明其已對自己的違約行為付出相應(yīng)的代價，債權(quán)人接受了違約金，則表明其愿意在債務(wù)人支付違約金的前提下接受債務(wù)人的履行，因此雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。而債權(quán)人選擇解除合同,則意味著債權(quán)人從根本上拒絕了債務(wù)人的履行，債務(wù)人將因此承擔(dān)根本違約的責(zé)任，其瑕疵履行的違約責(zé)任已被根本違約責(zé)任所吸收，因此，債權(quán)人不得再同時追究債務(wù)人該瑕疵履行的違約責(zé)任。在這種情況下，違約金與合同解除是不可以并存的。[13]（四）解約定金解約定金是以定金擔(dān)保利益的放棄或者行使作為合同解除的條件而約定的定金。交付定金的當(dāng)事人可以放棄要求返還定金的權(quán)利，以解除合同。接受定金的當(dāng)事人可以雙倍返還定金以解除合同?！斗▏穹ǖ洹泛汀度毡久穹ǖ洹肪鶎⒔饧s定金視為定金的基本性質(zhì)。依我國現(xiàn)行民法并未規(guī)定解約定金，但根據(jù)合同自由原則，以及當(dāng)事人可以約定放棄定金或者雙倍返還定金，作為合同解除的條件。若當(dāng)事人約定，交付定金的當(dāng)事人放棄定金，或者接受定金的當(dāng)事人雙倍返還定金，可以解除合同，則該定金具有解約定金的性質(zhì)。《擔(dān)保法解釋》第117條作了規(guī)定：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，適用《合同法》的規(guī)定。[14]根據(jù)定金規(guī)則，給付定金一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金應(yīng)付不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。從這一規(guī)則中，我們可以把定金說成是一種變相的違約金形式。解約定金作為合同解除的代價，實際上有沒收定金或雙倍返還定金以彌補損失的作用，除適用定金罰則外，不能再請求其他賠償。《合同法》第116條規(guī)定：當(dāng)事人既約定違約金又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。但《合同法》的定金制度并未與實際損失相聯(lián)系，在實踐中如果損失高于或過分低于“定金罰則”時，是否類推適用違約金增減規(guī)則不得而知，有待司法作出解釋。3.2.2無溯及力的合同解除當(dāng)事人的義務(wù)（一）返還給付上文已經(jīng)介紹過合同解除下的返還給付，其內(nèi)涵是就解除前雙方已經(jīng)履行的給付互相返還。合同自解除之時起消滅，解除前的給付具有合法的依據(jù)，當(dāng)事人無須恢復(fù)原狀。尚未履行的債務(wù)自解除之日起消滅，已經(jīng)履行債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)。如果當(dāng)事人一方或雙方已經(jīng)履行了合同要求的全部給付義務(wù)，因為合同解除，使一部分給付喪失了合法的根據(jù)，接受了全部給付的一方當(dāng)事人于解除合同時須將多余部分返還給對方，這是無溯及力時合同解除的效力。因此，解除合同無溯及力的，當(dāng)事人需要返還給付，但返還給付不同于有溯及力場合的恢復(fù)原狀。前者將財產(chǎn)狀況恢復(fù)至解除合同之時，而后者將財產(chǎn)恢復(fù)至履行合同之前的狀態(tài)；前者要求當(dāng)事人一方或雙方履行全部給付義務(wù)，而后者只要一方或雙方為給付，而無論給付的多寡均構(gòu)成恢復(fù)原狀。例如，租賃合同，租期2年，承租人交付了2年的全部租金，租期進行到1年時合同解除，出租人須將已經(jīng)接受的另一年的租金返還給承租方，以將當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況恢復(fù)至解約時的狀態(tài)。但是返還給付時當(dāng)事人返還請求權(quán)的性質(zhì)則與恢復(fù)原狀時返還請求權(quán)不同。（二）賠償損失賠償損失在上文已作了詳細(xì)的介紹，在這里只是想指出一點，合同解除在有溯及力時對損害賠償?shù)姆秶新男欣婧托刨嚴(yán)娴臓幷摚诤贤瑹o溯及力的情形下違約方應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為履行利益并無疑問。（三）違約金（同上）3.2.3附隨義務(wù)關(guān)于附隨義務(wù)，本文認(rèn)為無論合同解除有無溯及力都應(yīng)適用。附隨義務(wù)的理論發(fā)源于德國，后被各國判例及學(xué)說接受。[15]德國著名學(xué)者霍恩認(rèn)為，契約中隱含著一套旨在保護契約當(dāng)事人權(quán)益的“義務(wù)網(wǎng)絡(luò)”，而積極違約的范圍則因這一“義務(wù)網(wǎng)絡(luò)”的存在而得到極的擴展。這些注意義務(wù)和保護義務(wù)產(chǎn)生于契約的解釋過程，并附隨于契約的主債務(wù)。[16]在日本，與要素債務(wù)相對，亦有附隨債務(wù)的提法。[17]附隨義務(wù)的理論產(chǎn)生后，雖不久即被民法學(xué)界所廣泛認(rèn)可，但至今人們?nèi)晕磳Ω诫S義務(wù)形成統(tǒng)一的定義。史尚寬先生認(rèn)為，附隨義務(wù)是“依誠實信用原則，債務(wù)人于契約及法律所定內(nèi)容以外，尚負(fù)有附隨的義務(wù)。”[18]王澤鑒認(rèn)為“為使債權(quán)能夠圓滿實現(xiàn)，或保護債權(quán)人其他法益，債務(wù)人除給付義務(wù)外，尚應(yīng)履行其他行為義務(wù)，其主要的，有協(xié)力義務(wù)、通知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護義務(wù)及忠實義務(wù)。”[19]大陸學(xué)者有的認(rèn)為附隨義務(wù)是“在合同履行過程中，為輔助實現(xiàn)債權(quán)人之給付利益或周全保護債權(quán)人之人身或其財產(chǎn)利益，債務(wù)人遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣而履行的通知、協(xié)助、保密、保護等給付義務(wù)以外之義務(wù)。”[20]我國《合同法》第92條規(guī)定：合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！逗贤ā吩诘?4條第4種情形中規(guī)定當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，可以解除合同。這為附隨義務(wù)制度適用解除合同提供了法律依據(jù)，因為對合同履行過程中附隨義務(wù)的違反就屬于違約的一種形態(tài)，當(dāng)違反合同附隨義務(wù)致使合同目的不能實現(xiàn)時，當(dāng)然可以解除合同。如一心理醫(yī)生在為一抑郁癥病人進行長期治療期間，泄露了此病人的隱私，使病人承受了巨大的精神壓力和痛苦，造成了病人病情的惡化。對于此醫(yī)生違反保密附隨義務(wù)的行為，病情加重的一方當(dāng)事人當(dāng)然有理由主張合同解除，因為該醫(yī)生的行為已經(jīng)嚴(yán)重影響了合同目的的實現(xiàn)。所以說在某些合同關(guān)系中，違反附隨義務(wù)可能要比違反合同給付義務(wù)的后果更加嚴(yán)重，當(dāng)一方因違反附隨義務(wù)而致合同目的無法實現(xiàn)構(gòu)成根本違約時，另一方當(dāng)事人完全有權(quán)解除合同。合同附隨義務(wù)是誠實信用原則在合同法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，是合同安全價值和效益價值的要求，對于實現(xiàn)合同當(dāng)事人利益平衡和合同利益最大化有著十分重要的現(xiàn)實意義。我國從司法實踐出發(fā)，在充分參酌發(fā)達國家和地區(qū)學(xué)說、判例與立法的基礎(chǔ)上，將附隨義務(wù)在《合同法》中予以明確規(guī)定，這是合同立法的重大突破。因附隨義務(wù)具有附從性和不確定性，依不同的合同類型和合同發(fā)展階段才能確定，其具體形態(tài)很難全部加以概括，而且隨著司法實踐、學(xué)說研究以及社會交易的發(fā)展，已有的附隨義務(wù)形態(tài)會消失，新的附隨義務(wù)形態(tài)會出現(xiàn)。所以為確保附隨義務(wù)的靈活適用，實現(xiàn)概念的簡明化，可不對具體類型做出列舉規(guī)定。所以本文將附隨義務(wù)概括為：依合同發(fā)展情形，為保證合同利益圓滿實現(xiàn)或保護對方人身、財產(chǎn)權(quán)益，基于誠實信用原則，當(dāng)事人應(yīng)履行的除給付義務(wù)之外的義務(wù)。其在合同解除后也有所體現(xiàn)。下面簡單列舉幾種：（1）告知義務(wù)。告知義務(wù)又稱通知義務(wù)，是指一方當(dāng)事人負(fù)有及時告知有關(guān)對方利益的重大事項的義務(wù)。因不可抗力導(dǎo)致合同解除的情況下，當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)及時通知對方。如在涉外旅游合同中，由于旅游國出現(xiàn)暴亂使旅游成為不可能時，旅行社有將此履行不能的情形告知對方當(dāng)事人的義務(wù)。對于合同當(dāng)事人究竟應(yīng)采取何種方式履行告知義務(wù)，筆者認(rèn)為，告知義務(wù)的目的是為了讓對方當(dāng)事人對影響合同履行的重大事項有一個大概的了解，故采取何種告知方式，應(yīng)以對方當(dāng)事人能在合理的期限內(nèi)清楚的了解有關(guān)告知事項為準(zhǔn)，而不受告知形式的限制。（2）提供證明的義務(wù)。因不可抗力導(dǎo)致的合同解除除了負(fù)告知義務(wù)，還應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明。我國《合同法》第118條規(guī)定：當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。提供證明的機關(guān)可以是公證機關(guān)、政府部門及其他能證明不可抗力存在或發(fā)生的機關(guān)。例如，由水利部門提供洪水爆發(fā)的證明。如果當(dāng)事人怠于實施這些行為，造成對方當(dāng)事人損失的，仍應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（3）保密義務(wù)。保密義務(wù)是指當(dāng)事人在合同訂立過程中或在合同履行中，對獲知的對方秘密信息負(fù)有不得向第三方披露或利用的義務(wù)。這在合同解除后同樣適用，如在技術(shù)合同解除后，之前得知到的技術(shù)秘密不得告知第三人。（4）非違約方的減損義務(wù)。減損義務(wù)是英美法上的概念，是指一方當(dāng)事人違約后，另一方應(yīng)及時采取措施防止損失的擴大，否則無權(quán)就擴大的損失要求賠償，這種防止損失擴大的義務(wù)簡稱減損義務(wù)。[21]我國《合同法》第119條規(guī)定：當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大，沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。在實踐中值得注意的是，如果當(dāng)事人雖已采取措施，但措施不當(dāng)，因此擴大損失的，當(dāng)事人也不能就擴大部分的損失請求賠償。合理費用中不應(yīng)包括對當(dāng)事人的勞務(wù)報酬。3.3本章小結(jié)本章是論文的重點，主要介紹了合同解除后的效力及法律關(guān)系。關(guān)于合同解除的效力，本文通過介紹直接效果說、間接效果說、折中說及債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)換說四種學(xué)說來闡述我國合同解除的效力，對合同解除有無溯及力的問題進行了論述。合同解除后的法律關(guān)系部分主要是結(jié)合法律效力進行相應(yīng)的介紹：有溯及力的合同解除當(dāng)事人的義務(wù)包括恢復(fù)原狀、損害賠償、違約金及定金，本文所說的損害賠償是指履行利益損失，即包括可得利益損失；無溯及力的合同解除當(dāng)事人的義務(wù)重點介紹了返還給付及其與恢復(fù)原狀的區(qū)別。合同解除下的返還給付，其內(nèi)涵是就解除前雙方已經(jīng)履行的給付互相返還?；謴?fù)原狀指當(dāng)事人的利益應(yīng)恢復(fù)至原權(quán)利義務(wù)設(shè)定前的狀態(tài)，其基本內(nèi)容包括原物返還和價值補償。前者將財產(chǎn)狀況恢復(fù)至解除合同之時，而后者將財產(chǎn)恢復(fù)至履行合同之前的狀態(tài)；前者要求當(dāng)事人一方或雙方履行全部給付義務(wù)，而后者只要一方或雙方為給付，而無論給付的多寡均構(gòu)成恢復(fù)原狀。附隨義務(wù)也是本文的標(biāo)新之處，它是指依合同發(fā)展情形，為保證合同利益圓滿實現(xiàn)或保護對方人身、財產(chǎn)權(quán)益，基于誠實信用原則，當(dāng)事人應(yīng)履行的除給付義務(wù)之外的義務(wù)。附隨義務(wù)作為合同法理論的新興內(nèi)容，盡管不少國家的判例與學(xué)說程度不等地正式使用了這一概念，但令人遺憾的是，立法并沒有對此作出任何界定，更無任何條文對之予以進一步的規(guī)范。雖然我國《合同法》第92條規(guī)定：合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，94條也涉及了一些，但太過概括，很多情況找不到確切依據(jù)，希望立法司法上對該部分予以重視。第4章合同解除后法律關(guān)系的完善4.1損害賠償?shù)耐晟粕衔囊呀?jīng)比較詳細(xì)的介紹了，以下主要針對因違約導(dǎo)致合同解除的損害賠償存在的問題提出一些完善的建議。4.1.1進一步擴大合同解除的損害賠償范圍對于因一方違約而解除合同的情況，我國《合同法》承認(rèn)解除合同時可以一并請求損害賠償，但該損害究竟僅僅是指信賴?yán)娴膿p害還是同時包括可得利益的損害呢？《合同法》僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定了“根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)”，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償。對于如何賠償，即采取何種標(biāo)準(zhǔn)予以賠償?shù)膯栴}沒有明確。究竟是該采取履行利益作為賠償?shù)膮⒄?，還是認(rèn)可信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)？對這一問題如不做出回答，很容易造成“同樣案件處理結(jié)果卻大相徑庭”，實難與法律所追求的正義、公平相一致。本文認(rèn)為，我國《合同法》第97條的“賠償損失”的范圍應(yīng)進一步擴大，即合同因違約解除后原則上可以賠償可得利益的損失。理由如下：第一，從法理邏輯看，合同解除在沒有溯及力的場合，違約之前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系保留，只解除違約后的合同關(guān)系，此時合同并未回復(fù)到未簽約狀態(tài)，邏輯悖論自然并不存在；在有溯及力的場合，合同關(guān)系溯及既往的消滅，但是這里消滅的是原始的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由于違約而派生的救濟權(quán)利義務(wù)關(guān)系并未消滅，自然可以要求可得利益的損害賠償。[22]第二，從法條邏輯看，我國《民法通則》第115條規(guī)定“合同的變更或解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利”，《合同法》第97條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”而《合同法》第113條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損害賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”《民法通則》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。”運用整體解釋，可以看出合同因違約解除時，當(dāng)然應(yīng)該使用違約責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)賠償可得利益損失。第三，從合同目的看，合同訂立的目的就在于獲得利潤，即可得利益，也是合同法保護的對象，當(dāng)合同因違約解除，由于不履行造成的可得利益損害自然應(yīng)該獲得賠償。第四，從合同解除制度的目的看，合同解除制度是要解決有效成立的合同提前消滅的問題，這是它同無效、撤銷、履行、撤回制度的不同之處[23]。合同解除使當(dāng)事人擺脫合同，但是這個合同是生效的，合同生效了未履行與合同從未生效是兩個概念。合同解除的立法目的在于盡可能周到的保護守約方的合法利益，制裁違約方，使當(dāng)事人擺脫合同只是手段，違約解除實質(zhì)是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，它側(cè)重保護的是非違約方的利益，使雙方的經(jīng)濟損失盡量減少到最低。從這個意義講，只有賠償守約方的可得利益才符合合同解除制度的目的。第五，從平衡雙方利益的立法政策和誠信原則看，損害賠償使對受害者合同權(quán)利的救濟，應(yīng)當(dāng)遵循完全賠償原則。如前所述，合同解除作為一種補救措施，非債權(quán)人為進一步牟利的行為，從此意義上說，該解除是當(dāng)事人在受迫后的非自主行為，目的在于補救假設(shè)合同履行正常情況下的履行利益，且對方完全可以預(yù)見的，決非所謂的“不應(yīng)得到的利益”，也沒有加重違約方的責(zé)任。如果追究違約責(zé)任解除合同時損害賠償?shù)姆秶话傻美?，那么對非違約的一方當(dāng)事人是極端不公平的，有違民法的公平原則，而且不利于鼓勵信用交易。我們知道理論上通說認(rèn)為違約的基本形態(tài)為四種：拒絕給付、給付不能、遲延給付和不完全給付，這四種又可歸納為兩類：不履行與不適當(dāng)履行。我國《合同法》第107條的規(guī)定就是兩類分法。從違約對合同非違約一方當(dāng)事人的損害程度看，不履行比不適當(dāng)履行更為嚴(yán)重，理應(yīng)對不履行違約的懲罰更嚴(yán)厲，對不履行違約的救濟更全面、更完備。但如果合同解除時損害賠償?shù)姆秶话傻美?，那么從違約的一方當(dāng)事人的角度看：1.不履行在違約行為前的成本最低，付出最少，因為不適當(dāng)履行雖然遲延給付或不完全給付，但畢竟是在履行，要履行就有投入，就有成本；2.更重要的是，不履行在違約行為后如不能適用實際履行（強制履行）就只能解除合同，而合同解除時損害賠償?shù)姆秶话傻美?，相對不適當(dāng)履行違約而言，不履行違約在違約后的賠償范圍更小，數(shù)額更小。從非違約的一方當(dāng)事人也即違約受害者的角度看：1.不履行違約比不適當(dāng)履行違約在主觀上的過錯更為明顯，盡管違約責(zé)任不考慮主觀過錯；2.對方不履行違約對自己合法利益的損害比不適當(dāng)履行違約更為嚴(yán)重，但所獲賠償卻可能更少。這使非違約的一方當(dāng)事人懷疑合同和法律對自己的保護，從而趨于更多地進行現(xiàn)貨交易和即時交易。在違約場合，損害賠償應(yīng)體現(xiàn)完全賠償原則。如對可得利益不予考慮，違約方在衡量賠償時，寧可賠償對方的積極損失也不愿履行合同，這無疑是給故意違約敞開了大門，顯然對交易秩序的維護是不利的。同時，可得利益的賠償對于充分保護債權(quán)人利益，培養(yǎng)誠信體系有積極意義。4.1.2明確可得利益損失的適用范圍《合同法》第113條將可得利益的內(nèi)容概括為“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到的或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”但關(guān)于合同履行后可以獲得的利益具體包括哪些方面并不明確。筆者認(rèn)為，對可得利益的賠償額度可通過以下幾方面予以限制：(1)可得利益必須是純利潤，而不應(yīng)包括取得這些利益所支付的費用。因為即使在合同得以正常履行的情況下，這些費用的支出也是在所難免的；(2)損害賠償額要受可預(yù)見性規(guī)則的限制，既不能超過違約方訂立合同時預(yù)見到或者說應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失；(3)對可得利益損失賠償額度應(yīng)與責(zé)任方的違約性質(zhì)的嚴(yán)重程度相對應(yīng)。本文認(rèn)為，今后出臺司法解釋應(yīng)當(dāng)考慮上述問題，對可得利益損失包含什么內(nèi)容及其在合同法分則所涉及的各種不同性質(zhì)的合同中的適用范圍作出明確界定，以便于該原則的落實。4.1.3可得利益損失計算標(biāo)準(zhǔn)和方式應(yīng)逐步明確和上一問題相對應(yīng)，在明確了可得利益損失的范圍的基礎(chǔ)上，應(yīng)進一步明確各項損失的計算標(biāo)準(zhǔn)和方式。關(guān)于損害賠償?shù)脑瓌t有可預(yù)見性原則、減輕損害原則和損益相抵原則，在可得利益這塊主要涉及前兩個原則?？深A(yù)見性規(guī)則又稱應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則，是指違約方僅對其在訂約時能夠預(yù)見到的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，而對不可預(yù)見的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。在具體應(yīng)用這一規(guī)則時，關(guān)鍵是要準(zhǔn)確把握：預(yù)見的主體、時間、內(nèi)容和判斷能否預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)，然后根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)來計算可得利益的賠償，但關(guān)于預(yù)見的內(nèi)容和判斷能否預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)則缺乏明確的規(guī)定。減輕損害規(guī)則是指受害人不得就其本可采取合理措施予以避免的損失獲得賠償。運用減輕損害規(guī)則認(rèn)定可得利益損失賠償額的核心問題是，以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量受害人減損措施的合理性。只有先解決了這些問題才能進一步解決司法實踐中實際操作的困難，并避免當(dāng)事人計算的隨意性和盲目性，降低當(dāng)事人的訴訟成本，有效避免社會資源的浪費。4.1.4可得利益損失是否超過合理預(yù)見的舉證責(zé)任分配現(xiàn)行法律要求受害人舉證證明損失的存在、損失與違約行為的因果聯(lián)系，還要證明損失是違約方在訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見的，顯然使受害人處于相對不利的境地，這有悖于民法的公平與誠信原則，更重要的是不利于對違約方的懲罰與制裁，嚴(yán)重影響了合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的平衡。所以，筆者建議在對可得利益損失是否超過了違約方訂立合同時應(yīng)預(yù)見的問題適用舉證責(zé)任倒置原則，即違約方只有在證明自己無過錯時方能免責(zé)，否則，即應(yīng)承擔(dān)對方可得利益損失的賠償責(zé)任，這樣才能更好地保護守約方的利益，體現(xiàn)法律公平的原則。4.2附隨義務(wù)的法定化附隨義務(wù)作為合同法理論的新興內(nèi)容，盡管不少國家的判例與學(xué)說程度不等地正式使用了這一概念，但令人遺憾的是，立法并沒有對此作出任何界定，更無任何條文對之予以進一步的規(guī)范。隨著理論研究的深入和實踐的發(fā)展，附隨義務(wù)逐漸被人們所重視，而附隨義務(wù)本身所固有的不明確性為其在實踐中的操作帶來了難題。因此，在實踐中出現(xiàn)了附隨義務(wù)法定化的趨勢，這種趨勢出現(xiàn)的原因在于附隨義務(wù)本身所具有的缺陷。首先，附隨義務(wù)與給付義務(wù)相比，在合同關(guān)系中處于從屬地位。法定或約定的給付義務(wù)有明確的法律規(guī)定或合同約定為依據(jù)，具有較高的法律效力與權(quán)威性，而附隨義務(wù)主要存在于學(xué)說或判例中，法律效力較低或者根本沒有法律效力。盡管其所依據(jù)的誠實信用原則被奉為“帝王條款”，但過分地依賴富有彈性的基本原則做出的判例顯然欠缺說服力，并有“向一般條款逃避”之嫌。衍生于誠實信用原則的附隨義務(wù)很容易被輕慢。其次，附隨義務(wù)具有不確定性。與合同關(guān)系中的法定和約定義務(wù)不同，附隨義務(wù)并非自始確定，而是隨著合同的運行，根據(jù)合同目的和維護當(dāng)事人利益的需要而逐步確定的。這種不確定性與現(xiàn)實生活的豐富性、多樣性相容卻與法律的明確性、穩(wěn)定性相排斥，在一定程度上限制了其作用的發(fā)揮。附隨義務(wù)的不確定性具體表現(xiàn)在：一是什么樣的合同關(guān)系會產(chǎn)生附隨義務(wù)是不確定的，如果法律對合同關(guān)系已經(jīng)做了嚴(yán)密的規(guī)定或合同當(dāng)事人對其做出了周密的約定或在合同關(guān)系中并無承擔(dān)附隨義務(wù)的必要，則該合同關(guān)系中就不存在附隨義務(wù)，反之，在當(dāng)事人沒有明確約定且法律沒有規(guī)定時，合同關(guān)系中就可能產(chǎn)生附隨義務(wù)；二是何時會產(chǎn)生附隨義務(wù)也是不確定的，這與合同關(guān)系發(fā)展的具體情況息息相關(guān)；三是附隨義務(wù)的內(nèi)容是不確定的。在合同關(guān)系中，可能發(fā)生的附隨義務(wù)種類很多，如告知、說明、協(xié)助等，就某個具體的合同而言究竟發(fā)生什么內(nèi)容的義務(wù)還應(yīng)以合同關(guān)系的實際情況作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。再次，違反附隨義務(wù)的責(zé)任不明確。法律和合同對違反法定和約定義務(wù)的責(zé)任有著十分明確的規(guī)定和約定，而附隨義務(wù)由于其依據(jù)缺乏權(quán)威性且內(nèi)容不確定，所以違反附隨義務(wù)的責(zé)任也相當(dāng)不明確，主要是歸責(zé)原則不明確。依據(jù)合同法原理，違反合同義務(wù)的歸責(zé)原則有過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，各附隨義務(wù)法律問題研究原則均有不同的適用情形。但是在違反附隨義務(wù)的情況下究竟應(yīng)適用何種歸責(zé)原則卻不甚明確。上述缺陷的存在說明，附隨義務(wù)在調(diào)整現(xiàn)代合同關(guān)系的過程中，平衡各種利益的作用受到了一定的限制。如果要在更大范圍和更高層次上追求實質(zhì)公平、維護社會利益，必須將附隨義務(wù)納人法律體系之中，這就是附隨義務(wù)的法定化問題。因此，加強附隨義務(wù)的法定化進程是非常必要的。我國應(yīng)在立法司法上予以重視，確立附隨義務(wù)的法律地位、歸責(zé)原則等一整套體制，這也是適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展之必然。我國未來民法典應(yīng)當(dāng)繼承現(xiàn)行《合同法》中附隨義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，但仍需要再進行一些完善，特別是在立法中應(yīng)明確合同附隨義務(wù)制度的歸責(zé)原則和法律救濟措施，確保司法審判有法可依。合同附隨義務(wù)不確定性、輔助性、從屬性的特征又決定了立法對附隨義務(wù)制度的規(guī)定不宜過分細(xì)化，具體操作問題還需留待學(xué)理和實務(wù)共同解決。4.3本章小結(jié)合同解除后的損害賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)等一直都存在爭議，我國合同法僅僅籠統(tǒng)的規(guī)定了“根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)”，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償，但對于如何賠償，即采取何種標(biāo)準(zhǔn)予以賠償?shù)膯栴}沒有明確。本文觀點是應(yīng)將可得利益納入損害賠償?shù)姆秶?，并從法理邏輯、法條邏輯、合同目的、合同解除制度的目的及平衡雙方利益的立法政策和誠信原則方面闡述了理由。建議立法上應(yīng)明確可得利益損失的適用范圍及其計算標(biāo)準(zhǔn)和方式還有舉證責(zé)任的分配。附隨義務(wù)是合同法理論的新興內(nèi)容，我國《合同法》92條和94條有相關(guān)規(guī)定，但因其本身地位、不確定性及違反責(zé)任不明確，所以提出應(yīng)加快附隨義務(wù)法定化的步伐，附隨義務(wù)能否在我國發(fā)揮其應(yīng)有的作用，有賴于立法者、司法者以及理論研究者共同協(xié)力。結(jié)論合同解除是合同法上的重要研究課題之一，國內(nèi)外學(xué)者對此問題己有過較深的研究，但隨著我國市場經(jīng)濟法律體系的逐漸完善以及與國際接軌的現(xiàn)實，特別是我國合同法律制度不斷健全和完善的需要，合同解除仍有很多問亟待研究。其中有關(guān)合同解除的規(guī)定，也正反映了我國學(xué)術(shù)界有關(guān)合同解除的理論仍然存在許多重大分歧。本文主要對合同解除后的法律關(guān)系進行重點分析，采用比較法學(xué)的方法，與其他國家以及國際立法中的相關(guān)進行比較，總結(jié)出以下觀點：合同解除下的恢復(fù)原狀是物的返還請求權(quán)，非不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，在返還不能時，應(yīng)給予折價補償，同時將其與返還給付區(qū)別開來；損害賠償應(yīng)為履行利益的損失，即包括可得利益；由于違約金的相對獨立性及各種特點，合同解除可以與違約金并存；確定了附隨義務(wù)的法律地位及其重要性。也非常希望本文的觀點能在未來的司法實踐中得到應(yīng)用。本文系本人原創(chuàng)，未經(jīng)本人同意，他人請勿轉(zhuǎn)載。參考文獻[1][日]星野英一著.姚榮濤譯.劉玉中校訂.日本民法概論Ⅳ（契約）[M].臺灣：臺灣五南圖書出版公司，1998.[2]魏振瀛.民法[M].北京：北京大學(xué)出版社高等教育出版社2000.[3]陳小君.合同法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.[4][德]卡爾.拉倫茨.德國民法通論（下冊）[M].北京：法律出版社，2003.[5][德]迪特爾梅迪庫斯.德國債法總論[M].北京：法律出版社，2004..[6]黃立.民法債編總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.[7]謝薇,陳小江.論合同解除權(quán)的取得[J].武漢理工大學(xué)學(xué)報，2007,（05）.[8]崔建遠(yuǎn).關(guān)于恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)的辨析[J].當(dāng)代法學(xué),2005,1.[9]黃立.民法債編總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1993.[10]潮見佳男.最近歐洲合同責(zé)任，履行障礙法的發(fā)展[M].北京：法律出版社，1998.[11]EwanMckendrick.ContractLaw[M].北京：法律出版社，2002.[12]徐健.合同解除制度實務(wù)分析[D].上海：華東政法學(xué)院,2001.[13]王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.[14]高蘋.合同解除后的損害賠償問題淺析[J].法學(xué)雜志,104.[15]黃松有.合同法司法解釋實例釋解[M].北京：人民法院出版社，2006.[16]張廣興.債法總論[M].北京：法律出版社，1997.[17][德]霍恩.德國民商法導(dǎo)論[M].北京：中國大百科全書出版社,1996.[18]G．H．Treitel.TheLawofContract[J].10thedition,Sweet&Maxwell,1999.[19]J．Beatson.Anson’sLawofContract[M].OxfordUniversityPress.1998.[20]林誠二.民法理論與問題研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.[21]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第1冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.[22]J．W．Carter.BreachofContract[M].TheLawBookCompanyLtd.1992.[23]道文.試析合同法上的附隨義務(wù)[J].法學(xué)，1999,10.[24]劉有東.合同法精要與依據(jù)指引[M].北京：人民出版社，2005.[25]LindyWillmott，SharonChristensen，DesButler.ContractLaw[M].Oxforduniversitypress，2001.[26]薛孝東.合同解除的標(biāo)的新論，http://www.dastu.com，2004-9-17.[27]崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京：法律出版社，2000.[28]袁小梁.析合同解除的三點爭議[J].法律適用,2004,2.[29]最高人民法院經(jīng)濟審判庭編.合同法釋解與適用[M]（上冊）.北京：新華出版社1999.[30]翟志俊.“慧眼”識“陷阱”維護自身合法權(quán)益[J].成才與就業(yè)，2007，（Z2）.[31]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.[32]丁潔.合同解除若干問題研究[J].復(fù)旦民商法評論,2000,9.[33]王利明.民商法研究[M].北京:法律出版社,2001第二版.[34]馬俊駒,余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社,1998.[35]蔡立東.論合同制度的重構(gòu)[J].法制與社會發(fā)展,2001,5.[36]江平等編譯.英國合同法與案例[M].北京：中國大百科全書出版社1995.[37]房紹坤,郭明瑞,唐廣良.民法理論[M].(三)北京：中國人民大學(xué)出版社,1999.[38]王利明.違約責(zé)任論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1996.[39]王家福.民法債權(quán)[M].北京：法律出版社,1991.[40]鄭玉波.民法依編總論[M].臺灣：三民書局,1996.[1][日]星野英一著，姚榮濤譯，劉玉中校訂：《日本民法概論Ⅳ（契約）》，臺灣五南圖書出版公司1998年版，第61頁。[2]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2000年9月第一版，第410頁。[3]陳小君主編：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第220頁。[4][德]卡爾.拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第765頁。[5][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林等譯，法律出版社2004年版，第392頁。[6]崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)的辨析》，《當(dāng)代法學(xué)》2005年第1期，第68頁。[7]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第531頁。[8]潮見佳男：《最近歐洲合同責(zé)任，履行障礙法的發(fā)展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第8卷），法律出版社1998年版，第358頁。[9]袁小梁：《析合同解除的三點爭議》，載《法律適用》2004年第2期，第30頁。[10]最高人民法院經(jīng)濟審判庭編：《合同法釋解與適用》（上冊），新華出版社1999年版，第381頁。[11]徐健：《合同解除制度實務(wù)分析》，華東政法學(xué)院2001年碩士論文，第35頁。[12]王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社，2003年6月版，第308頁。[13]高蘋：《合同解除后的損害賠償問題淺析》，載《法學(xué)雜志》，第104頁。[14]黃松有主編：《合同法司法解釋實例釋解》，人民法院出版社2006年版，第288頁。[15]張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第165頁。[16][德]霍恩：《德國民商法導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1996年版，第115頁。[17]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第366頁。[18]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第341頁。[19]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第96頁。[20]道文：《試析合同法上的附隨義務(wù)》，《法學(xué)》，1999年第10期。[21]劉有東主編：《合同法精要與依據(jù)指引》，人民出版社2005年版，第102頁。http://www.dastu.com，2004年9月17日。[23]崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社，2000年3月版，第189頁。

淺談律師與法律職業(yè)共同體【摘要】法律職業(yè)共同體是以特定語言、獨特的思維方式、共同的知識背景和實踐傳統(tǒng)，以追求社會正義的實現(xiàn)為共同價值目標(biāo)，以法治為精神信仰，擁有一種自我約束、自我評價、自我管理的運作機制的職業(yè)樣體。律師職業(yè)是法律職業(yè)共同體中基礎(chǔ)的重要組成部分。法治社會的一大特點是個體權(quán)利的凸顯和公權(quán)力的受限。而律師職業(yè)的個體性和民間性，使律師職業(yè)最多接觸到社會生活的各個個體，更多地成為私權(quán)利的法律主張的代表；同時，自治的律師職業(yè)獨立于國家公權(quán)力之外，對國家的司法權(quán)和行政權(quán)實行有效的監(jiān)督和約束。社會經(jīng)驗的深厚積累，民間疾苦的深入體驗，法律實現(xiàn)的艱辛領(lǐng)悟，這一切使得律師職業(yè)應(yīng)當(dāng)成為法律職業(yè)共同體的基礎(chǔ)支撐和基本淵源。【關(guān)鍵字】：法律職業(yè)共同體律師【作者單位】：黑龍江宏昌律師事務(wù)所【作者姓名】：王萃萃一、法律職業(yè)共同體的概念及構(gòu)成（一）法律職業(yè)共同體的概念對于法律職業(yè)共同體的解釋學(xué)界并不統(tǒng)一，目前我國部分學(xué)者認(rèn)為“法律職業(yè)共同體并非實體，而是觀念和學(xué)術(shù)研究的虛構(gòu)，但這種虛構(gòu)是以法律職業(yè)者具有某種共性為基礎(chǔ)的。將其稱作共同體并人格化的目的在于通過對整體性的認(rèn)識導(dǎo)出法律職業(yè)的共性，強化群體的共同特征，從而引領(lǐng)個體法律職業(yè)者的歸屬感及共識，培育專業(yè)性思維和職業(yè)倫理，增強社會公眾的信賴度，建立法律職業(yè)者和法制體系的整體權(quán)威”；而德國社會學(xué)家馬克斯·韋伯則認(rèn)為法律共同體是由某種共同的特質(zhì)維持或形成的其成員間因共識而達成協(xié)議的群體，其特征是具有同質(zhì)性，這種同質(zhì)性以出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式或職業(yè)等等社會因素為表現(xiàn)；而同為德國學(xué)者的哈貝馬斯則把法律共同體等同于一個民族國家。盡管解釋不同，但他們都是在對法律共同體的內(nèi)涵有著共識的基礎(chǔ)上對其外延予以擴大或縮小。這種共識即是當(dāng)一個群體或社會以法律為其聯(lián)結(jié)紐帶或生活表現(xiàn)時，就可稱其為法律共同體。筆者認(rèn)為法律職業(yè)共同體可以描述為：法律職業(yè)共同體是以特定語言、獨特的思維方式、共同的知識背景和實踐傳統(tǒng)，以追求社會正義的實現(xiàn)為共同價值目標(biāo)，以法治為精神信仰，擁有一種自我約束、自我評價、自我管理的運作機制的職業(yè)樣體。（二）法律職業(yè)共同體的構(gòu)成埃爾曼在其《比較法律文化》中把法律職業(yè)分為五類:第一類是那些對法律沖突予以裁判的人，其中最重要的是法官和治安官，另外還有仲裁人、檢察官、在準(zhǔn)司法機構(gòu)以及行政法院中工作的官員等等;第二類是代理人，即代表有關(guān)當(dāng)事人出席各種類型審判機構(gòu)的審判的人員;第三類是法律顧問，通常他們不出席法庭;第四類是法律學(xué)者;第五類是一種各國極不一致，然而其重要性卻在不斷增加的人員，即受雇于政府機構(gòu)或私人企業(yè)的法律職業(yè)者。由于各國的發(fā)展歷史和制度構(gòu)成并不一致，這五類法律職業(yè)并非體現(xiàn)在各個國家，而且就法律職業(yè)本身而言，由于采取的標(biāo)準(zhǔn)不同，對法律職業(yè)的定義也有差異，法律職業(yè)共同體的范圍也就不同。但就法律職業(yè)的本質(zhì)而言，它與職業(yè)的專門化和專業(yè)化是密切相關(guān)的，就從業(yè)者而言，對其的法律素質(zhì)和任職資格也有嚴(yán)格而明確的規(guī)定，而就法律本身的特征來說，要求其所屬的機構(gòu)具有較強的獨立性，從這些方面來看，帶有強烈行政性的法律工作者不能被看成是法律職業(yè)者，因為他們不具有法律職業(yè)的職業(yè)化特征，且有較強的隸屬性和依附性，因此，只有法官、檢察官、律師、法學(xué)學(xué)者這四類人最具法律職業(yè)的典型性，而且這四類職業(yè)普遍存在于各國，并且在一個法治國家中，他們基本上主持著法律的運作和循環(huán)，是法治理念和法律精神的主要載體，由此，法律職業(yè)共同體也主要由這四類人構(gòu)成。這一職業(yè)人群通常具有共同的教育水平和教育背景、共同的知識基礎(chǔ)以及約定俗成的共同語言、共同的思維方法以及共同的理想和目標(biāo)。法律職業(yè)作為“一個高度自覺、宗旨明確、由職業(yè)道德維系和以公共服務(wù)為價值觀的專業(yè)集團”，在促進和維護現(xiàn)代社會的凝聚力方面，占有著核心的地位，雖然法律界人士散布各地，并無統(tǒng)一組織，可是在他們之間卻存有一種“同盟”。人們的企業(yè)及社會生活，以至政治制度的力量，都得靠他們來擔(dān)負(fù)起職業(yè)責(zé)任。”在現(xiàn)代社會中，法律職業(yè)共同體甚至被視為“我們現(xiàn)代法治的守護神”，本文主要著筆于律師、法官、檢察官這三類人。二、律師在法律職業(yè)共同體中的角色律師職業(yè)是法律職業(yè)共同體中基礎(chǔ)的重要組成部分。法治社會的一大特點是個體權(quán)利的凸顯和公權(quán)力的受限。而律師職業(yè)的個體性和民間性，使律師職業(yè)最多接觸到社會生活的各個個體，更多地成為私權(quán)利的法律主張的代表；同時，自治的律師職業(yè)獨立于國家公權(quán)力之外，對國家的司法權(quán)和行政權(quán)實行有效的監(jiān)督和約束。社會經(jīng)驗的深厚積累，民間疾苦的深入體驗，法律實現(xiàn)的艱辛領(lǐng)悟，這一切使得律師職業(yè)應(yīng)當(dāng)成為法律職業(yè)共同體的基礎(chǔ)支撐和基本淵源。在現(xiàn)代多數(shù)國家中，律師是深入社會生活最廣泛的法律職業(yè)者，與法官和檢察官不同的是他并不具有國家職權(quán)性而是典型的自由職業(yè)者，在某種意義上可以說法官、檢察官是為國家服務(wù)的法律工作者，律師是為社會服務(wù)的法律工作者。律師的這一角色的定位決定了其工作側(cè)重于最大限度地依法維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。法官是依法行使國家審判權(quán)的審判人員，法官的法定職責(zé)決定了法官的工作側(cè)重于追求司法公平與公正。檢察官職能是代表國家對破壞國家和社會秩序的違法者進行追究和提起法律訴訟并依法對審判行使監(jiān)督權(quán)。律師與法官、檢察官的工作側(cè)重點雖然不同，但從保障國家法律正確有效地實施這一角度講，律師與法官、檢察官的工作目標(biāo)是一致的。職業(yè)的特點及目標(biāo)的一致性決定了律師與法官、檢察官必然會有諸多方面的交往。在最廣泛的意義上，律師代理訴訟藝術(shù)的最高境界，就是能夠促成法官做出自己所希望的判決結(jié)果。在某種程度上說，律師的代理藝術(shù)、訴訟藝術(shù)、辯論藝術(shù)等，歸結(jié)到一點，都可以叫做“說服法官的藝術(shù)”，這是雄辯術(shù)的最早的經(jīng)典定義。該定義意味著律師的目標(biāo)就是不惜一切代價地進行說服。有位希臘人曾這樣論斷：“法庭演說的首要的和根本的職責(zé)就是說服法官并將法官的頭腦引到發(fā)言者所欲達到的結(jié)論上來。”律師的業(yè)務(wù)范圍不僅針對案件，還包括其他各種法律事務(wù)，其業(yè)務(wù)基礎(chǔ)在于當(dāng)事人的委托，這就要求他必須盡全力維護委托人的合法權(quán)益，而其個人利益也建立在此基礎(chǔ)上。就職業(yè)特點而言，律師始終處于競爭之中，他必須和同業(yè)者競爭，和法官及對方當(dāng)事人巧妙周旋;就職業(yè)倫理而言，律師不僅要對委托人負(fù)責(zé)，而且要對至高無上的法律負(fù)責(zé)，他必須一次又一次地在對委托人的責(zé)任和對法律的責(zé)任之間做出選擇。自由職業(yè)的特性決定了律師必然以個人利益作為其思維起點，但法律職業(yè)的總體特征又把他規(guī)制在法律職業(yè)倫理的框架之內(nèi)，要求他對自我利益的考慮不逾越正義的邊界，否則就會被排斥在法律職業(yè)之外。西方多數(shù)國家的法官、檢察官也產(chǎn)生于具有豐富司法實踐經(jīng)驗、德高望重的律師，當(dāng)物質(zhì)利益不再成為驅(qū)動律師從事本行業(yè)的基本動力時，法官和檢察官職業(yè)的神圣和莊嚴(yán)強烈地吸引著他,并且律師從政的道路很廣,這表明律師在社會中的地位是非常高的,律師在社會運行中能夠發(fā)揮重要的作用。而我國目前,在政治方面,律師幾乎沒有從政的途徑,律師與檢察官、法官也沒有轉(zhuǎn)換的機制,在發(fā)揮權(quán)力制衡功能方面,律師因為只是法律服務(wù)人員,根本無法與司法機關(guān)及行政機關(guān)抗衡,司法機關(guān)及行政機關(guān)經(jīng)常限制甚至踐踏律師的權(quán)利,而律師無可奈何。三、針對律師職業(yè)的幾點思考（一）律師的職業(yè)道德由于律師是為社會服務(wù)的法律工作者，與當(dāng)事人關(guān)系密切，是當(dāng)事人最信賴的人，因而律師的言行是當(dāng)事人認(rèn)識司法活動的主要信息來源。律師不正當(dāng)?shù)男袨?，不僅損害當(dāng)事人的實際利益，而且使當(dāng)事人產(chǎn)生司法不公、司法人員腐敗的印象和認(rèn)識，這不僅會嚴(yán)重破壞司法的信賴基礎(chǔ)，而目會對行業(yè)的生存造成威脅，因此，除了自然淘汰，律師本身的自律是自身和行業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵因素。1、律師職業(yè)道德現(xiàn)狀律師的職業(yè)特性決定了其在訴訟中必然以追求勝訴為目的，而為此目的則最易偏離職業(yè)倫理導(dǎo)致道德危機，這己成為不爭的現(xiàn)實，例如美國律師查理斯·柯蒂斯曾說:“我不明白為什么我們不應(yīng)最終站出來直言不諱地聲稱，律師的職能之一是為他的委托人撒謊;我想，偶爾，我曾表示過，我相信事實如此。”⑧一位華爾街的律師更是坦率直陳:“最令人興奮不己的是你有錯時打贏了官司!”⑨這種現(xiàn)象的出現(xiàn)無疑偏離了律師職業(yè)的傳統(tǒng)模式，損害了律師本應(yīng)剛正不阿的正義形象，這是疏忽實現(xiàn)社會正義的使命而片面追求個人利益(委托人的利益和律師個人的利益)導(dǎo)致的結(jié)果。律師職業(yè)雖然有營利的一面，但法律信仰和價值的追求、職業(yè)倫理道德的強調(diào)才是律師職業(yè)的根本。就目前的司法現(xiàn)狀與職業(yè)共同體的理想狀態(tài)的差距來看，調(diào)整、理順不同法律機關(guān)也即不同法律職業(yè)者之間的關(guān)系，使得不同法律職業(yè)者間因相互肯定而緊密地結(jié)合，也因相互妨礙和否定而權(quán)責(zé)分明相互制約，這是一個法律職業(yè)共同體所應(yīng)具有的狀態(tài)。但是，相互提攜和肯定并不意味著職權(quán)混淆，相互妨礙和否定也不意味激烈斗爭，而律師與法官和檢察官的非同尋常的關(guān)系則更為不齒。這些都會嚴(yán)重弱化法律職業(yè)保護權(quán)利和懲罰犯罪的功能，妨害法律職業(yè)共同體的公正形象，因為法律職業(yè)者在進行法律活動時，是通過其個人的社會意識和價值取向來表現(xiàn)整體司法狀況及職業(yè)群體的整體面貌和法律精神的，個人的行為是否符合職業(yè)規(guī)范以及其職業(yè)操守直接關(guān)系到法律職業(yè)群體的整體榮譽和法治形象。法官、檢察官與律師的相互關(guān)系應(yīng)為：相互獨立、彼此尊重、互相合作、互為監(jiān)督。從本質(zhì)上來說，律師追求的個人利益、當(dāng)事人的合法權(quán)益以及社會正義這三者之間的關(guān)系是統(tǒng)一的，當(dāng)事人合法權(quán)益的實現(xiàn)，是律師追求利益最大化的最佳條件，從結(jié)果上來說，也最終實現(xiàn)了社會正義。因而作為當(dāng)事人的代理人和代言人，為當(dāng)事人據(jù)理力爭本是分內(nèi)之事，也是維護公民的基本人權(quán)和實現(xiàn)社會正義的應(yīng)有之意和有效途徑，但是要為當(dāng)事人據(jù)“理”力爭，在尊重當(dāng)事人合法權(quán)益和法律尊嚴(yán)的前提下實現(xiàn)個案的勝利，而非不顧道德準(zhǔn)則和事實真相以合法的形式達到各種不正義的目的。如果律師的道德大廈崩潰了，那么這一行業(yè)就將無以為繼。為此，作為自由職業(yè)者，其職業(yè)活動雖不受國家職權(quán)的控制和干涉，但他仍應(yīng)保持其自身應(yīng)有的品格，維護律師界的整體聲譽和形象，這就需要律師本身嚴(yán)格自律。從各國司法實踐來看，律師協(xié)會作為行業(yè)性自律組織對此起到了很好的作用。2、加強律師職業(yè)道德建設(shè)律師行業(yè)的特點決定了其專業(yè)知識水準(zhǔn)、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和能力的發(fā)展同步，中國律師由于歷史原因造成業(yè)務(wù)能力參差不齊，因此，除貫徹全國統(tǒng)一司法考試提高律師準(zhǔn)入門檻外，還應(yīng)進行律師的后續(xù)教育，不僅是專業(yè)法律知識的教育，還應(yīng)賦予道德培養(yǎng)的內(nèi)容。另外對于品德素質(zhì)、道德行為和理性思考倫理思想的形成，也應(yīng)從法律職業(yè)道德品質(zhì)上的制度倫理意識出發(fā)，通過對制度的踐行培育道德品質(zhì)，堵塞因制度不健全而導(dǎo)致的法律職業(yè)者良知偏失可能出現(xiàn)的道德空白。另一方面，要充分發(fā)揮各級律師協(xié)會是律師職業(yè)道德建設(shè)中的重大作用，加強律師行業(yè)協(xié)會的建設(shè)，使律師協(xié)會真正成為自主管理的行業(yè)組織，實現(xiàn)行業(yè)自治。通過律師協(xié)會制定、完善律師在執(zhí)業(yè)活動中的各種行為規(guī)范、操作指引，規(guī)范律師的執(zhí)業(yè)行為；通過律師協(xié)會對律師執(zhí)業(yè)活動的監(jiān)督、對違規(guī)行為的處罰，保證律師堅守執(zhí)業(yè)紀(jì)律的最低底線；通過律師協(xié)會對律師權(quán)益的維護，改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境；通過律師協(xié)會的各種活動，對內(nèi)增強律師的職業(yè)認(rèn)同感，對外樹立律師的良好形象?？梢哉f，律師行業(yè)協(xié)會在律師職業(yè)道德的建設(shè)中有著舉足輕重的作用。再一點，還是要使各類法律職業(yè)者之間既應(yīng)當(dāng)配合提攜又能夠制約肯定。只要相互提攜和肯定的現(xiàn)象占優(yōu)勢，由此形成的關(guān)系的結(jié)合就是真正的共同體，不過其經(jīng)常性和緊密性只能達到一定的程度，否則無以形成職業(yè)的威嚴(yán)，因而一定程度的相互妨礙和否定不僅是可能的，也是必需的。同時，因為司法活動必須受到監(jiān)督，而最有效的監(jiān)督是能時刻伴隨著司法的動態(tài)運作過程并對此過程具有專業(yè)性理解的法律職業(yè)者之間的互相監(jiān)督，這種基于對法律的敏感和同業(yè)者因相互熟知所自然產(chǎn)生的關(guān)注，能夠?qū)υ綑?quán)和權(quán)力濫用產(chǎn)生最有效的妨礙和否定。當(dāng)然這有賴于一個完善的制度安排以保證一個可以達到規(guī)范化、公正性目標(biāo)的監(jiān)督系統(tǒng)的存在，使得失職和違法行為能夠及時被發(fā)現(xiàn)并得到控制，從長遠(yuǎn)來看，對失職和違法行為的收益期望也會受到制度所形成的職業(yè)群體氛圍的抑制，從而根除失職和違法行為的制度性土壤。這不僅可以提交個人或群體的地位和水平，更可以在一個動態(tài)的互動過程中培養(yǎng)群體成員的職業(yè)倫理，使法律職業(yè)者更緊密地結(jié)合在一起。（二）律師在法律職業(yè)共同體中的地位在法庭上，律師總是代表著一方對抗另一方或是對抗國家公權(quán)力的追訴，作為司法專橫的對立物，這也是司法過程中的民主的體現(xiàn)，然而這也就使律師總是處于一種被對立的地位中，而律師又不像法官和檢察官那樣有著可依憑的權(quán)力。筆者認(rèn)為，律師的社會定位與律師制度在國家政治制度中的作用應(yīng)當(dāng)是相適應(yīng)的,否則律師就無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,很顯然,將律師定位于社會法律服務(wù)人員的做法違背了人類創(chuàng)設(shè)律師制度的初衷,實質(zhì)上是將律師排斥出司法制度的范疇。律師對司法機關(guān)、行政機關(guān)諸多非法行為根本無能為力,這削弱了律師制度的作用,律師制度根本不可能成為保護民權(quán)的屏障。法律是社會運行的規(guī)則,律師作為專門的法律從業(yè)人員,具有接觸社會全面廣的優(yōu)勢,因此,律師可以為社會管理做出很大的貢獻,在西方發(fā)達國家,律師與檢察官、法官等職業(yè)相通,可以相互轉(zhuǎn)移,并且律師從政的道路很廣,這表明律師在社會中的地位是非常高的,律師在社會運行中能夠發(fā)揮重要的作用。為了恢復(fù)律師制度的功能,實現(xiàn)保護民權(quán),制衡權(quán)力的目的,應(yīng)當(dāng)對律師身份重新定位,明確律師的權(quán)利以保障律師的合法地位和權(quán)益從而增強其對抗性是這一職業(yè)最需要的，諸如賦予律師豁免權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等，既可以減少律師的后顧之憂，使其大膽進行辯護，又可使律師在訴訟中與執(zhí)法人員地位平等，這也是律師正義得以實現(xiàn)的制度保障。并且將律師制度納人國家司法制度之中,將律師作為政治力量的后備資源,全面實現(xiàn)律師的職能,從而提高律師的權(quán)威。（三）律師職業(yè)環(huán)境惡劣的問題毋庸置疑，目前的中國律師職業(yè)漸漸成為一個黃金行當(dāng)，一個利好的行業(yè)，吸引了越來越多的有志青年投身于此。但是中國律師的職業(yè)環(huán)境卻亟待解決。目前律師執(zhí)業(yè)環(huán)境惡劣主要集中體現(xiàn)在律師刑事辯護領(lǐng)域和其他類型案件的司法審判領(lǐng)域。這方面的情況有目共睹，律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利日常性地受到侵犯，已經(jīng)使律師開始對法律產(chǎn)生懷疑，這對中國法治建設(shè)是一個極其危險的信號，而且律師不能通過法律維護公民和社會其他主體的合法權(quán)益，也使普通公民逐漸對律師、對法律喪失信任，因此加大對這一領(lǐng)域司法腐敗和損害律師權(quán)益現(xiàn)象的整治力度是目前亟待解決的問題。有必要建立嚴(yán)厲的對律師合法權(quán)利侵害行為的責(zé)任追究制度，以遏止法官等揮向律師的拳頭。同時建立、疏通律師執(zhí)業(yè)權(quán)利受到侵犯時的申訴、抗?fàn)幍那?，使律師能夠通過這些途徑有效的解決這類問題。律師執(zhí)業(yè)環(huán)境惡劣的另一方面是律師借以生存的法律服務(wù)市場的混亂，這也使律師生存權(quán)、發(fā)展權(quán)受到損害，因此建立符合法治社會所要求法律服務(wù)市場也是當(dāng)務(wù)之急的重大問題。四、結(jié)語在法治社會中，法律制度規(guī)范的觸角已經(jīng)深入到國家活動、社會運行、個人生活的各個角落。以法律的實現(xiàn)為使命，以法律的運行為職責(zé)，靠法務(wù)工作為生存之本的法律職業(yè)人也廣泛地介入社會生活的方方面面，并且不斷地職業(yè)化、專業(yè)化。當(dāng)法律成為國家治理、社會運行的最基本、最主要的方式，“徒善不足以為政，徒法不能以自行”，把抽象的法律變?yōu)榫唧w的行為，由“紙上的法律”生成為生活中的規(guī)范，必須需要和依賴于一個強大的專業(yè)的法律職業(yè)團體。強大而有威信的法律職業(yè)共同體是法治社會的中堅力量。在中國，律師職業(yè)雖然是一個比較年輕的社會職業(yè)，但已經(jīng)在國家和社會中發(fā)揮著越來越重要的影響。另一方面，與法律職業(yè)共同體中其他法律職業(yè)相比較，中國律師職業(yè)的社會政治地位還偏低，其社會政治功能被輕視；律師職業(yè)的獨立性有待提高；律師職業(yè)的商業(yè)化傾向明顯，律師職業(yè)的道德倫理與社會大眾的倫理一樣被抽象化。在法律職業(yè)共同體中，對中國律師職業(yè)的地位、價值和功能需要重構(gòu)和強調(diào)?！緟⒖嘉墨I】⑴張文顯，信春鷹，孫謙《司法改革報告—法律職業(yè)共同體研究》，法律出版社，2003年版。⑵張文顯盧學(xué)英《法律職業(yè)共同體引論》，法制與社會發(fā)展（雙月刊），2002年第6期。⑶[美]埃爾曼:《比較法律文化》(中譯本).生活·讀書·新知二聯(lián)書店1990年版。⑷王利明《司法改革研究》，法律出版社2001年第2版。⑸參見《哈貝馬斯訪華講演錄之:論人權(quán)的文化間性—假想的問題與現(xiàn)實的問題》http://www.gongfa.com。⑹《孟子•離婁篇》