謝XX訴XX有限公司合同糾紛

二審代理詞

審判長、 審判員：

我受本案上訴人謝XX委托，并受河南尚成律師事務(wù)所的指派，擔(dān)任XX的代理人，參加本案二審程序。代理人向上訴人詳細(xì)了解了案件的事實情況，收集了有關(guān)證據(jù)，又參加了本案的法庭庭審調(diào)查，為查明事實，分清是非，維護(hù)上訴人謝XX的合法權(quán)益，特發(fā)表如下代理意見：應(yīng)依法支持上訴人的上訴請求！理由如下：

一、一審法院對3張驗收單貨值xxxxx元不予認(rèn)定，屬于事實認(rèn)定錯誤，理由如下：

1、該3張驗貨單均有被上訴人防損、驗收課長及被上訴人配貨中心專用章，也有上訴人即供貨商謝XX的簽名，說明上訴人與被上訴人已交易完畢，至于被上訴人接收貨物后將貨物如何分流、如何配送是被上訴人自主決定的事，與上訴人無關(guān)。一審法院以被上訴人辯稱的其沒有第3家店，對3張驗收單貨值xxxxx元不予認(rèn)定，屬于事實認(rèn)定錯誤，是不能成立的。

2、上訴人手中持有的xx張驗收單貨值xxxxxxx元（包括該3張驗收單貨值xxxxx元），加上被上訴人認(rèn)可的“已收回驗收單合計xxxxxx元”，兩項合計共xxxxxx元（即：xxxxx元＋xxxxxx元＝xxxxxxx元），與被上訴人提供的XX與XX全部交易匯總單的總金額xxxxxxxx元相差無幾。

可見，該3張驗收單貨值xxxxx元，應(yīng)是XX有限公司與謝xx全部交易匯總單的總金額的一部分。

二、一審法院判決“相互沖抵后，被上訴人XX有限公司應(yīng)支付上訴人謝xx貨款xxxxxx元”是錯誤判決，理由如下：

（一）該合同糾紛以驗收單作為結(jié)算憑證，上訴人手中有xx張驗收單貨值xxxxxx元，被上訴人就應(yīng)該支付xxxxxxx元貨款。而不是一審判決的沖抵上訴人手中的驗收單

1、合同約定“從驗收單中抽取”作為結(jié)算憑證

根據(jù)合同第3條第1款：“乙方（上訴人）收到訂單或訂貨電話后，應(yīng)在3日內(nèi)送貨到甲方收貨地點?！钡?span>4條第1、2款約定：“1、結(jié)算方式：實銷實結(jié)（從驗收單中抽?。?span>2、乙方（上訴人）應(yīng)妥善保管單據(jù)，若乙方結(jié)算單據(jù)丟失，甲方保留付款權(quán)利”可知：上訴人與被上訴人約定以驗收單作為雙方結(jié)算憑證。

2、雙方在實際履行中也是“從驗收單中抽取”作為結(jié)算憑證

其一，證人均證明雙方在實際履行中以“從驗收單中抽取”作為結(jié)算憑證。證人xx（被上訴人的會計）證明，經(jīng)他手與上訴人謝xx結(jié)xxxxx元貨款的依據(jù)就是從上訴人謝xx手中抽取驗收單，然后通過匯款方式支付的。

其二，從被上訴人提交的“XX有限公司與謝xx全部交易匯總單”的說明中可以看出：XX有限公司自己承認(rèn)收回的“驗收單”共計共xxxxxxx元，而且被上訴人在法庭上也認(rèn)可已支付上訴人部分貨款依據(jù)就是其從上訴人手中抽取現(xiàn)存放在被上訴人處的驗收單。

其三，一審法院也認(rèn)可“原告憑驗收單結(jié)算貨款是合同權(quán)利（見判決書第3頁第3段第2行）”可知：驗收單是上訴人與被上訴人結(jié)算的唯一依據(jù)，上訴人有多少被上訴人出具的驗收單，被上訴人就應(yīng)該支付多少貨款；現(xiàn)上訴人持有被上訴人出具的驗收單xx張共計貨款xxxxxx元，即被上訴人尚欠上訴人貨款xxxxxx元。

3、被上訴人與其他供貨商結(jié)算憑證也是“從驗收單中抽取”

從被上訴人提交的向法庭的說明及附結(jié)款憑證中看出：被上訴人付款憑證后面都有所附的驗收單作為付款依據(jù)，與其他供貨商結(jié)算憑證也是其抽走的驗收單。

綜上，被上訴人辯稱的給上訴人匯款不需抽取上訴人的“驗收單”是不符合行業(yè)慣例和會計規(guī)則，更不符合事實。該合同糾紛以驗收單作為結(jié)算憑證，上訴人手中有xx張驗收單貨值xxxxxx元，被上訴人就應(yīng)該支付xxxxxx元貨款。一審法院判決“相互沖抵后，被告福萬家應(yīng)支付原告謝紅杰貨款xxxxx元”是錯誤的。

（二）對于被上訴人提供的返貨單、借款和匯款都已與被上訴人抽走的xxx張（留存有底的xxx張的）驗收單貨值為xxxxxxx元沖抵結(jié)算過的，不應(yīng)該再重復(fù)沖抵上訴人手中的驗收單。理由如下：

1、 證人xx（被上訴人的會計）當(dāng)庭作證證明：XX有限公司支付原告謝xx26單貨款xxxxxxx元（銀行匯款）和墊付促銷員工資4筆xxxx元（共計款xxxxxx元）是先抽取上訴人驗收單，然后再銀行匯款，支付xxxxxx元的憑證后都附有相應(yīng)的驗收單。已經(jīng)兩清了。而不是一審法院所認(rèn)可的“沒有沖抵，應(yīng)予以扣除”。

2、根據(jù)合同約定、證人證言和雙方實際履行方式均是以驗收單作為結(jié)算依據(jù)。被上訴人認(rèn)可在2008年10月18日—2011年7月下旬合作期間，全部交易匯總單的總金額xxxxxxx元。在此期間，被上訴人陸陸續(xù)續(xù)抽走上訴人驗收單共計貨值xxxxxx元（在被上訴人處留存有底的xxx張），從該抽走的驗收單貨值中扣除返廠單貨值、借款或墊付促銷員工資，剩余的款項由被上訴人通過匯款形式陸陸續(xù)續(xù)匯給上訴人，直到2011年7月合同終止，才將從上訴人手中抽走的驗收單共計貨值xxxxxx元的貨款匯完畢。

因此，對于被上訴人提供的返貨單、借款和匯款都已與被上訴人抽走的xxx張（留存有底的xxx張的）驗收單貨值為xxxxxx元沖抵結(jié)算過的，不應(yīng)該再重復(fù)沖抵上訴人手中的驗收單。

另外，對于被上訴人提供的返貨單數(shù)額一審法院認(rèn)定錯誤：⑴被上訴人提供的返貨單貨值不是xxxxx元而是xxxxx元；⑵一審法院多計算了沒有上訴人簽字的貨值。在被上訴人提供的返貨單中，除了法院認(rèn)定的沒有上訴人的簽字的貨值xxxxx元外，還有貨值xxxxx元也沒有上訴人的簽名。因此，被上訴人提供的返貨單還剩xxxxx元（即xxxxx元－xxxxx元－xxxxx元＝xxxxx元），且該剩余的返貨單貨值xxxxx元屬于高返低入，而不是一審判決認(rèn)定的xxxxx元。

（三）若一審判決“相互沖抵后，XX有限公司應(yīng)支付原告謝xx貨款xxxxx元”是正確的，被上訴人就應(yīng)該拿出支付xxx萬（xxxxxxx元－xxxxx元＝xxxxxxx元）左右的匯款單及返廠單。

三、被上訴人不能提供全部會計憑證，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果

被上訴人既然認(rèn)可“XX有限公司與謝xx全部交易匯總單”共計xxx單，貨值xxxxx元，就應(yīng)該拿出支付xxx萬左右的匯款單及返廠單。法庭和上訴人多次要求被上訴人提供涉及上訴人所供商品的全部會計憑證，被上訴人無正當(dāng)理由多次拒絕，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2、7、64、75條規(guī)定可知：被上訴人提供的證據(jù)不符合證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

四、被上訴人有刻意隱瞞真相、虛構(gòu)事實的行為

1、證人x（被上訴人的會計）當(dāng)庭作證證明：被告XX有限公司支付原告謝xx26單貨款xxxxxx元（銀行匯款）和墊付促銷員工資4筆xxxx元（共計款xxxxxx元）是先抽取上訴人驗收單，然后再銀行匯款，支付xxxxxx元的憑證后都附有相應(yīng)的驗收單及返廠單或墊付工資。已經(jīng)兩清了。

2、被上訴人提供的xx單貨款xxxxxx元（銀行匯款）及墊付促銷員工資4筆xxxx元（共計款xxxxxx元）、被告返還原告貨值xxxxx元及原告向被告借款xxxxx元和被告向原告匯款xxxxx元（三項共計xxxxxx元）等單據(jù)，都沒有附相應(yīng)的付款清單，也沒有相應(yīng)的對賬明細(xì)，即這些數(shù)額是怎么算出來的？其計算依據(jù)是什么？這些沒有附相應(yīng)付款清單和對賬明細(xì)的單據(jù)，明顯不符合商業(yè)慣例與財經(jīng)規(guī)則，也不符合生活邏輯。

3、被上訴人提供的匯款，包含在被告XX有限公司支付原告謝xx26單貨款xxxxxx元（銀行匯款）和墊付促銷員工資4筆xxxx元（共計款xxxxxx元）中，被上訴人也將作為對上訴人打款的數(shù)額又重復(fù)計算。

綜上，該合同糾紛以驗收單作為結(jié)算憑證，上訴人手中有xx張驗收單貨值xxxxxx元，被上訴人就應(yīng)該支付xxxxxx元貨款，被上訴人既然認(rèn)可“XX有限公司與謝xx全部交易匯總單”共計xxx單，貨值xxxxxxx元，就應(yīng)該拿出支付xxx萬左右的匯款單及返廠單。法庭和上訴人多次要求被上訴人提供涉及上訴人所供商品的全部會計憑證，被上訴人無正當(dāng)理由多次拒絕，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

以上意見請合議庭采納，謝謝！

上訴人代理人：河南尚成律師事務(wù)所

           律師  趙 麗

  2013年5月30日

審判結(jié)果：二審法院以事實不清，證據(jù)不足，發(fā)回重審！