一、案例基本信息

涉案罪名：非法吸收公眾存款罪

業(yè)務(wù)類別：律師刑事辯護(hù)

辦案單位：洛陽市公安局西工分局

結(jié)案時(shí)間：2019年8月6日

結(jié)案方式：刑事判決書

律師姓名：李捷

執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)：河南經(jīng)源律師事務(wù)所

二、案例正文

【案例標(biāo)題】

非法吸收公眾存款罪

--趙某非法吸收公眾存款罪案辯護(hù)紀(jì)實(shí)

【案情簡(jiǎn)介】

經(jīng)依法審查查明

2013年5月份，被告人范某某伙同高某(已判決)、朱某(已判決)為了籌集資金收購某1有限責(zé)任公司，三人道商議通過吸收公眾資金的方法收購該公司。此后，范某等人以某2公司的名義與集資參與人簽訂借款合同或股權(quán)認(rèn)購協(xié)議，約定高額的收益回報(bào)，面向洛陽地區(qū)不特定對(duì)象進(jìn)行非法融資。2013 年8月5日，某2有限公司在洛陽市西工區(qū)凱旋路xx號(hào)注冊(cè)成立。被告人范某、高某、朱某等人在某2公司不具備融資資格的情況下，以某1公司需要資金擴(kuò)大生產(chǎn)為由，通過公開對(duì)外宣傳，承諾月收益4%至7%的回報(bào)為誘餌，以簽訂借款合同、股權(quán)認(rèn)購協(xié)議的形式面向社會(huì)不特定人群進(jìn)行融資。經(jīng)審計(jì)，截止2014年6月30日，被告人范某、高某、朱某等人以某1公司、某2公司的名義非法吸收資金10111.6 萬元，未兌付5586. 277萬元中，除其中的3781.3338萬元用于某1公司的股權(quán)收購及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)外，其余1804. 9432萬元用于發(fā)放業(yè)務(wù)人員的高額傭金，支付管理費(fèi)用等非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。被告人趙某在該公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員期間，非法吸收資金374.2萬元，群眾42人，獲利12.82萬元。

【辯護(hù)要旨】

從犯罪構(gòu)成、量刑情節(jié)等入手分析

【辯護(hù)意見】

1.被告人趙某系從犯，起輔助作用，應(yīng)從輕處罰;2.主觀惡性較小，犯罪數(shù)額不大;3.鑒定意見沒有明確指向趙欽修的犯罪數(shù)額，不能作為證據(jù)使用;4.系自首，到案后如實(shí)供述、系初犯、偶犯，年事已高。建議法庭適用緩刑。

辯護(hù)思路：

一、從犯罪構(gòu)成來看趙某免除處罰的情形。

1.從犯罪主觀方面上看，主觀惡性較小，現(xiàn)已取保候

審。

趙某在犯罪罪活動(dòng)中作用較小，趙某只是出于急于致富心理，自己投入30萬元(自己并未獲利)面對(duì)合法成立并有投資項(xiàng)目的洛陽某2實(shí)業(yè)公司(后簡(jiǎn)稱某2公司)缺乏金融和法律知識(shí)判斷，自己也是受害人，犯罪故意模糊。雖介紹了被害人進(jìn)行投資，根本意識(shí)不到自己的行為是犯罪，就談不上去積極追求危害國(guó)家金融秩序的結(jié)果。

2、從犯罪數(shù)額看與主客觀方面的關(guān)系，其行為涉及的犯罪數(shù)額較小(有證據(jù)證明的共計(jì)15.31萬元)。

公訴機(jī)關(guān)的卷宗顯示趙某涉案被害人共計(jì)42人，在公安機(jī)關(guān)的被害人陳述有15人，其余27人沒有被害陳述的證據(jù)，最為更重要的是卷宗顯示某2公司非法吸收金額的證據(jù)只有5人與趙某有關(guān)。涉及金15.1萬元，雖然趙某供述自己涉案受害人是18人，但非法吸收公眾存教對(duì)發(fā)供金額有法律規(guī)定，要求吸收金額不僅要有投資協(xié)議為股權(quán)協(xié)議，還要有證明被害人與吸收存款一方的收付憑證系被害人收條，被害人與吸收存款一方的銀行轉(zhuǎn)賬流水，可卷宗證據(jù)只提供這5名被害人的收條及其與趙某或洛陽全圖實(shí)業(yè)公司和其子公司的銀行轉(zhuǎn)賬，這些證據(jù)屬于直接并能充分證明非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵證據(jù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋(2010) 18號(hào)

第三條非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任:

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的....

雖然趙某涉及被害人有12人，達(dá)到《刑事訴訟法》的證明標(biāo)準(zhǔn)的卻只有5人涉及金額達(dá)不到追究刑事責(zé)任的規(guī)定，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第53條對(duì)刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)作出了新規(guī)定，即“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件:

(一)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明;

(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí);

(三)綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”。因此綜合本案趙某涉及的328.89萬元(374.2-15. 31)犯罪金額并不符合第(一)項(xiàng)和第(三)項(xiàng)規(guī)定不能排除合理懷疑，得出的結(jié)論不是唯一的，不符合證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)刑事訴訟法第137條和最高人民法院的有關(guān)規(guī)定，建議貴院不予認(rèn)定，應(yīng)做出不予起訴的決定。

3、偵查機(jī)關(guān)委托洛陽天誠(chéng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所所做的鑒定意見并未對(duì)趙某犯罪金額提出鑒定意見，不能充分證明趙某所涉及的犯罪數(shù)額，并且對(duì)自己的鑒定意見持有很大不確定性，如卷宗證據(jù)二總163頁分第10頁第3項(xiàng)明確指出:委托方提供的材料影響檢驗(yàn)程序的性質(zhì)，鑒定人獲取材料受到實(shí)務(wù)和法律的限制....因此本鑒定結(jié)論存在重大固有限制。由此可見鑒定意見不能作為證據(jù)證明趙某的犯罪數(shù)額。

二、對(duì)貴院起訴趙某的量刑情節(jié)來看，應(yīng)當(dāng)免除處罰。

1、趙某屬從犯，起次要或輔助作用，不屬于決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，對(duì)本案主犯利用洛陽某2實(shí)業(yè)有限公司實(shí)施的非法吸收存款的行為，趙某無法起到  決定，批準(zhǔn)、投意、執(zhí)察、等作用，而只是做跑業(yè)務(wù)、招攬客戶等作用較小的基礎(chǔ)性工作且犯事數(shù)額較小。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十七條之規(guī)定對(duì)從犯，應(yīng)當(dāng)免除處罰。

2、趙某有自首情節(jié)。趙某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述自己的罪行，是自首。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條之規(guī)定:“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕和減輕處罰”。對(duì)于犯罪較輕的，可以免除處罰。對(duì)于現(xiàn)有證據(jù)不能充分證明趙的行為觸犯非法吸收公眾存款罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。因此建議應(yīng)當(dāng)對(duì)趙某免除處罰。

3、趙某系初犯，主觀惡性小，易于改造，應(yīng)酌情從寬處理。

綜上所述，辯護(hù)律師認(rèn)為，趙某雖涉嫌涉嫌非法吸收公眾存款罪， 但其首先也是受害人，其行為屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大，主觀惡性較小，不應(yīng)追究刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)免予處罰，懇請(qǐng)貴院依法做出不起訴決定。

【案件結(jié)果】

本院認(rèn)為，被告人范某、徐某、趙某、董某、王某違反金融法規(guī)，伙同他人變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，范某起主要作用，系主犯;徐某、趙某、董某、王某起次要作用，系從犯，到案后認(rèn)罪態(tài)度較好，且主動(dòng)退贓，依法可以減輕處罰。辯護(hù)人關(guān)于從犯、從輕情節(jié)的辯護(hù)意見，理由充分，本院子以采信；關(guān)于自首、鑒定意見不能作為證據(jù)使用的辯護(hù)意見，理由不充分，本院不予采信。根據(jù)本案被告人犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條第一款、第五十二條、第五十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條、第六十七條第三款、第六十一條之規(guī)定，判決如下:

被告人趙某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣5萬元。

【司法文書】

河南省洛陽市西工區(qū)人民法院刑事判決書（2019）豫0303刑初102號(hào)

【案例評(píng)析】

辯護(hù)律師要敢于提出非法證據(jù)排除,結(jié)合刑事訴訟法以及公、檢、法分別制定的司法解釋等文件,發(fā)現(xiàn)可能存在違反取證程序和取證方法、可能需要排除的非法證據(jù),在提出非法證據(jù)排除書面申請(qǐng)中,要附以詳細(xì)的理由、證據(jù)或者證據(jù)線索,如僅提申請(qǐng),不提供非法取證的理由、線索等,法院可直接以辯護(hù)律師未提供證據(jù)為由直接予以駁回。

【結(jié)語及建議】

在司法實(shí)踐中，刑事辯護(hù)多以有罪辯護(hù)，即罪輕辯護(hù)為主。與無罪辯護(hù)類似，同樣可以從犯罪構(gòu)成方面進(jìn)行辯護(hù)，即從案件的性質(zhì)著手，也可從定量方面著手，如犯罪事實(shí)、非法所得金額、罪名數(shù)量、刑期等。

與無罪辯護(hù)不同，有罪辯護(hù)方向的前提是已經(jīng)明確了犯罪嫌疑人的行為確實(shí)構(gòu)成了犯罪，所謂定性是“此罪與彼罪”之間的定性問題，而非“罪與非罪”之間的定性問題。刑法所規(guī)定的四百多個(gè)罪名中，很多罪名在構(gòu)成要件中存在十分相似的地方，如敲詐勒索罪與綁架罪的構(gòu)成，故意殺人罪與過失致人死亡罪之間有許多相似的地方。往往一個(gè)行為所觸犯的刑法罪名不止一個(gè)，存在想象競(jìng)合、法條競(jìng)合等多種情況。而在數(shù)個(gè)罪名中的法定刑有高有低，因此要為犯罪嫌疑人做罪輕辯護(hù)，可以將罪重的罪名辨為罪輕的罪名，也能夠達(dá)到罪輕辯護(hù)的目的。

定量方面可以從兩個(gè)方面進(jìn)行考量，一是數(shù)量，二是情節(jié)。

數(shù)量包括犯罪事實(shí)、罪名數(shù)量、非法所得金額等方面。減少犯罪事實(shí)，即根據(jù)所掌握的證據(jù)減少公訴機(jī)關(guān)所指控的犯罪事實(shí)，包括案件數(shù)量、行為數(shù)量等；減少罪名數(shù)量，如前所述，其中穿雜著無罪辯護(hù)的相關(guān)技巧，針對(duì)罪名較多的案件，將公訴機(jī)關(guān)原本指控的罪名減少，對(duì)所指控罪名中的一個(gè)或數(shù)個(gè)罪名做無罪辯護(hù)；減少非法所得金額，即在以金額定罪量刑的案件中，在非法所得的分配和使用方面對(duì)金額進(jìn)行適當(dāng)減少，以達(dá)到減檔法定刑等的目的。

在有罪辯護(hù)中，對(duì)于犯罪情節(jié)的考量十分重要。罪輕情節(jié)包括兩方面，即法定情節(jié)與酌定情節(jié)。

從輕或減輕刑罰的法定情節(jié)包括：（1）就主體而言：已滿14周歲不滿18周歲人犯罪的，尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，又聾又啞的人或者盲人犯罪的；（2）就犯罪形態(tài)而言：從犯，預(yù)備犯，未遂犯，被脅迫參加犯罪的，被教唆的人沒有犯被教唆的罪和教唆犯；（3）就犯罪后的態(tài)度而言：自首，立功；（4）就法定免責(zé)事由而言：正當(dāng)防衛(wèi)超過明顯必要的限度造成重大損害的，緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的；（5）其他減輕情節(jié)。

從輕或減輕刑法的酌定情節(jié)包括：(1)犯罪的動(dòng)機(jī)；(2)犯罪的手段；(3)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)等當(dāng)時(shí)的環(huán)境和條件； (4)犯罪的損害結(jié)果；(5)犯罪侵害的對(duì)象； (6)犯罪分子的個(gè)人情況和一貫表現(xiàn)；(7)犯罪分子在犯罪以后的態(tài)度或者被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后，是否如實(shí)交代罪行，是否有悔罪表現(xiàn)，是否采取積極的措施消除或者減輕由其他犯罪行為所造成的危害結(jié)果等。

辯護(hù)方向的確立對(duì)于刑事辯護(hù)律師來說，可以更加有條理地處理案件，把握案件的最終走向，從而更好地為委托人服務(wù)。因此，確定辯護(hù)方向是刑事辯護(hù)律師重要的功課之一。隨著偵查審判階段的不斷推進(jìn)，及時(shí)改變策略，維護(hù)好與委托人、公訴人、法官之間的關(guān)系，對(duì)于案件都有著十分積極的影響。