亮點提示：

1、  通過律師的力爭，將醫(yī)方承擔主要責任的賠償比例由70%提調(diào)到90%

2、  將護理費賠償標準由原參照受訴法院所在地居民平均生活消費支出提高到按居民可支配收入計算

3、  二者綜合后，當事人多獲得賠償50余萬元

江蘇省XX市中級人民法院

民事判決書

（2014）X少民終字第000XX號

上訴人（原審被告）XX縣中醫(yī)院，住所地XX縣XX路XX號

法定代表人張X，系該院院長

委托代理人韓x，該院副院長

委托代理人楚XX，江蘇XX律師事務所律師

被上訴人（原審原告），袁X，男，2011年3月18日生，漢族，兒童，住XXX

法定代理人袁X波，男，1983年X月X日生，居民身份證號碼32XXXXX，漢族，工人，住XXX

法定代理人張X宇，女，1985年X月X日生，居民身份證號碼32XXXXXX，漢族，無業(yè)，住XXX

委托代理人張良，江蘇鐘山明鏡律師事務所律師。

委托代理人范海波，江蘇鐘山明鏡律師事務所律師

上訴人X縣中醫(yī)院因與被上訴人袁X醫(yī)療損害賠償糾紛一案，不服江蘇省X縣人民法院（2014）X少民初字第0000X號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年9月5日立案受理后依法組成合議庭，并于于2014年10月15日公開開庭進行了審理。上訴人X縣中醫(yī)院的委托代理人韓X、楚X,被上訴人袁X的法定代理人袁X波、張X及委托代理人張良、范海波到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明：2011年3月18日上午10時左右，袁X母親張X因臨產(chǎn)入住X縣中醫(yī)院待產(chǎn)，當日15時行子宮下段剖宮產(chǎn)術，術中娩出袁X(重2600g), Apgar評分：1分鐘8分、5分鐘10分。18:17護士巡視發(fā)現(xiàn)新生兒臥于母親被內(nèi)面色青紫，給予吸氧等處理后好轉(zhuǎn)。19:00再次出現(xiàn)面色青紫轉(zhuǎn)兒科，當日20:15新生兒因“面青2小時”入住X縣人民醫(yī)院，診斷：新生兒缺氧缺血性腦病、吸入性肺炎。入院后給予抗感染、興奮呼吸、保暖、糾酸、防治腦水腫、改善末梢循環(huán)等處理，2011年3月31日出院。同年7月25日原告入住X縣中醫(yī)院進行治療。隨后原告前往北京多家醫(yī)院就診，目前原告仍處于康復治療階段。

一審訴訟中，被告X縣中醫(yī)院申請醫(yī)療損害鑒定，就其診療行為是否存在過錯，若存在過錯，則該過錯行為與袁X的損害后果之間是否存在因果關系及原因力大小進行醫(yī)療損害鑒定。一審法院委托徐州市醫(yī)學會進行鑒定，其出具的徐州醫(yī)損鑒【2012】073號醫(yī)療損害鑒定書中的專家意見為：“患兒袁X目前損害后果與醫(yī)方的醫(yī)療行為有一定的因果關系。參照《醫(yī)療事故分級標準（試行）》，患兒的傷殘等級為五級，醫(yī)方的醫(yī)療行為是導致患兒目前后果的主要因素?！币蛟?/span>X對該鑒定意見有異議，提出重新進行鑒定的申請，并要求對護理依賴程度一并進行鑒定，本院委托江蘇省醫(yī)學會進行鑒定，其出具的江蘇醫(yī)損鑒【2013】100號醫(yī)療損害鑒定書中的專家意見為：“參照《醫(yī)療事故分級標準（試行）》，患兒袁X傷殘等級為五級；X縣中醫(yī)院診療行為中存在的過錯與患兒損害后果之間存在一定的因果關系，其原因力大小為主要因素”。隨后，南京金陵司法鑒定所出具的寧金司【2013】臨鑒字第3618號法醫(yī)臨床司法鑒定意見書中按照江蘇省高級人民法院《人體損傷致殘程度鑒定標準（試行）》2.4.2的規(guī)定，袁X構成四級傷殘；參照《人身損害護理依賴程度評定》（GA/T800-2008）4.1.1、4.2.2的規(guī)定，袁X需要大部分護理依賴，護理期限為長期，其滿6周歲至14周歲間護理人數(shù)以2人為宜，14周歲以后以1人為宜。袁X對于江蘇省醫(yī)學會出具的鑒定結(jié)論有異議，認為袁X的傷殘等級應按照南京金陵司法鑒定所出具的四級傷殘來認定。對于南京金陵司法鑒定所出具的鑒定意見書中的護理依賴程度也有異議，認為應當是全部護理依賴，而非大部分護理依賴。同時認為，被告在原告的傷害后果上承擔的原因力大小應為100%，即應承擔100%的賠償責任，而非江蘇省醫(yī)學會認定的被告負有主要因素。X縣中醫(yī)院則認為其并不知道在南京金陵司法鑒定所重新進行傷殘等級鑒定一事，對于評定的四級傷殘等級不予認可，但對于該所出具的護理依賴、護理人數(shù)和護理期限等結(jié)論認為可以參照適用。

原審法院另查明，袁X及其法定代理人袁X波、張X的戶籍所在地是X縣XX號，就該部分事實雙方當事人不持異議。另外，雙方當事人對于袁X于 2011年7月25日至2011年11月27日以及2011年11月19日至同年11月29日在X縣中醫(yī)院住院治療的事實無異議。

原審法院再查明，雙方在庭審中一致認可袁X在北京檢查、治療期間所發(fā)生的醫(yī)藥費、交通費、住宿費、餐費等一切費用共計13334元，在X縣中醫(yī)院住院期間所發(fā)生的醫(yī)療費16039.24元、康復費5895元以及在X縣人民醫(yī)院住院期間發(fā)生的醫(yī)藥費10000元，上述費用已由被告X縣中醫(yī)院墊付。另外，袁X認可已收到X縣中醫(yī)院支付的2000元賠償款。

原審法院認為：公民享有生命健康權?；颊咴谠\療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。醫(yī)療損害賠償責任的承擔，是以醫(yī)療行為有過錯以及過錯與損害后果之間存在因果關系為基本條件。根據(jù)袁X的訴訟請求和X縣中醫(yī)院的答辯意見，爭議焦點具體分述為：

（一）關于X縣中醫(yī)院對袁X的診療行為有無過錯及原因力大小的問題。

基于醫(yī)療技術的復雜性、醫(yī)療活動的專業(yè)性等特性，醫(yī)療糾紛中醫(yī)療單位有無過錯以及醫(yī)療行為與損害后果之間有無因果關系均需借助專業(yè)、權威的機構進行鑒定。一審法院委托徐州市醫(yī)學會及江蘇省醫(yī)學會進行醫(yī)療損害的司法鑒定是經(jīng)過原被告雙方一致同意選定的，兩級醫(yī)學會的醫(yī)療損害鑒定書中的分析說明及專家意見是醫(yī)學專家針對本案出具的專業(yè)意見，具有權威性，可以作為審理本案的相關依據(jù)。故根據(jù)兩級醫(yī)學會醫(yī)療損害鑒定書中的專家意見，認定X縣中醫(yī)院診療行為中存在的過錯與原告的損害后果之間存在一定的因果關系，其原因力大小為主要因素。綜合考慮X縣中醫(yī)院的責任程度和本案的實際情況，酌定X縣中醫(yī)院對袁X的損害后果承擔90%的賠償責任。

（二）關于袁X傷殘等級如何認定的問題。

在審理中，江蘇省醫(yī)學會和南京金陵司法鑒定所一前一后、依據(jù)不同的標準對原告的傷殘等級出具了兩種不同級別的鑒定結(jié)果，雙方對此結(jié)果亦各執(zhí)一詞。X縣中醫(yī)院明確表示其對于南京金陵司法鑒定所重新對傷殘等級進行鑒定一事不知情，袁新主張該份申請是直接送至司法鑒定科，并未經(jīng)過承辦法官移交。根據(jù)江蘇省高級人民法院審委會2010年第30次全體會議討論通過的《江蘇省高級人民法院、江蘇省衛(wèi)生廳關于醫(yī)療損害鑒定工作的若干意見（試行）》第2條規(guī)定：“醫(yī)療損害鑒定一般應委托本行政區(qū)域內(nèi)市醫(yī)學會組織進行，當事人均同意委托其他司法鑒定機構進行鑒定的，應予準許”。雙方對江蘇省醫(yī)學會作出“五級”傷殘等級鑒定結(jié)論均未提出異議的情況下，袁X單方又重新委托南京金陵司法鑒定所對傷殘等級進行鑒定，由此得出“四級”傷殘等級這一鑒定結(jié)論是不符合司法鑒定程序的。另外，根據(jù)《江蘇省高級人民法院、江蘇省司法廳關于規(guī)范司法鑒定工作若干事項的通知（2007）》第四條第3項、第5項的規(guī)定:“《醫(yī)療事故分級標準（試行)》適用于經(jīng)醫(yī)學會鑒定構成醫(yī)療事故的醫(yī)療侵權糾紛案件的鑒定；《人體損傷致殘程度鑒定標準（試行）》適用于除道路交通事故、職工工傷、醫(yī)療事故等法律法規(guī)有專門規(guī)定以外的人身損害賠償案件的傷殘程度鑒定”。本案系醫(yī)療侵權糾紛案件，而南京金陵司法鑒定所出具的傷殘等級參照的是《人體損傷致殘程度鑒定標準（試行）》。南京金陵司法鑒定所依據(jù)《人體損傷致殘程度鑒定標準（試行）》所作出的原告構成四級傷殘的鑒定意見不符合規(guī)定，對該傷殘鑒定結(jié)論不予采信。

（三）關于袁新因此次醫(yī)療損害所遭受的損失的數(shù)額如何確定的問題。

綜合雙方所提交的證據(jù)，認定袁新因此次醫(yī)療損害所遭受的損失數(shù)額為1239410.28元，具體項目分述如下：

1.根據(jù)雙方提供的證據(jù)，認定袁新法庭辯論終結(jié)之前實際發(fā)生的醫(yī)療費為45843.48元。其中包括：袁新提供的醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費票據(jù)（金額為13909.24元），X縣中醫(yī)院提供的袁新在X縣中醫(yī)院住院期間所發(fā)生的住院明細清單（金額為16039.24元）、康復費用清單（金額為5895元）以及在X縣人民醫(yī)院住院期間發(fā)生的醫(yī)藥費10000元等證據(jù)證明 。

2.庭審中，雙方一致認可袁新在北京檢查、治療期間所發(fā)生的醫(yī)藥費、交通費、住宿費、餐費等一切費用共計13334元。

3.營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構的意見確定。因袁新未能提供其出院后是否需要加強營養(yǎng)，考慮到袁新的傷情情況，及雙方認可的袁新兩次在X縣中醫(yī)院住院治療共計135天（2011年7月25日至同年11月27日以及2011年11月19日至同年11月29日），酌定袁新在住院期間的營養(yǎng)費用如下：135天×15元/天=2025元。

4.住院伙食補助費為135天×20元/天=2700元。

5.關于護理費，因X縣中醫(yī)院主張可以參照適用南京金陵司法鑒定所鑒定意見書中的護理期限、人數(shù)及護理依賴程度的鑒定意見，而此鑒定機構系袁新同意選擇的鑒定機構，故本院認定袁新需要大部分護理依賴，護理期限為長期，其滿6周歲至14周歲間護理人數(shù)以2人為宜，14周歲以后以1人為宜。根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第三款的規(guī)定，護理期限最長不超過二十年，故袁X的護理期限在本案中按照二十年計算。關于護理費標準，袁X的父母親未能提供其有固定收入，并證明最近三年的平均收入狀況，不能參照上一年度職工的平均工資計算袁X父母的護理費。由于袁X父母屬于城鎮(zhèn)居民并有一定的收入，考慮到袁X的病情確需專人照顧，而且極有可能是其父親或母親專職一人照顧，對于袁X主張按照2013年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入即32538元/年的標準來計算護理費本院予以支持。又因南京金陵司法鑒定所出具的鑒定意見書上明確載明：“被鑒定人袁X為幼兒，根據(jù)全國人大常委會1992年第42號文件第八項之規(guī)定，6周歲之前為嬰幼兒期。在這一期間本身存在日常生活需家人看護，故此期不宜評定護理依賴，其幼兒期后需要護理”，故關于袁X主張的鑒定之前32個月的護理費用，除了在袁X出生之后雙方均認可的住院期間（135天）所產(chǎn)生的護理費用以外，其余部分不予支持。根據(jù)《人身損害護理依賴程度評定》（GA/T800-2008)附錄B中關于護理依賴賠付比例的三個等級，大部分護理依賴為80%的規(guī)定，對袁X請求的護理費確認為：

（1）袁X在住院期間的護理人數(shù)因未有相關醫(yī)療機構出具的醫(yī)囑等證明，故酌定袁X在住院期間系一人護理，所產(chǎn)生的護理費用為：（32538元/年÷365天）×135天×1人=12034.60元。

（2）袁X后期的護理費用為:【(8年×32538元/年×2人+（20-8）年×32538元/年×1人）】×80%=728851.20元。

6.交通費，扣除袁X在北京治療期間所產(chǎn)生的交通費用，根據(jù)袁X及其必要的陪護人員因就醫(yī)實際發(fā)生的費用以及袁X提供的交通費票據(jù)認定袁X所發(fā)生的交通費用為1420元。

7.殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算，故確認袁X的賠償金為：32538元/年×20年×60%賠償系數(shù)=390456元。

8.關于袁X主張的在本次訴訟法庭辯論終結(jié)之前袁X已經(jīng)發(fā)生的殘疾輔助器具費、康復費用，袁X所主張的殘疾輔助器具僅是購買了一副膝踝足輔助固定支具，用于康復治療所使用，因袁X的病情，進行康復治療也是必須的，故關于袁X所主張的殘疾輔助器具費2200元、康復費用546元，本院予以支持。

1--8項合計數(shù)額為1199410.28元。

9.關于精神損害撫慰金，結(jié)合袁X的傷情、X縣中醫(yī)院的責任以及相關法律規(guī)定，加之袁X系未成年人的情況，酌定精神損害撫慰金為40000元。

X縣人民法院遂判決：一、X縣中醫(yī)院于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償袁X各項損失合計（1199410.28元×90%+40000元）-（13334元+16039.24元+5895元+10000元+2000元）=1072201.01元。二、駁回袁X的其他訴訟請求。

上訴人X縣中醫(yī)院不服，向本院提起上訴稱：1、原審法院判決上訴人對被 上訴人的損害后果%的賠償責任過高。根據(jù)兩級醫(yī)學會醫(yī)療損害鑒定書中的專家意見，上訴人的診療行為中存在的過錯與被 上訴人的損害后果存在一定的因果關系，其原因力大小為主要因素，故上訴人應承擔60%的責任。2、原審法院判決按照2013年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的標準計算護理費，適用法律錯誤。根據(jù)《人損解釋》的規(guī)定，據(jù)理人員沒有收入或雇傭護工的，參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。被上訴人袁X的法定代理人在庭審中未證明其收入情況，應該參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算護理費，為每天50元。故請求二審法院依法改判。

被上訴人袁X答辯稱:原審法院認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的兩個上訴理由均不能成立。請求二審法院維持原判。

本院經(jīng)查明事實與原審法院一致。

本院認為，徐州市醫(yī)學會的醫(yī)療損害鑒定書載明，2011年3月18日18時發(fā)現(xiàn)新生兒面色青紫，醫(yī)方未及時請兒科會診，且在轉(zhuǎn)至兒科及轉(zhuǎn)院過程中無醫(yī)護人員陪同，也無相應的醫(yī)療措施，延誤了新生兒疾病的進一步診治，與患兒目前狀況有一定的因果關系。江蘇省醫(yī)學會的醫(yī)療損害鑒定書載明，醫(yī)方在患兒首次出現(xiàn)異常情況后，雖然清理了呼吸道，但未作持續(xù)監(jiān)護，未及時請兒科進行會診；兒科醫(yī)師在接診后未作進一步處理，在轉(zhuǎn)院過程中也無醫(yī)護人員陪護及醫(yī)療設備監(jiān)測，延誤了患兒疾病的救治，系造成患兒目前狀況的主要原因。兩級醫(yī)學會醫(yī)療損害鑒定書中的專家意見，均認定X縣中醫(yī)院診療行為中存在的過錯與袁X的損害后果之間存在一定的因果關系，其原因力大小為主要因素。原審法院綜合考慮X縣中醫(yī)院的責任程度和本案的實際情況，酌定X縣中醫(yī)院對袁X的損害后果承擔90%的賠償責任，并無不當。另外，根據(jù)法律規(guī)定，護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算。袁X父母屬于城鎮(zhèn)居民并有一定收入，原審法院按照2013年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的標準計算護理費，并無不當。上訴人主張護理費按照每天50元計算無法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上，上訴人X縣中醫(yī)院的上訴請求，均無事實與法律依據(jù)，本院不予支持。原審法院認定事實清楚、適用法律正確，依法應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費5761元，由上訴人X縣中醫(yī)院負擔。

本判決為終審判決。

                                    審判長 XX

                                 代理審判員 杜XX

                               代理審判員 石XX

                                 二0一四年十一月四日

                                    書記員  劉X