犯罪中止與犯罪未遂該如何判斷？

我們先看一個案例：

甲架好槍支準備殺乙，見已患絕癥的乙踉蹌走來，頓覺可憐，認為已無殺害必要。甲收起槍支，但不小心觸動扳機，乙中彈死亡。關于甲的行為定性問題該如何正確評價？犯罪中止的特征是時間性、自動性、客觀性、有效性，即要求在犯罪過程中自動為中止的行為，且有效防止危害結(jié)果發(fā)生。甲已架好槍，說明是在犯罪過程中，見乙可憐認為已無殺害必要遂收起槍支，此為自動做出中止行為，由于甲處于未開槍狀態(tài)，對乙尚未造成任何傷害，所以收起槍支這一行為就已經(jīng)構成了有效的犯罪中止。之后甲不小心觸動扳機，乙中彈死亡，這屬于過失致人死亡罪。所以甲構成故意殺人罪（中止）、過失致人死亡罪。  因此我們不能說是僅構成故意殺人罪（既遂）或者說是僅構成過失致人死亡罪更不能判斷為甲構成故意殺人罪（未遂）、過失致人死亡罪。
     在刑法理論上，犯罪未遂、犯罪中止作為犯罪的未完成形態(tài)，它們并不具備刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構成的客觀要件，因而刑法總則對這些犯罪形態(tài)的成立要件作出了專門的規(guī)定，使之運用于司法實踐中，對行為進行正確地定性和量刑。

    一、犯罪未遂

    我國中華人民共和國刑法第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，必須具備如下條件：

    （一）已經(jīng)著手實行犯罪

    所謂實行犯罪，就是實施符合刑法分則所規(guī)定的某種具體犯罪構成要件的行為，所謂著手，就是開始實行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構成要件的行為。犯罪構成要件的行為是由刑法分則規(guī)定的，因此確定某種行為是否屬于某一犯罪構成要件的行為，應當以刑法分則為依據(jù)。但由于刑法的規(guī)定只是抽象的、原則的，因而在確定某種行為是否屬于犯罪構成要件的行為時，還必須結(jié)合各個具體案件的不同特點來考慮。例如，持刀殺人、當行為人未看到被害人以前，很難說已著手實行殺人，投毒殺人，就不需要親眼看見被害人，只要開始將毒藥放入被害人的食物時，就是著手實行殺人。盡管如此，作為犯罪構成要件的行為，還是可以概括出如下特點：

1、開始侵害犯罪客體；

2、行為本身能夠造成危害結(jié)果的發(fā)生，如果沒有犯罪分子意志以外的原因出現(xiàn)，而讓它無阻礙地發(fā)展下去，該種犯罪就會完成。

    （二）犯罪未得逞

對此，我國刑法界有不同理解：

1、犯罪目的達到說。認為犯罪未得逞，是沒有達到犯罪目的。

2、犯罪結(jié)果發(fā)生說。認為犯罪未得逞，是指沒有發(fā)生法定的犯罪結(jié)果。

3、犯罪構成要件齊備說。認為犯罪未得逞，是指犯罪行為沒有完全具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪構成要件。筆者同意最后一種觀點。因為它與犯罪既遂的概念相對應，并且能適用于結(jié)果犯、危險犯以及目的犯等各種犯罪。

    （三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因

所以犯罪分子意志以外的原因，即違背犯罪分子本意，使其客觀上不能完成或主觀上感到不能完成犯罪的原因。犯罪分子意志以外的原因，主要有：

1、行為人本身以外的實際障礙，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的阻礙等。

2、行為人本身缺乏完成犯罪的能力，如體力不濟、經(jīng)驗不足等。

3、行為人對客觀事實的認識錯誤。如果認為危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生而離開現(xiàn)場，實際上危害結(jié)果并未發(fā)生等。

    二、犯罪中止

    我國刑法第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動中止犯罪或自動有效地防止犯罪發(fā)生的，是犯罪中止?！睒嫵煞缸镏兄梗仨毦邆淙缦聴l件：

    （一）必須在犯罪過程中停止犯罪

    犯罪中止只能發(fā)生在犯罪過程中，即只能發(fā)生在犯罪預備，犯罪實行和實行終了之后犯罪結(jié)果發(fā)生之前的過程中。換言之，只有在犯罪預備至犯罪既遂之前的過程中停止犯罪的，才可能成立犯罪中止。犯罪中止就是在犯罪完成之前停止的意思；所以犯罪完成之后，自動恢復原狀或自愿賠償損失，都不能認為是中止，而仍應當負犯罪既遂的刑事責任。

    （二）必須自動地中止犯罪或自動地防止犯罪結(jié)果發(fā)生

    所謂自動地中止犯罪，就是行為人出于自己的意志停止可以進行下去的犯罪活動。它表現(xiàn)為行為人自己有可能完成犯罪的進行的情況下，自動停止犯罪的進行。如果行為人受到阻礙或感到恐懼認為自己已不可能完成犯罪而停止犯罪的進行，就不是自動中止犯罪，而是被迫停止犯罪，因而它不是犯罪中止，而是犯罪預備或犯罪未遂。既然自動中止犯罪是行為人在自認為可能完成犯罪的情況下自動停止犯罪的進行，所以客觀上不可能完成犯罪，但行為人不知道這種情況，而在認為自己有可能完成犯罪時自動停止犯罪的進行，仍然是自動中止犯罪，同樣構成犯罪中止。

    犯罪中止的自動性，不限于自動停止犯罪的進行。在實行終了之后犯罪既遂之前，行為人出于自己的意志主動采取積極行為以防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，也是犯罪中止自動性的一種表現(xiàn)。

    促使行為人自動中止犯罪或自動防止犯罪結(jié)果的動機是多種多樣的：1、真誠悔悟，認識到犯罪的危害性；2、出于對被害人的同情、憐憫，不忍加害被害人；3、害怕將來一旦破案，要受到法律制裁。動機如何，不影響自動中止的成立。

    （三）必須徹底地停止犯罪或自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生

    所謂徹底地停止犯罪，就是行為人打消了完成該種犯罪的念頭而不再實施該種犯罪。否則，如果行為人感到時機不利，暫時停止進行等到適當時機再實施，那就不是徹底地停止犯罪，而是犯罪進行的暫時中斷，從而就不是犯罪中止，所謂打消了完成該種犯罪的念頭而不再實施該種犯罪，是就行為人已開始實施的犯罪而言，不能理解為行為人從此以后不再實施任何犯罪。

    三、犯罪未遂與犯罪中止的主要區(qū)別

    通過以上分析不難看出，犯罪沒有完成是否出于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂與著手實行犯罪后的犯罪中止相區(qū)別的標志，至于犯罪未遂與預備階段的犯罪中止的主要區(qū)別，也在于此。