張某某等人涉嫌非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪一案

一、案例基本信息采集

案例類型：律師訴訟案例                         　

業(yè)務(wù)類型：刑事辯護(hù)                            　　

法院判決時(shí)間：2018年10月24日                  

法院名稱：四川省大竹縣人民法院                    

代理律師姓名：李鷹    13330834123                

律師事務(wù)所名稱：四川黎明律師事務(wù)所            　　

供稿（實(shí)名，單位+姓名）：四川黎明律師事務(wù)所李鷹

檢索主題詞：生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品  非法經(jīng)營  借用煙草專賣資質(zhì)，　　　　　　

二、案例正文采集

廣東省汕頭市張某某、劉某某與四川省大竹縣唐某某、王某某涉嫌非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪一案

【案情簡介】

廣東省汕頭市金平區(qū)張某某、劉某某涉嫌非法經(jīng)營案，四川省大竹縣公安局于2018年4月接到大達(dá)州市大竹縣煙草專賣局移送案件，并立案偵查，查獲大竹縣唐某與廣東汕頭張某有煙草銷售行為，大竹縣公安局于2018年5月2日在大竹縣高速公路收費(fèi)站查獲香煙705條，后在大竹縣唐某門市上查獲香煙496.9條，2018年5月7日經(jīng)過四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)；查獲的1199.8條香煙中，假煙636.9條，價(jià)值人民幣193930元，非法進(jìn)貨渠道進(jìn)貨215條，價(jià)值58750元，走私煙347.4條，價(jià)值144704元，張某、劉某均于2018年5月20日被四川省大竹縣公安局抓獲歸案，同日被刑事拘留，2018年6月7日二人均被大竹縣檢察院批準(zhǔn)逮捕，2018年7月26日大竹縣公安局以四位被告人涉嫌非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪向大竹縣檢察院移送審查起訴，大竹縣人民檢察院經(jīng)過審查后，于2018年10月11日以竹檢公訴刑訴（2018）135號起訴書向大竹縣人民法院提起公訴，2018年10月23大竹縣人民法院對此案進(jìn)行了公開開庭審理，于2018年10月24日作出了判決，分別判處張某某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣10萬元、劉某某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣10萬元、唐某某有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元、王某某有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元。并且判決四名被告人從判決確定之日起三年內(nèi)禁止從事煙草銷售及相關(guān)活動，違法所得臟款予以沒收，對扣押的作案交通工具川SKC200奔馳小汽車予以沒收，上繳國庫，對扣押的各類假煙636.9條予以沒收。

【代理意見】

本案的關(guān)鍵問題是被告人張某某、劉某某屬于借用煙草專賣零售許可證從事了經(jīng)營煙草的行為，是否屬于犯罪行為，本案是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩個(gè)罪名進(jìn)行定罪量刑。

辯護(hù)人認(rèn)為本案被告人張某某、劉某某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，只構(gòu)成生產(chǎn)銷售假冒產(chǎn)品（香煙）罪，并且建議法院判處緩刑，該辯護(hù)意見依法被法院采納。

根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第42條規(guī)定，不得買賣、出租、出借或者以其他形式轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證。實(shí)踐中，很多煙草許可證的實(shí)際經(jīng)營者與許可證上登記的經(jīng)營者不一致，煙草公司有時(shí)也對這種情況給予默認(rèn)和放縱。此種行為屬有證經(jīng)營還是無證經(jīng)營在理論上存在爭議，最高人民法院、最高人民檢察院在司法解釋中規(guī)定了無煙草專賣零售許可證而經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)等四種涉煙草非法經(jīng)營行為。被告人憑借他人的煙草專賣零售許可證從事煙草銷售，并未擾亂煙草專賣行政主管部門對煙草制品零售點(diǎn)合理布局的要求，顯然不屬于司法解釋中規(guī)定的“無”煙草專賣零售許可證而經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的行為。煙草專賣零售許可證作為一種特殊的經(jīng)營許可，從立法本意，社會危害性大小，主觀故意、經(jīng)營實(shí)際等方面綜合考慮，辯護(hù)人認(rèn)為本案被告人張某某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，具體理由如下;

1.轉(zhuǎn)讓、出租、出借許可證開展經(jīng)營的行為不屬于“違反國家規(guī)定”的情形。

2003年國家煙草專賣局《關(guān)于煙草專賣零售許可證經(jīng)營主體變更問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），該批復(fù)明確“私自承接許可證并從事卷煙經(jīng)營活動不受法律保護(hù)，應(yīng)按無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)予以處罰”。2007年國家發(fā)改委頒布《煙草專賣許可證管理辦法》中規(guī)定“不得買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證”，但并未認(rèn)同“私自承接許可證屬無證經(jīng)營”，更沒有明確買賣、出租、出借許可證依法追究刑事責(zé)任。另外，不管是《批復(fù)》還是《許可證管理辦法》，從發(fā)布機(jī)關(guān)來判斷，二者均不屬于前文論述的國家規(guī)定，所以從這個(gè)意義上來講，此類轉(zhuǎn)讓、出租、出借行為并不屬于違反“國家規(guī)定”的行為，非法經(jīng)營的大前提并不成立。

2、“無自己的經(jīng)營許可證”不能完全等同于“無經(jīng)營許可證”

首先，就司法解釋方面來看，目前還沒有關(guān)于“無自己的經(jīng)營許可證”進(jìn)行經(jīng)營就是無證經(jīng)營的規(guī)定；其次，就法律解釋方法而言，拓寬相關(guān)概念的含義的解釋方法有擴(kuò)張解釋和類推解釋兩種。擴(kuò)張解釋，又稱擴(kuò)充解釋、擴(kuò)大解釋，是指法律條文的含義過于狹窄，不足以表示立法者原意，遂擴(kuò)大其含義覆蓋范圍，以求正確地闡述法律條文內(nèi)容和意義的解釋方法。擴(kuò)張解釋對法律條文文義的擴(kuò)張，必須要在法律條文的可能文義范圍之內(nèi)。單從字面意思來看，“無自己的經(jīng)營許可證”已然超出了“無經(jīng)營許可證”可能的文義，因此認(rèn)為用他人許可證經(jīng)營的行為屬于無證經(jīng)營，本質(zhì)上是一個(gè)類推解釋。類推解釋是指需要判斷的具體事實(shí)與法律規(guī)定的構(gòu)成要件基本相似時(shí)，將后者的法律效果適用于前者。在罪行法定原則的精神下，這樣解釋方法是被禁止的。因此“無自己的經(jīng)營許可證”并不等于“無經(jīng)營許可證”。

3、“私自承接許可證并從事卷煙經(jīng)營活動”不具有嚴(yán)重的社會危害性。

社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，認(rèn)定犯罪離不開社會危害性評價(jià)。而對于具體行為的社會危害性評判，不僅有量的判斷，還有質(zhì)的判斷。具體到非法經(jīng)營煙草專賣品而言，量的標(biāo)準(zhǔn)就是行為人經(jīng)營煙草制品的經(jīng)營額是否達(dá)到5萬元以上、違法所得是否達(dá)到2萬元以上等。當(dāng)行為人非法經(jīng)營的數(shù)量達(dá)到刑法分則和相關(guān)司法解釋規(guī)定時(shí)，但就是否以犯罪論處發(fā)生分歧時(shí)，總則中關(guān)于犯罪的規(guī)定就變得尤其重要。

　　　如果經(jīng)營者的行為具有社會危害性的話，也只是體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是銷售的煙草被人吸食后危害到人體健康；二是對煙草主管部門的欺騙。但“吸煙危害健康”是眾所周知的事實(shí)，該危害是煙草本身所具有，冒用他人許可證進(jìn)行經(jīng)營并沒有加重這種社會危害性；而經(jīng)營者欺騙主管部門的行為通過行政處罰已經(jīng)足夠，尚不足以動用刑事手段進(jìn)行制裁?！?/span>

4、刑法本身具有謙抑性。

所謂刑法謙抑，是指根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處理程度，能夠用其它法律手段調(diào)整的違法行為，應(yīng)盡量不用刑法手段調(diào)整；能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為，則盡量不用較重的刑法手段調(diào)整。在所有的法律部門中，刑法是最嚴(yán)厲的，正是其本身的嚴(yán)厲性，決定了我們在適用刑事法律時(shí)要謹(jǐn)慎。

　只有當(dāng)運(yùn)用民事、行政的法律手段、措施，不足以規(guī)制時(shí)，才能動用刑事手段。對于此類行為，《煙草專賣許可證管理辦法》中明確規(guī)定“對于買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證的，發(fā)證機(jī)關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進(jìn)行整頓，直至取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格”，這充分說明煙草專賣行政法律法規(guī)對此類行為已有限制和處罰條款，也表面這類違法行為受行政法律法規(guī)所調(diào)控，并未達(dá)到需要刑法進(jìn)行調(diào)整、規(guī)制的程度。

　　

【判決結(jié)果】

　　四川省達(dá)州市大竹縣人民法院于2018年10月23日公開開庭進(jìn)行了審理，庭審中，針對毒品數(shù)量的認(rèn)定問題，公訴人當(dāng)庭采納了辯護(hù)人的意見，于2018年10月24日作出了判決，分別判處張某某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣10萬元、劉某某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣10萬元、唐某某有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元、王某某有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元。并且判決四名被告人從判決確定之日起三年內(nèi)禁止從事煙草銷售及相關(guān)活動，違法所得臟款予以沒收，對扣押的作案交通工具川SKC200奔馳小汽車予以沒收，上繳國庫，對扣押的各類假煙636.9條予以沒收。判決后，四名被告人均沒有上訴。檢察院沒有起訴抗訴。判決生效。

【裁判文書】

四川省達(dá)州市大竹縣人民法院（2018）川1724刑初2130號刑事判決書

鑒于本案中，公檢法三機(jī)關(guān)對本案涉及的罪名存在爭議，對被告人張某某、劉某某涉嫌非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪一案的罪名認(rèn)定問題，在偵查機(jī)關(guān)的偵查階段和檢察院的審查起訴階段，辯護(hù)人就書面分別向辦案單位提出辯護(hù)意見，認(rèn)為本案被告人張某某、劉某某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，只構(gòu)成生產(chǎn)銷售假冒產(chǎn)品（香煙）罪，偵查階段的辦案人員沒有采納辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)，但是在審查起訴階段公訴人采納了辯護(hù)人的意見。在審判階段進(jìn)一步提出對被告人適用三年以下有期徒刑，并且適用緩刑的建議，得到法院采納。

【案例評析】

根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第42條規(guī)定，不得買賣、出租、出借或者以其他形式轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證。實(shí)踐中，很多煙草許可證的實(shí)際經(jīng)營者與許可證上登記的經(jīng)營者不一致，煙草公司有時(shí)也對這種情況給予默認(rèn)和放縱。此種行為屬有證經(jīng)營還是無證經(jīng)營在理論上存在爭議，最高法、最高院在司法解釋中規(guī)定了無煙草專賣零售許可證而經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)等四種涉煙草非法經(jīng)營行為。被告人憑借他人的煙草專賣零售許可證從事煙草銷售，并未擾亂煙草專賣行政主管部門對煙草制品零售點(diǎn)合理布局的要求，具體觀點(diǎn)為1.轉(zhuǎn)讓、出租、出借許可證開展經(jīng)營的行為不屬于“違反國家規(guī)定”的情形。2、“無自己的經(jīng)營許可證”不能完全等同于“無經(jīng)營許可證”3、“私自承接許可證并從事卷煙經(jīng)營活動”不具有嚴(yán)重的社會危害性。4、刑法本身具有謙抑性。

【結(jié)語與建議】

辯護(hù)律師在案件辦理刑事案件過程中，一定要認(rèn)真研究案情和精準(zhǔn)理解和適用與案件相關(guān)的法律、法規(guī)、司法解釋及最高人民法院及最高人民檢察院出臺的規(guī)范性文件等的規(guī)定含義，結(jié)合個(gè)案準(zhǔn)確具體分晰問題，在偵查和審查起訴及審判階段及時(shí)介入認(rèn)真會見，并主動提問，了解案情中是否存在以利于被告人的證據(jù)和犯罪情節(jié)，并且書面向辦案單位提出辯護(hù)意見，并與偵查人員、公訴人、法官多次進(jìn)行充分交流，把工作重心前移，對于提高案件的辯護(hù)質(zhì)量顯得尤為重要。