代理詞

審判長(zhǎng)、審判員：

     山東統(tǒng)河律師事務(wù)所接受#####工程有限公司的委托，指派何翠律師作為##市商業(yè)銀行股份有限公司訴委托人貸款擔(dān)保合同糾紛一案的代理人，接受委托后，我們調(diào)閱了卷宗，組織了證據(jù)，查閱了相關(guān)法律，根據(jù)事實(shí)，依據(jù)法律，發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

本案是一個(gè)違法的貸款擔(dān)保合同，該貸款擔(dān)保合同均無(wú)效，被告人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

本案的事實(shí)：根據(jù)原告提交的《##市商業(yè)銀行  公司  借款憑證》 借款用途一欄表明“以貸還貸”及《保證合同》第一條“被擔(dān)保的主債權(quán)種類、本金金額：被擔(dān)保的債權(quán)種類為：短期保證借款（以貸還貸）本金數(shù)額（大寫金額）為貳佰萬(wàn)元整。貸款期限自2013年9月1#日至2014年3月1#日?！钡募s定可以看出，借款人山東##太陽(yáng)能有限公司（以下簡(jiǎn)稱“##”）借款的目的是為了還貸款，而還的貸款，根據(jù)原告提交的訴狀可以看出是為了歸還##市##私有限公司所借的貸款。而##市##有限公司（以下簡(jiǎn)稱“##”）當(dāng)時(shí)借款已涉嫌犯罪，是非法債權(quán)。而本案是對(duì)以前非法債權(quán)的擔(dān)保。從整個(gè)法律關(guān)系來(lái)看，存在以下疑問(wèn)：1、以貸還貸的意思是什么？本貸款是否屬于以貸還貸的范圍？該貸款合同是否有效？2、既然是非法債權(quán)，銀行知道不應(yīng)當(dāng)由##來(lái)還，而##也知道不應(yīng)當(dāng)由自己來(lái)還？為什么##愿意承擔(dān)這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)來(lái)還款，并最終又把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給被告人呢？3、既然是非法債權(quán)，為什么山東##太陽(yáng)能有限公司還要貸出款來(lái)替##市##有限公司還非法債權(quán)呢？山東##太陽(yáng)能有限公司與##市##有限公司是什么關(guān)系？4、既然##市##有限公司已經(jīng)在貸款中出現(xiàn)了問(wèn)題，作為原告商業(yè)銀行來(lái)講，難道就不審查山東##太陽(yáng)能有限公司的資信情況：有無(wú)還貸的能力？5、既然原來(lái)屬于非法債權(quán)，那么歸還該債權(quán)的是犯罪嫌疑人還是其他人？具體分述如下：

第一、                                                      原告所訴借款合同內(nèi)容用途形式不合法，貸款合同無(wú)效，銀行未盡審核義務(wù)，原告在此借款過(guò)程中存在重大過(guò)錯(cuò)，應(yīng)自行承擔(dān)全部責(zé)任。

1.    根據(jù)原告向法院提交的證據(jù)可以看出，僅一張借款憑證，沒(méi)有借款合同，也沒(méi)有要求借款人提供任何的資信證明，違反了《商業(yè)銀行法》第三十五條 “商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查?！钡谌邨l“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)與借款人訂立書面合同。合同應(yīng)當(dāng)約定貸款種類、借款用途、金額、利率、還款期限、還款方式、違約責(zé)任和雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。”的審查規(guī)定，存在重大過(guò)錯(cuò)。

2.    約定的“以貸還貸”內(nèi)容與事實(shí)不一致，是違法的。

眾所周知，金融體系中的“以貸還貸”是指金融機(jī)構(gòu)與借款人約定以新貸款還舊貸款的行為。該定義體現(xiàn)：第一、新的貸款與舊的貸款的貸款人與借款人均是統(tǒng)一的主體；第二、在主體均統(tǒng)一的前提下，貸款人與借款人達(dá)成了以新貸還舊貸的意思表示。而本案僅貸款人是同一人，但借款人是兩個(gè)不同的自然主體，不屬于以貸還貸的性質(zhì)。因此該內(nèi)容違法。

3.    即使以貸還貸是同一主體，該以貸還貸也是無(wú)效的。

（1）“以貸還貸”行為違反了國(guó)家金融法律、規(guī)章有關(guān)放貸和收貸的規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》第7條第1款規(guī)定：“商業(yè)銀行開(kāi)展信貸業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查借款人的資信，實(shí)行擔(dān)保，保障按期收回貸款?！薄顿J款通則》第17條第2款第1項(xiàng)規(guī)定：“借款人申請(qǐng)貸款應(yīng)”有按期還本付息的能力，原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已清償；沒(méi)有清償?shù)?，已?jīng)做了貸款人認(rèn)可的償還計(jì)劃。“依據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，”以貸還貸“的企業(yè)自然屬于不具有按期還本付息能力的企業(yè)；退一步講，即使借款人對(duì)其未清償?shù)慕杩钭隽速J款人認(rèn)可的償還計(jì)劃，但該計(jì)劃的內(nèi)容絕不會(huì)是“借新還舊”，因此，應(yīng)認(rèn)定“以貸還貸”的借款合同為無(wú)效合同。
　（2）“以貸還貸”行為違反了《民法通則》及《合同法》有關(guān)合同效力的規(guī)定。《民法通則》第58條第4款規(guī)定：惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的行為屬無(wú)效民事行為?！逗贤ā返?2條規(guī)定：惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同，以及以合法形式掩蓋非法目的的合同為無(wú)效合同。實(shí)踐中，向“以貸還貸”的借款人提供擔(dān)保的第三人大都是在不知情的情況下被誘入陷阱的。銀行與借款人在借新還舊中既未告知擔(dān)保人該筆借款的性質(zhì)，也未在合同中寫明借款的真實(shí)用途，同時(shí)又未進(jìn)行真實(shí)款項(xiàng)的劃撥，可見(jiàn)，貸款是假，掩蓋逾期貸款未能收回的不良后果及損害不知情的擔(dān)保人的利益是真。因此，借款人或不知情的擔(dān)保人以此為由主張新借款合同無(wú)效應(yīng)予認(rèn)定。
?。?）“以貸還貸”行為違反了《貸款通則》有關(guān)貸款展期的規(guī)定?！顿J款通則》第12條規(guī)定：“不能按期歸還貸款的，借款人應(yīng)當(dāng)在貸款到期日之前，向貸款人申請(qǐng)貸款展期，是否展期由貸款人決定。
　　……借款人未申請(qǐng)展期或申請(qǐng)展期未得到批準(zhǔn)，其貸款從到期日次日起，轉(zhuǎn)入逾期貸款帳戶?！耙来艘?guī)定，借款人不能按期歸還貸款時(shí)，可以選擇申請(qǐng)展期，展期行為本身就是變更合同期限的行為。
　　對(duì)于貸款銀行來(lái)講，它所能做的只是批準(zhǔn)展期或不批準(zhǔn)展期；如果不批準(zhǔn)展期，該銀行就必須將該筆貸款劃入逾期貸款帳目中，而不能與借款人重新簽訂一個(gè)借款合同，以模糊正常貸款與不良貸款的界線。由于“以貸還貸”的行為違反了《貸款通則》關(guān)于信貸資金使用效益性、安全性、流動(dòng)性原則的規(guī)定，使貸款展期的規(guī)定喪失了監(jiān)控不良信貸資產(chǎn)的功能，因此，應(yīng)認(rèn)定“以貸還貸”借款合同為無(wú)效合同。

第二、             原債權(quán)是非法債權(quán)，擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?，F(xiàn)原告所訴債權(quán)因歸還前非法債權(quán)而產(chǎn)生的債權(quán)，該擔(dān)保合同無(wú)效，被告人不承擔(dān)還款義務(wù)。具體理由如下：

1、     原債權(quán)是非法債權(quán)，且新的貸款合同也無(wú)效，擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

根據(jù)原告提交的訴狀可以證實(shí)山東##太陽(yáng)能有限公司借款是為了還##市##有限公司所欠的200萬(wàn)風(fēng)險(xiǎn)資金。為什么原告自稱為風(fēng)險(xiǎn)資金，根據(jù)被告向法庭提交的申請(qǐng)調(diào)取的##市岱岳區(qū)公安分局的資料可以看出，原貸款是##用于犯罪行為，屬于非法債權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十二條　“擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效，但法律另有規(guī)定的除外?！?b>《擔(dān)保法司法解釋》第八條　“主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任?！钡囊?guī)定，原被告承擔(dān)的擔(dān)保合同是無(wú)效的，也就是以##為名義所借的200萬(wàn)款項(xiàng)，作為擔(dān)保人的被告是不用承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的。

2、     原非法債權(quán)產(chǎn)生后，產(chǎn)生歸還借款義務(wù)的是實(shí)施犯罪行為的人本人即##，而不是其他人。

根據(jù)《民法通則》第117條“侵占國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)?！币虼?，原##所借原告的錢，應(yīng)當(dāng)由原告向##索要。既然是非法債權(quán)，按照《民法通則》第九十條“ 合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)?！北旧磉@個(gè)債權(quán)是不受法律保護(hù)的，該債權(quán)要么由受害人即原告銀行向犯罪人追償，要么由原告自己承擔(dān)。

3、既然承擔(dān)還款義務(wù)的應(yīng)當(dāng)是##，而##因涉嫌犯罪，無(wú)能力償還。作為原告的銀行與##惡意串通，通過(guò)迫使被告簽訂擔(dān)保合同，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)至被告人處的行為，是無(wú)效行為，被告人不承擔(dān)還款責(zé)任。

首先、該擔(dān)保合同約定的用途與事實(shí)不一致，因?yàn)楸旧?#并沒(méi)有在該銀行借過(guò)該200萬(wàn)款項(xiàng)，既然##未借過(guò)200萬(wàn)款項(xiàng)，自然不屬于以新貸還舊貸的事實(shí)。既然銀行與##都明知不是以新貸還舊貸，但卻在借款憑證上注明以“新貸還舊貸”而最終在實(shí)際上還了##的非法債權(quán)，雙方變更了貸款約定的用途。保證人是不知情的，讓保證人承擔(dān)保證責(zé)任的可能本身就是一筆死賬，原則就收不回來(lái)了。這明顯對(duì)保證人不公，且有違民法上的公平原則。以貸還貸明確的約定實(shí)際上就是侵犯了保證人的知情權(quán)，未征得保證人的同意，本質(zhì)上就是銀行與##惡意串通起來(lái)，損害擔(dān)保人利益的無(wú)效行為。

其次、原貸款案中，被告也是擔(dān)保人之一。原被告沒(méi)有達(dá)成關(guān)于被告自愿承擔(dān)還款義務(wù)的協(xié)議，足可以認(rèn)定被告是不愿意承擔(dān)還款義務(wù)的。

原貸款擔(dān)保案中，因##法定代表人已因涉嫌貸款詐騙刑事犯罪，根據(jù)法律的規(guī)定，而造成被告人提供的擔(dān)保合同無(wú)效，擔(dān)保人不用承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。試想一下，對(duì)于一個(gè)自然人來(lái)講，200萬(wàn)是巨額款項(xiàng)；而對(duì)于一個(gè)中小型企業(yè)來(lái)講，200萬(wàn)，能影響到企業(yè)的生存死亡。作為一個(gè)具有完全民事行為能力的自然人，完全能夠意識(shí)到200萬(wàn)對(duì)于一個(gè)家庭乃至她的企業(yè)意味著什么，能不用承擔(dān)擔(dān)保還款責(zé)任已經(jīng)是絕處逢生的萬(wàn)幸之事，怎么可能把自己的身家性命都搭上去支付一個(gè)不用還的巨額款項(xiàng)呢？擔(dān)保人不愿意且不用承擔(dān)還款責(zé)任，是符合常理的。退一步講，若擔(dān)保人愿意承擔(dān)法律上不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的還款責(zé)任的話，那么完全可以與原告在原貸款擔(dān)保合同中，直接支付款項(xiàng)給銀行，或者達(dá)成一個(gè)補(bǔ)充支付款項(xiàng)協(xié)議，原告沒(méi)有在原貸款合同中與被告達(dá)成一致意見(jiàn)，足可以認(rèn)定被告是不愿意支付還款責(zé)任的。

再次、原告在原貸款擔(dān)保合同中未能讓被告承擔(dān)責(zé)任，為了實(shí)現(xiàn)自己能夠收回款項(xiàng)的目的，采取了規(guī)避自身責(zé)任，運(yùn)用極其不道德且違法的手段，迫使被告重新達(dá)成新的擔(dān)保還款協(xié)議，屬于無(wú)效行為。

（1）原告明知道##法定代表人涉嫌犯罪，該筆款項(xiàng)只能向##追償，自己貸出的款項(xiàng)面臨無(wú)法收回的可能；

（2）原告明知道被告人在法律上沒(méi)有償還義務(wù)，在原借款擔(dān)保合同中也絕不可能與被告人達(dá)成讓被告人自愿還款的意向；

（3）原告也明知道現(xiàn)貸款人##不具備還款能力，所以既不采取嚴(yán)格按照《商業(yè)銀行法》規(guī)定簽訂借款合同的方式，也不讓其提供資信狀況，并對(duì)其資信進(jìn)行調(diào)查的義務(wù)；

（4）##也明知道自己沒(méi)有法律上的為##還款的義務(wù)，也明知道自己不具備從銀行貸出款來(lái)的能力，更不具備還款能力，而依然與銀行簽訂貸款合同，而貸出來(lái)的款不是自己用于消費(fèi)，更不是用于本企業(yè)的發(fā)展，而是為了還##還不上的款項(xiàng)。而##自己的企業(yè)現(xiàn)狀：拖欠工人的工資，在辦完貸款后拉走了自己的辦公設(shè)備不再經(jīng)營(yíng)。

在以上明顯有違常理的情況下，銀行與##辦理了貸款手續(xù)。從以上分析可以看出，這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的以貸還貸的貸款案件，而是案中有案。以上的事實(shí)完全可以推定，銀行為了使自己不受損失，為了達(dá)到讓被告人償還款項(xiàng)的義務(wù)，與借款人##惡意串通的行為，根據(jù)《合同法》第五十二條　有下列情形之一的，合同無(wú)效：“(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；”為此，被告人向法庭提交的調(diào)查取證及錄音可以印證，雙方惡意串通，損害被告人合法權(quán)益的行為。

綜上，原告作為一個(gè)強(qiáng)勢(shì)群體，通過(guò)另行簽訂貸款擔(dān)保合同的貌似“合法的形式”達(dá)到其本應(yīng)無(wú)法收回的款項(xiàng)而通過(guò)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的方式讓被告承擔(dān)還款義務(wù)以此收回款項(xiàng)的的目的，實(shí)際上是從本身的一個(gè)受害人，變成了一個(gè)加害他人的致害人，不僅違反法律，更有損社會(huì)公德，不利于銀行業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展，擾亂了社會(huì)秩序，更不利于社會(huì)的穩(wěn)定。就比如，甲把乙打了一頓，乙既受氣又受傷，為了達(dá)到自己認(rèn)為的公平，又把丙揍了一頓。本來(lái)乙是受害人，在受到侵害后，要求甲承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任就可以了，但是卻通過(guò)加害丙的方式來(lái)平衡自己的冤屈，從一個(gè)受害者變成了加害者。這樣的游戲，無(wú)疑造成金融秩序的混亂，嚴(yán)重影響到社會(huì)的穩(wěn)定。根據(jù)《民法通則》第七條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！薄逗贤ā返谖迨l　“有下列情形之一的，合同無(wú)效：(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會(huì)公共利益；”的規(guī)定，該貸款擔(dān)保合同無(wú)效，擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。原告所訴借款擔(dān)保合同是有違常理，且違反法律，社會(huì)公德及金融秩序，社會(huì)穩(wěn)定的合同，該合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，被告人不承擔(dān)還款責(zé)任。建議貴院在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)原告##市商業(yè)銀行股份有限公司提出司法建議，并依法追究相關(guān)責(zé)任人員的相應(yīng)責(zé)任。