案情簡介(執(zhí)行異議(查封凍結)第三人工程款)

甲方欠乙方工程款,甲方在丙方處有承包的其他工程,甲方在施工過程中給丙方開具了部分工程款150萬元的發(fā)票,丙方的會計留下了發(fā)票.于是乙方隨向法院提出了強制執(zhí)行丙方賬戶150元的款項,##法院根據(jù)甲方的申請查封并扣劃走丙方賬目的150萬元。丙方委托我代理對該執(zhí)行提出異議，我接受委托后，仔細查閱了卷宗，并詢問了委托人丙方：了解了下甲方與丙方的工程情況，經(jīng)過了解發(fā)現(xiàn)，甲方的工程尚未完工，按照合同約定，進度款丙方已超額支付給甲方，丙方并不拖欠甲方應付款項，##法院的查封扣劃裁定嚴重違法，故我方準備好了證據(jù)，積極應訴。一審開庭時，發(fā)現(xiàn)作出執(zhí)行裁定扣劃我方款項的法官，正是本次開庭的法官，開庭時的法官的傾向性顯而易見-----經(jīng)過一審，二審，現(xiàn)最終##市中院撤消了原查封扣劃裁定，維護了我方合法權益。

 

不服執(zhí)行裁定的復議申請書

申請人:##責任公司，住——————————西側）。

法定代表人：————，公司經(jīng)理。

申請人不服**人民法院(2014)#執(zhí)異字第##號執(zhí)行裁定書,特申請復議。

申請事項

依法撤銷(2014)#執(zhí)異字第##號執(zhí)行裁定書，并依法裁定#縣法院返還申請人150萬元。

事實與事由

原審法院認定150萬元為被執(zhí)行人山東##有限公司（以下簡稱“山東##”）應得的收入，屬于事實認定錯誤，程序違法，適用法律錯誤。

一、原審法院程序嚴重違法。

1、申請人在合理的期限內提出異議，在被執(zhí)行人山東##對申請人不享有到期債權的情況下，原審法院直接把申請人的150萬款項扣劃至原審法院，屬于程序嚴重違法。

根據(jù)<<最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見>>３００、“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！钡囊?guī)定，執(zhí)行第三人需要符合五個條件：1、“被執(zhí)行人不能清償債務”。這是對第三人采取強制執(zhí)行措施的前提。2、被執(zhí)行人對第三人享有到期債權。這是對第三人采取強制措施的關鍵，即對第三人的債權必須是到期的，第三人對該項債務依法律規(guī)定或有關約定有向被執(zhí)行人清償?shù)牧x務。不到期的債權，人民法院不能執(zhí)行。3、申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人的到期債權要向人民法院提出執(zhí)行申請。4、人民法院對第三人采取強制執(zhí)行措施前，應當首先發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，并附生效法律文書的副本，通知第三人在指定的期限內向申請執(zhí)行人履行債務。5、第三人對到期債務沒有異議。6、該第三人在通知指定的期限內沒有履行。根據(jù)以上的規(guī)定，原審法院在申請人提起異議，且沒有審查的情況下，就直接扣劃款項，也違反了該法６３．“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行”的規(guī)定，原審法院直接扣劃，屬于程序嚴重違法，應當予以返還。

2、原審法院未同意雙方對賬，也未同意對被執(zhí)行人承包的工程量工程款進行審計結算，直接認定被執(zhí)行人對申請人享有150萬的應得收入，屬于事實認定錯誤，程序嚴重違法。

在一審法院舉行聽證時，申請人為了證實被執(zhí)行人山東####有限公司對申請人不享有到期債權及應得收入的事實，申請人向原審法院提交了《工程造價審計申請書》，要求對山東###有限公司承包的##縣##安置樓工程的工程量工程款等進行審計，但原審法院在雙方未進行對賬，未核算工程造價，基本事實未查清，更未對申請人提出的審計申請進行說明的情況下,直接認定被執(zhí)行人對申請人享有150萬元債權,屬于認定事實錯誤，程序違法。

二.原審法院認定被扣劃的150萬元為被執(zhí)行人應得收入,屬于基本事實認定錯誤.

1、申請人向原審法院提交的《建設工程##合同》、《##縣安置樓工程##文件》及申請人給付山東###的付款憑證等證實被執(zhí)行人##對申請人不享有到期債權，也沒有法定的有效文書認定被執(zhí)行人對申請人享有150萬的應得收入。具體分析如下：

    （一）在一審時向法院提交了雙方簽訂的《建設工程##合同》第24頁第六、26“工程款（進度款）支付  雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間：執(zhí)行##縣#安置樓招標文件相關條款。”《##縣##安置樓工程施工招標文件》第10頁“10.13招標人補充的其他內容第二欄‘付款方式：基礎施工完畢撥付合同價款的15%；1-4#樓主體8層（5-9#樓主體6層）完成后付至合同價款的30%；1-4#樓主體13層（5-9#樓主體9層）完成后付至合同價款的45%；主體封頂付至合同價款的50%；至工程完工分三次撥至75%；竣工驗收合格撥至80%” 的規(guī)定,現(xiàn)工程尚未完工,山東##公司對申請人沒有到期債權。

     （二）201##-#-#日山東##有限公司的委托函《關于委托##直接撥付給##工程款的函》及201#年#月#日山東##有限公司出具的《函文》證實山東##公司認可其所承建工程的工程款可以由##局、##公司直接撥付給具體分包單位的事實，申請人支付給分包單位的工程款，視為對山東##有限公司的已履行了支付義務，并且也證實山東##有限公司對我方已不享有債權。

     （三）付款憑證共計4000多萬元，證實申請人已實際支付山東##有限公司的工程款4000多萬元。若有異議，可以對賬，也可以審計。

綜上，根據(jù)<<最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見>>３００條的規(guī)定，因此原審法院認定150萬屬于被執(zhí)行人的應得收入屬于事實認定錯誤。

2、原審法院僅以###收到了150萬元的發(fā)票而認定150萬元為被執(zhí)行人應得的收入，屬于事實認定錯誤，適用法律錯誤。

原審法院提交了一份法院對##的調查筆錄,而調查筆錄的內容體現(xiàn)山東##送來了150萬的發(fā)票,但##并沒有認可150萬為申請人應當支付給山東##的到期債權或者說應當是山東##的應得收入.退一步講,###只是公司的財務人員,并不清楚公司的工程結算事項,也沒有權利決定是否應當付款。并且申請人已經(jīng)向原審法院提交了《建設工程施工合同》、《##縣###安置樓工程施工招標文件》、申請人給付山東###的付款憑證這些書面的證據(jù)證實被執(zhí)行人##對申請人不享有到期債權（申請人為此提出了審計申請），原審法院不經(jīng)審查，直接認定證人證言，違反了《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定(二)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證?其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；”的規(guī)定，因此原審法院認定事實錯誤，適用法律錯誤。

    三、實體違法，原審法院以執(zhí)代審，其扣劃申請人一百五十萬元款項行為嚴重侵害了申請人的合法權益。

 在聽證庭審中，申請人所舉證據(jù)以充分證明申請人與##公司雖然存在工程款項糾紛，但是所舉證據(jù)以充分表明申請人向##公司支付的工程款已經(jīng)遠遠超過了工程的應付款項，而且##公司在工程施工中多次違約，應當向申請人支付違約金。因此，申請人對##公司沒有到期債務，也沒有##公司的應收款項。為此，申請人已經(jīng)提出異議，并要求聽證。根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》“６１．被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。

 ６２．第三人對履行通知的異議一般應當以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。
     ６３．第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。”等法律法規(guī)的相關規(guī)定，原審法院無權強行劃撥申請人的款項。在聽證中，原審法院拒絕申請人的舉證和辯解，執(zhí)意認為##公司對申請人有到期債權及應收款項，在聽證之前就已經(jīng)強行扣劃了申請人一百五十萬元款項，明顯屬于以執(zhí)代審，嚴重侵犯了申請人的合法權益。

綜上，申請人認為，##縣人民法院(201#)#執(zhí)異字第##號執(zhí)行裁定書認定事實錯誤，程序違法，特依法向貴院申請復議，請求貴院撤銷這一裁定！

此致

 

##市中級人民法院

 

 

                                   申請人：

 

                              2014    年    11 月   12 日