民間借貸(高利貸);經(jīng)濟(jì)合同糾紛；利息(銀行同期貸款利率四倍內(nèi)支持);擔(dān)保

案情簡介

徐##借給S##100萬元人民幣，雙方約定使用期限一個月，當(dāng)時口頭約定的利息是6萬，超過了銀行四倍利率。雙方簽訂了借款合同，并讓兩個公司提供了擔(dān)保，但到期后，S沒有積極還款，并且拖欠日期達(dá)兩年之久，已屆超過訴訟時效。徐##慕名找到我，在看了他們的借款合同及擔(dān)保書等相關(guān)資料看，提出三個焦點問題：一、100萬的支付方式：二、無書面約定利息情況下，利息如何認(rèn)定?;利息能認(rèn)定情況下如何主張合法利息？三擔(dān)保合同的瑕疵及期限？擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的方式及補救措施。經(jīng)過一系列的論證，在徐##委托之后，我方進(jìn)行了固定證據(jù)補充證據(jù)等準(zhǔn)備階段，后向法院起訴。經(jīng)過庭審的充分辯論，我方最終掌握了主動權(quán)。前段時間，審理該案的某廳長給我打電話，要我的代理詞，我感到很奇怪，問：#廳長，我的書面代理詞不是已經(jīng)上交法庭了嗎？#廳長說“你的代理詞確實已上交了，這個案子說實話，不是一般簡單的借貸糾紛案，需要很深的法理。我看你的代理詞很詳細(xì)，很全面，也很有深度。------我需要個電子版，做判決時用?！彪S后我發(fā)了個電子版。現(xiàn)在判決結(jié)果已出，我方勝訴。

代理詞

審判長：

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，山東統(tǒng)河律師事務(wù)所接受當(dāng)事人徐##的委托，并指派我們作為其訴S等借款糾紛的第一審訴訟代理人，開庭前，我們組織了相關(guān)證據(jù)，查閱了相關(guān)法律，根據(jù)事實依據(jù)法律，代理人發(fā)表如下代理意見：

被告應(yīng)當(dāng)支付原告本金及違約金（利息），具體理由如下：

一.被告應(yīng)當(dāng)支付本金100萬元，具體如下：

首先、原告向法庭提交的2011-7-26簽訂的《擔(dān)保借款合同》及《齊魯銀行網(wǎng)上銀行電子回單》證實原被告雙方之間存在合法的借貸關(guān)系，原告按照合同約定履行了所有的合同義務(wù)。根據(jù)《合同法》第四十四條 “依法成立的合同，自成立時生效。”第六十條 “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。”的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)支付本金100萬元。

其次，被告已支付給原告的款項是利息，不能從本金中扣除，理由如下：

1、《擔(dān)保借款合同》中對于利息一項雖然未做書面約定，但雙方已經(jīng)達(dá)成了利息為6%口頭協(xié)議。

（1）在原告給被告打款第二天，被告直接給原告了6萬元，根據(jù)《擔(dān)保借款合同》第一2、借款期限為一個月，還款日期是自借款之日起滿一個月開始還款，而原被告雙方之間未有其他業(yè)務(wù)往來，也素不相識，雙方是經(jīng)過別人介紹認(rèn)識的，若說支付的本金，雙方不存在利息不符合常理，因此支付的只能是6萬元利息。

（2）剛才出庭的兩個證人也證實是他們介紹原被告雙方認(rèn)識的，利息6分也是他們一塊談的，該兩人的證人證言與被告支付給原告的6萬元相互印證，原被告之間是有利息約定的，當(dāng)時之所以未寫入書面合同，就是因為約定的利息超過銀行四倍且被告僅用一個月，并答應(yīng)第二天先支付利息，所以才沒有寫。民間借貸這是慣例。

2、被告以后支付的5萬等多次款項，都是支付的利息，具體理由如下：

  在有證據(jù)證明約定有利息的前提下，（1）根據(jù)《合同法》第二百零五條：“借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息。對支付利息沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付。”該法條實際上已經(jīng)確立了先息后本的清償順序精神，對于長期借款合同，要求當(dāng)事人每一年支付一次利息，可以看出法律更加注重保護(hù)借款人對于利息的獲得，所以利息的支付要先于本金的支付。 

   （2）《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十一條明確規(guī)定，債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；（二）利息；（三）主債務(wù)。該解釋進(jìn)一步確立了借款合同中為明確約定還款順序的，先還息后還本的立法精神。

（3）根據(jù)借款合同履行的通常交易習(xí)慣。現(xiàn)行銀行借款合同一般也都約定先還利息后還本金，根據(jù)《合同法》第六十一條的規(guī)定，當(dāng)事人約定不明的事項，可按交易習(xí)慣確定。所以，按照一般借貸關(guān)系的交易習(xí)慣，也可以確立先還息后還本的還款順序。

綜上，當(dāng)事人沒有約定償還順序的情況下，應(yīng)按照先還利息后還本金的順序進(jìn)行清償。 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告支付給原告的部分款項是支付給原告的利息。

二、被告應(yīng)支付違約金（利息）。

被告應(yīng)當(dāng)支付違約金。違約金等同于利息。

1、符合原被告雙方合同的約定。按照《擔(dān)保借款合同》二、2）“甲方逾期不還借款超過十天時，應(yīng)按合同總額每日1%x違約天數(shù)向乙方支付違約金，如訴至法律甲方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費、執(zhí)行費、律師費等相關(guān)費用?！备鶕?jù)合同的約定，原告可以要求違約金。

2、違約金的計算方式：違約金等同于利息。原告要求按照銀行同期貸款利率的四倍主張，超出的部分放棄權(quán)利，具體理由如下：

（1）原被告雙方之間存在約定，違約金可以按照《擔(dān)保借款合同》二、1、2）第二款“乙方有權(quán)選擇要求甲方按逾期時間及金額根據(jù)同期銀行貸款利率的四倍計付損失。”

(2)同期貸款四倍利率不違反法律的規(guī)定。最高人民法院印發(fā)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知１．“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。 ”６．“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！?/span>
　?。福敖栀J雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。
　　借貸雙方對約定的利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照本意見第６條規(guī)定計息。”

  （3）民間借貸非常普遍的，也是眾所周知的事實。

  （4）剛才出庭的證人證實原告是一直從事著投資經(jīng)營的，借貸給別人的利率也是不低于銀行四倍貸款利率的，這也是民間借貸的慣例。若這筆錢不借給被告，同樣也可以借給其他人或公司，原告也是可以獲取不低于銀行四倍貸款利率利益的。按照《合同法》第一百一十三條　當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。 　第一百一十四條　當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法 。

 三、應(yīng)當(dāng)支付原告律師費，根據(jù)《擔(dān)保借款合同》第二2）的規(guī)定，律師費應(yīng)當(dāng)由以上被告承擔(dān)。

四、擔(dān)保合同合法有效，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶還款責(zé)任。
根據(jù)《擔(dān)保法》第十八條　“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。
　　連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。”第十九條　“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 ”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》 第十九條：“兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。”第二十條“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)?！?/span> 的有關(guān)規(guī)定，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對以上借款及違約金（利息）承擔(dān)連帶還款義務(wù)。

綜上,請求貴院在依法查清事實的基礎(chǔ)上,支持原告的全部訴求!