職務(wù)侵占罪辯護詞
職務(wù)侵占罪辯護詞
審判長、審判員：
山東統(tǒng)河律師事務(wù)所接受被告人Y家屬的委托，指派何翠律師作為Y職務(wù)侵占罪案件的二審辯護人。開庭之前，我們調(diào)閱了卷宗，查閱了相關(guān)法律，并會見了被告人。今天，我們依法出庭參加了訴訟活動，我們將依照我國法律關(guān)于辯護人的規(guī)定履行我們的職責，根據(jù)本案的事實和我國法律的相關(guān)規(guī)定，向合議庭提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護被告人的合法權(quán)益。現(xiàn)辯護人發(fā)表如下辯護意見：
原判決認定被告人Y構(gòu)成職務(wù)侵占罪，屬于事實不清，證據(jù)不足，被告人應(yīng)當無罪。
一、 主觀方面，被告人Y不具有非法占有的目的。
被告人Y主觀上不具有非法占有的目的，不具備職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。
1、2014-4-18日Y的訊問筆錄證實被告人主觀上認為公司所欠她的績效工資就應(yīng)當是按毛利潤即一線通系統(tǒng)體現(xiàn)的數(shù)據(jù)計算，并沒有非法占有的目的。該筆錄第二頁“問：Y，------你還堅持要求凡是**一線通系統(tǒng)中可以查詢到的，山東***公司已經(jīng)接受委托的運輸業(yè)務(wù)都應(yīng)該算作濟南分公司的收入嗎？答：“我認為應(yīng)當算，因為這些業(yè)務(wù)都已經(jīng)發(fā)生了，無論我是否在濟南公司任職，只要這些業(yè)務(wù)后來結(jié)算了，都應(yīng)當算做我的收入。因此我認為截止到201#年4月#日我離開公司時的回單算收入不準確，在我任職期間發(fā)生的業(yè)務(wù)都要算做我的收入?！?/span>
2、 201#-2-25日**的詢問筆錄證實Y在主觀上認為公司欠她績效工資的事實，印證其主觀上并不具有非法占有的目的。該筆錄第一頁“主要是對如何確認濟南分公司##年度收入，我、L和Y的觀點不一致。Y要求必須按照濟南分公司##年度“損益表”中的收入、利潤進行考核?！?/span>
3、L簽發(fā)的《###年中高層經(jīng)營管理者績效工資發(fā)放辦法》證實利潤是按毛利潤計算。該《###年中高層經(jīng)營管理者績效工資發(fā)放辦法》“適用范圍：總部直轄各預(yù)算主體的管理人員：指分公司經(jīng)理、副經(jīng)理、經(jīng)理助理。利潤的計算辦法：各預(yù)算主體實際完成的毛利潤（不再分攤總部的管理費用）”與被告人Y要求績效工資的數(shù)額相互印證被告人Y主觀上并不具有非法占有的目的。
二、 客觀方面，被告人也并沒有實施侵占行為。
第一、原判決認定“2011年底，Y采取虛開發(fā)票等手段虛增濟南分公司利潤，導(dǎo)致濟南分公司主營業(yè)務(wù)收入為#####元，凈利潤為####元”屬于認定事實不清，證據(jù)不足。
(一)被告人Y并沒有采取虛開發(fā)票的手段來虛增濟南分公司利潤.被告人Y開發(fā)票的依據(jù)是根據(jù)2010年開具發(fā)票的方式即按照客戶單位中國**集團濟南###股份有限公司（以下簡稱****公司）提供的一線通系統(tǒng).這個系統(tǒng)的數(shù)據(jù)都是原始數(shù)據(jù),只要實際發(fā)生運輸業(yè)務(wù),該系統(tǒng)自動生成數(shù)據(jù).被告人開具發(fā)票是有依據(jù)的,具體表現(xiàn)在以下事實:
1、《貨物運輸合作協(xié)議書》證實開具發(fā)票的依據(jù)是****公司“售后服務(wù)一線通”系統(tǒng)自動生成的運費數(shù)據(jù)。
按照中國**集團濟南###股份有限公司與山東***##物流有限公司簽訂的《貨物運輸合作協(xié)議書》第8條“貨物交付托運時，按重量或體積計算運費，甲方必須在“售后服務(wù)一線通”中及時進行維護，并為乙方開通服務(wù)一線通中物流這一塊，乙方可方便地查詢上述數(shù)據(jù)。在每批出庫單中自動計算本批貨物的重量或體積，并按照雙方約定的運輸價格計算每批運費，如乙方對“售后服務(wù)一線通”中已維護的重量、體積或最后運費計算有異議，乙方應(yīng)在接收貨物時提請甲方共同協(xié)商解決，否則按照“售后服務(wù)一線通”中已維護的重量、體積進行運費結(jié)算。”從該協(xié)議的內(nèi)容可以分析出:第一、運費的計算方式是按重量或體積；第二、只要貨物交付托運，**維護的“售后服務(wù)一線通”系統(tǒng)運費自動生成，反過來講，只要“售后服務(wù)一線通”數(shù)據(jù)生成了，運輸業(yè)務(wù)就已經(jīng)實際發(fā)生；第三、運費的計算依據(jù)原則就是“售后服務(wù)一線通”數(shù)據(jù)；第四、若***公司有異議，可以雙方協(xié)商，協(xié)商不成，仍然按照“售后服務(wù)一線通數(shù)據(jù)”計算運費。由此可見，發(fā)票的開具就應(yīng)當以**公司提供的“售后服務(wù)一線通數(shù)據(jù)”為準。
2.證人證言證實“售后服務(wù)一線通”系統(tǒng)的數(shù)據(jù)是實際發(fā)生了運輸業(yè)務(wù)且數(shù)據(jù)表示的運費是客觀存在的。
首先、2012-3-12日中國**集團濟南**股份有限公司開具的證明證實2011年至2012-3-12日運輸業(yè)務(wù)確已發(fā)生的事實。
其次、2013-4-2日**詢問筆錄第二頁“我公司會用**一線通系統(tǒng)打印出當時已經(jīng)接受委托的出庫單明細，由濟南分公司派人持出庫單明細到**那里進行審核。**審核后在該出庫單明細上簽字并寫上“上述業(yè)務(wù)已發(fā)生”即可?！弊C實第一、一線通數(shù)據(jù)是客觀真實存在的；第二、一線通數(shù)據(jù)是已經(jīng)實際發(fā)生的業(yè)務(wù)；第三、證實已發(fā)生的業(yè)務(wù)是出庫單明細，若沒有實際運輸是不可能有出庫單的。
再次、2013-1-24日**的詢問筆錄第二頁“該證明中的2011年發(fā)生運費共計########元。截止至2012年3月12日，尚有#####元未結(jié)算。這兩個數(shù)據(jù)是經(jīng)過你核算出來的嗎？答：我曾經(jīng)問過財物的**，**告訴我她根據(jù)“一線通”系統(tǒng)，計算出山東***公司在**公司2011年度的發(fā)生額是######元，尚有######元未結(jié)算?！盀槭裁催@么講？答：因為一線通系統(tǒng)僅僅顯示存在有這些業(yè)務(wù)。”證明被告人Y所開具的證明是實際發(fā)生的業(yè)務(wù),數(shù)據(jù)是真實的,并不是虛開.
最后、**的詢問筆錄第二頁“問：你回憶一下，2012年3月，**是否找過你核算山東***佳順物流有限公司2011年度的運費？是的。問：你是怎么核算的？答：我是根據(jù)“一線通”系統(tǒng)核算的。”
(二)證人證言證實沒有虛開發(fā)票的事實。
（1）2012年3月19日Y與L的錄音材料證實Y開具發(fā)票是L要求開具的,并沒有虛開. 該錄音筆錄“Y：最后一天開發(fā)票,是給您打過電話的,您同意的？L：所開的發(fā)票是開的,是我要求對方開的.根據(jù)那個數(shù)一線通數(shù)據(jù)開的發(fā)票?！?/span>
(2)2013年3月10日L的詢問筆錄證實被告人開具發(fā)票是真實的，存在問題的是暫時款項未收回。
2013年3月10日L的詢問筆錄“問：為什么你要召開這次會議？答：因為當時濟南分公司存在開具的大量發(fā)票客戶不予承認，按照濟南分公司2011年度“損益表”的數(shù)據(jù)，應(yīng)收賬款達到了2900余萬元，這么多資金收不回來，嚴重影響了公司的正常經(jīng)營，對此我十分著急，這才召開會議。”證實第一、L表明“開具的大量發(fā)票”而不是虛假發(fā)票；第二、濟南分公司2011年度“損益表”2900余萬這個數(shù)據(jù)本身沒有問題；第三、存在的問題是欠款未收回，影響公司運營。既然數(shù)據(jù)沒有問題，開具發(fā)票就是依據(jù)數(shù)據(jù)所開，當然就不存在虛開的事實。
（3）2013年2月25日**的詢問筆錄證實發(fā)票沒有虛開，產(chǎn)生的問題仍是是開具的發(fā)票未收回款項。
2013年2月25日**的詢問筆錄第二頁“我們才發(fā)現(xiàn)濟南分公司開出的發(fā)票之所以得不到客戶的認可，是因為Y在擔任濟南分公司經(jīng)理期間，有很多2011年度業(yè)務(wù)連配送工作都沒有完成。這些業(yè)務(wù)的發(fā)票又怎么可能被客戶掛賬形成收入呢？Y拿錢離開公司后，我們繼續(xù)完成她遺留的大量物流配送工作，才讓公司正常的運轉(zhuǎn)下來。”可以證實第一、被告人Y開出的發(fā)票實際已經(jīng)發(fā)生運輸業(yè)務(wù)；第二、未形成實際的收入是因為雖然發(fā)生了實際的業(yè)務(wù)，但是后續(xù)配送工作尚未完成；第三、繼續(xù)把工作做完，客戶就能把所開具的發(fā)票掛賬，就能產(chǎn)生實際與發(fā)票相符的收入。這就說明發(fā)票本身不假，也不存在虛開，僅因為業(yè)務(wù)經(jīng)營需要時間，客戶見不到配送的物品，是不同意給錢的，但只要配送完成，所開具發(fā)票的錢是應(yīng)給的?；诖耍暾埛ㄔ赫{(diào)取Y所開具的發(fā)票現(xiàn)在山東***公司落實的情況。
(3) 2014-6-11日**的詢問筆錄證實開具發(fā)票是根據(jù)## 的一線通數(shù)據(jù).
2014-6-11日**的詢問筆錄第三頁””濟南分公司2010年度的業(yè)務(wù)中,在2010年年底時還有多少業(yè)務(wù)沒有開票?”答:當時我們根據(jù)**”一線通”計算大約有200多萬元,不到300萬元.”
綜上，山東***公司并沒有對一線通數(shù)據(jù)出具的運費額提出異議，也沒有證據(jù)證明對一線通數(shù)據(jù)出具的運費額提出異議，不能因為開具了發(fā)票而物流配送服務(wù)未完全款項未收回，就推定為虛開發(fā)票，因此，原審法院認定被告人按照一線通數(shù)據(jù)開具的運費發(fā)票存在虛開的情況，屬于事實認定不清，證據(jù)不足。
第二、 原審法院認定“Y多次找公司領(lǐng)導(dǎo)要求按凈利潤為13970502.78元計算績效工資未果，遂偽造了績效欠款單?！睂儆谑聦嵳J定錯誤。
（一）被告人Y不直接管理公章，也沒有證據(jù)證實被告人Y自己直接在績效欠款單上加蓋了公章，原審法院直接推定被告人Y偽造了績效欠款單，屬于事實不清，證據(jù)不足。
1、 **詢問筆錄證實了公章使用的明確管理規(guī)定，被告人Y不管理公司的公章。2013-3-5日**詢問筆錄第一頁“問：你講一下山東***公司的各種印章是如何保管的?答：山東***公司的公章、 財務(wù)章等印章是由綜合管理部負責刻制，刻好后交由專人保管。其中，公章、合同章是綜合管理部負責，是由我和·$保管。”被告人Y屬于下面分公司的人員，不具備接觸公章、合同章的條件，既然不具備接觸公章的條件，自然就不存在被告人Y私自蓋公章的可能；
2、 檢驗鑒定文書證實公章是真實的，但原績效欠款單上沒有發(fā)現(xiàn)##遺留的手印，也不能推定績效欠款單上的公章為被告人Y私自所蓋。
第一、該欠款單自產(chǎn)生之日起至案發(fā)之日止已經(jīng)歷經(jīng)兩三個月的時間,一直處于動態(tài)的過程（鑒定書上表明存有多個指紋）,所以無法鑒定出L是否留有手印是符合常理的,但不能鑒定出L沒有留有手印不能排除L加蓋公章的可能性;
第二.蓋章的方式有多種,沒有法律規(guī)定蓋章的人的手必須接觸紙張才能加蓋公章的要求,眾所周知的事實,公章的加蓋直接握著公章的手柄就可以加蓋上,所以完全有可能單據(jù)上根本沒有L的手印,由此可以看出有無L的手印都無法排除是L加蓋公司公章的事實.當然更不能推定就是被告人Y私自加蓋了公章,因此不存在被告人Y偽造績效欠款單的事實.
3、 2013-4-2日Y提到的錄音證實L是同意打欠條的。因此應(yīng)認定L在欠款單上自愿加蓋了公證，退一步講，也不能排除績效欠款單上的公章就是L所蓋的可能性.
2013-4-2日被告人Y的訊問筆錄第二頁“問：Y，錄音中：“##：沒有多難哪，你哪怕給人家打個白條。##：行，行，行，讓他們出個數(shù)?！边@個錄音證實L同意打欠條的事實。與被告人Y出具的加蓋真實公章的績效欠款單相互印證L在該欠款單上加蓋公章的事實。
綜上, 績效欠款單上的公章是真實的，也沒有證據(jù)證實該公章為被告人Y私自所加蓋，根據(jù)疑罪叢無的原則,原審法院認定被告人Y偽造了績效欠款單屬于事實不清，證據(jù)不足.
(二)被告人Y要求按凈利潤為######元計算績效工資，有法律依據(jù)。
1、按照慣例即2010年績效工資的計算方式是按照開具發(fā)票的數(shù)額計算的。
2013-2-25日**詢問筆錄證實被告人Y的2010年績效工資是按照開具發(fā)票總額計算的。
2013-2-25日**詢問筆錄第五頁“而Y雖然也沒有與山東***公司簽訂《經(jīng)營目標責任書》和《績效工資發(fā)放辦法》，但是公司卻按照###分公司2010年度的凈利潤按Y擔任##分公司經(jīng)理的時間給她發(fā)放了2010年度的績效獎勵。其中凈利潤是按照##分公司2010年的開票金額作為收入計算出來的。”2014-6-11日**的詢問筆錄第二頁”講一下你和L是如何計算Y等人2010年度績效獎金的?答:我們是根據(jù)濟南分公司2010年度全部業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的毛利潤為基礎(chǔ)計算Y的績效獎金的.
2、《2011年中高層#####績效工資發(fā)放辦法》及《###2011年度經(jīng)營目標責任書》證實按照毛利潤即開具發(fā)票的總額為標準計算績效工資。
（1）《2011年中高層#######績效工資發(fā)放辦法》證實2011年度被告人Y的績效工資按毛利潤計算。
L簽發(fā)的《2011年中高層#####績效工資發(fā)放辦法》“適用范圍：總部直轄各預(yù)算主體的管理人員：指分公司經(jīng)理、副經(jīng)理、經(jīng)理助理。利潤的計算辦法：各預(yù)算主體實際完成的毛利潤（不再分攤總部的管理費用）------本辦法從2011年1月1日起執(zhí)行，在新辦法出臺后，本辦法同時作廢”證實第一、利潤計算是按毛利潤，且不扣管理費；第二、該計算方式適用年度是2011年，截止日期為新辦法出臺前
（2）《###2011年度經(jīng)營目標責任書》證實即使調(diào)整績效工資，也應(yīng)當是下一年度即2012年，印證2011年度績效工資計算是按毛利潤即開具發(fā)票的總額。
2010-12-31日山東***物流有限公司與被告人Y簽訂的《####2011年度經(jīng)營目標責任書》三、7、“年度未完成該責任書，甲方有權(quán)調(diào)整乙方管理人員的職務(wù)以及乙方管理人員的下一年度績效工資標準；”的約定，即使調(diào)整績效工資標準，也應(yīng)當是調(diào)整2012年的，而不是2011年的績效工資。
3、2012年3月20日召開的“###應(yīng)收賬款分析推進會”認定以掛帳金額作為績效工資的依據(jù),而不是毛利潤（開票總額），相當于降低了被告人工資，違反了《勞動合同法》等規(guī)定，程序違法.
第一、這并不是職工代表大會或者全體職工大會；
第二、會議的內(nèi)容主要是關(guān)于公司應(yīng)收賬款的問題；
第三、該會議關(guān)于績效工資的具體計算依據(jù)并不明確，且表述為“劉總強調(diào)”，并沒有給予任何一個人提出異議的機會；
第四、該會議沒有與會人員的簽字。
根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十七條“ 勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。”的規(guī)定,績效即是工資.2010年度按照開具發(fā)票的數(shù)額計算工資,而2011年確按照實際掛帳數(shù)額計算工資,實際上是降低了被告人的工資收入.而根據(jù)《勞動合同法》第三十五條“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式?！?/span>
《勞動合同法》第四條第二款“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。”根據(jù)《工會法》第三十八條“企業(yè)、事業(yè)單位研究經(jīng)營管理和發(fā)展的重大問題應(yīng)當聽取工會的意見;召開討論有關(guān)工資、福利、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等涉及職工切身利益的會議，必須有工會代表參加。”
的規(guī)定, 降低員工的工資應(yīng)當經(jīng)過工會表決，并與員工簽訂書面的勞動合同。而2012年3月20的會議,違反了以上法律規(guī)定,對被告人不適用.
退一步講，2011年全年度已經(jīng)結(jié)束,而會議的召開是在2012年,已經(jīng)發(fā)生的行為不能用后來的規(guī)章制度約束,更何況該會議與《2011年中高層|####績效工資發(fā)放辦法》及《#####2011年度經(jīng)營目標責任書相矛盾.退一步講，被告人**2013-4-2日訊問筆錄分別提到2012-3-19;2012-3-22;2012-3-26日三份錄音是關(guān)于被告人**與L**討論關(guān)于績效工資計算的問題.更進一步證實了被告人并沒有同意降低績效工資,關(guān)于績效工資的計算存在爭議,雙方一直在磋商過程中,該推進會對被告人沒有法律約束力.若有約束力就不存在L再與被告協(xié)商的事實.
綜上，從以上查清的事實可以看出，被告人Y與山東***公司因績效工資產(chǎn)生爭議，其本質(zhì)想維護自己作為員工的合法權(quán)益。并沒有非法占有的目的，被告人Y是在山東***公司拒不支付工資的情況下，通過訴訟的手段來保護自身的合法權(quán)益，屬于自救行為。即使被告人Y在計算績效工資時存在誤差但也僅是民事糾紛，并沒有非法占有的目的，因此原審法院認定被告人Y構(gòu)成職務(wù)侵占罪屬于事實不清、證據(jù)不足，請求貴院在查清事實的基礎(chǔ)上依法改判被告人Y無罪，以維護其合法權(quán)益！
