案情簡介：Y是包工頭，承包了一個八百多萬的工程，之后雇傭D等多人組織施工，并安排D負(fù)責(zé)工地現(xiàn)場，后完工驗(yàn)收時，工程款項(xiàng)被支付給D。Y 不服，經(jīng)過一審二審，發(fā)回重審，最后向山東省高級人民法院提起再審。本案的關(guān)鍵是，如何認(rèn)定實(shí)際施工人？工程款項(xiàng)到底應(yīng)支付給誰？

 民事再審申請書



再審申請人（一審原告，二審上訴人）：y ，男，**年11月**日出生，漢族，農(nóng)民，住**省**市**鎮(zhèn)***號.

委托代理人：何翠，女，山東統(tǒng)河律師事務(wù)所律師，住山東省濟(jì)南市經(jīng)七緯十二和諧廣場4號樓601-602室。電話：18906407005

再審被申請人（一審被告，二審上訴人）：***建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地**市市北區(qū)***21號。

法定代表人**，系該公司董事長。

再審被申請人（一審第三人，二審被上訴人）：d，男，**年*月**日出生，漢族，住**省**市東城****號。

再審申請人y 因與被申請人****建設(shè)集團(tuán)有限公司、一審第三人d建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服山東省**市中級人民法院于2013年9月24日作出的（2013）*民一終字第***號民事判決，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，向山東省高級人民法院申請?jiān)賹彙?nbsp;                                      


再審請求


一、請求撤銷山東省***市中級人民法院（2013）*民一終字第**號民事判決，并依法改判。

二、訴訟費(fèi)用由被申請人承擔(dān)。


申請事由

依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一）項(xiàng)：“有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的”；（二）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；特申請?jiān)賹彙?


具體事實(shí)與理由


一、申請事由一：符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條（一）項(xiàng)，理由如下：

原判決認(rèn)定被申請人d是實(shí)際施工人，工程款支付給d屬于事實(shí)認(rèn)定錯誤。

在江******建集團(tuán)有限公司訴d、***工程款糾紛中即（2007）**民一初字第****號案的庭審筆錄（以下簡稱筆錄）證實(shí)d自己承認(rèn)不是涉案工程****工程的實(shí)際施工人，只是y 的雇工。

1、（2007）**民一初字第***號案，在20**年7月19日的第一次開庭筆錄第三頁“審：第一被告（即d），你有無以******公司的名義在**承建工程？第一被告：沒有。審：第一被告和第二被告有沒有參加原告訴稱的工程建設(shè)？第一被告：參加了，我只是一個包工隊(duì)，只做瓦工一項(xiàng)。審：兩被告有沒有以*******的名義與他人簽訂合同或者是購買材料款？第一被告：沒有?！弊C實(shí)d自己認(rèn)可既不是***工程的承包人，也不是實(shí)際施工人，d僅是做了瓦工這一項(xiàng)，而整個工程除了瓦工，還有水電等諸多項(xiàng)目，即使法院認(rèn)定瓦工一項(xiàng)的款項(xiàng)給d，而把整個工程款項(xiàng)全部給d屬于事實(shí)認(rèn)定錯誤。

2、筆錄第四頁“審：第一被告，原告所述是否是事實(shí)？第一被告：“是的，我是受y 之托去對賬的?！迸cy 給北*****發(fā)展有限公司出具委托書，委托d、***去對賬，進(jìn)一步證實(shí)d只是y 雇傭的工作人員，對涉案工程是不享有權(quán)利義務(wù)的。退一步講若d是實(shí)際的施工人的話，他完全可以自己直接去履行對賬的權(quán)利，沒有必要必須y 出具委托書才能履行職責(zé)，更進(jìn)一步印證y 是該工程的實(shí)際施工人，d，**僅是雇工。

3、筆錄第五頁”第一被代：原告提的這筆涂料費(fèi)用我們不承認(rèn)，第一被告是瓦工，工程合同也不是第一被告接，根據(jù)判決書來看代表人是y ，不是d。”第七頁“審：第一被告，X承諾書里面提到了**麻棉庫的租賃費(fèi)是什么費(fèi)用？第一被告：就是指***建材租賃站租賃的鋼管和鋼模，這些東西是以**的名義租賃的，具體承辦人是**，我們只承認(rèn)有這回事，但沒有責(zé)任。”第八頁“第一被告：租賃鋼管不是我們租的，是**租的，**打電話通知我們，只能證明有這回事?！薄暗谝槐桓妫号袥Q書上面沒有判我給錢，只是判的九分公司，我不代表九分公司；”從該筆錄可以分析出：第一、該筆材料費(fèi)以及**履行職務(wù)行為進(jìn)行租賃而產(chǎn)生的租賃費(fèi)都是涉案工程需要支付的一部分，也能與d親筆書寫向y 提交的**棉##項(xiàng)目部管理人員名單中“材料  **”相互印證。證實(shí)d不是實(shí)際施工人；第二、若涉案工程實(shí)際是d為施工人的話，d也沒有必要否認(rèn)材料款、租賃費(fèi)，因?yàn)檫@些支出都是涉案工程的正常開支費(fèi)用，一個工程的完成，不是孤立的，必然會涉及到與外界的產(chǎn)品交易的買賣，由此而產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)是非常正常的；d僅享有權(quán)利而不承擔(dān)債務(wù)的做法不僅違反法律，更不合乎情理；第三、若d為實(shí)際施工人，**不是d的雇工，**沒有必要按照管理人員名單履行租賃鋼管的義務(wù)，d完全可以自己處理負(fù)責(zé)，更沒有必要再出具承諾書；第四、該涉案工程非常龐大，需要資金千萬余元，d就如自己在本案中所講的自己只是個瓦工，瓦工的費(fèi)用怎么可能產(chǎn)生近千萬的耗資呢？怎么有道理要求涉案工程的全部工程款項(xiàng)歸其個人所有呢？顯然，d不是實(shí)際施工人。

4.筆錄第九頁“第一被告：這些錢不是我欠的，因?yàn)槲沂寝r(nóng)民包工隊(duì)，材料是用在1-8號庫的材料，應(yīng)當(dāng)由三建來總結(jié)賬，我負(fù)責(zé)的工程里面只涉及人工費(fèi)”由此可以看出d僅負(fù)責(zé)的是人工費(fèi)的發(fā)放，購買材料等整個工程的事宜不是d完成，至多根據(jù)y 的安排去購買，其不是實(shí)際的施工人。若實(shí)際是施工人，怎么可能僅負(fù)責(zé)人工費(fèi)呢？既然僅負(fù)責(zé)人工費(fèi)，原審法院把整個涉案工程的所有款項(xiàng)都判給d，顯然屬于認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯誤；難道說所有的工程款項(xiàng)僅有人工費(fèi)一項(xiàng)嗎？

5、筆錄第九頁“審：第一被告你的勞務(wù)是從誰的手里接來的？第一被告：是冒充*分公司的人給我做的，其他的判決書對我沒有關(guān)系。”第十頁“第一被告：*建*分公司承接的是1-8號庫，*分公司承接*分公司的1、2庫房3、4號庫的基礎(chǔ)及臨建的設(shè)施?！钡谑豁摗暗谝槐桓妫翰皇且?分公司的名義，我是做的*分公司的活。”“審：被告方，你是否清楚*分公司是如何獲得這個工程？第一被告：是*分公司的y 他叫我做的活?！迸cd親筆書寫向y 提交的**棉##項(xiàng)目部管理人員名單中“工地負(fù)責(zé)人   **”相互印證，d不是實(shí)際施工人，是受y 指派在現(xiàn)場管理的人員。第十六頁“審：d，你從九分公司承接工程，你與九分公司或者y 之間就承接工程有沒有訂立協(xié)議？D：沒有書面協(xié)議，也沒有口頭協(xié)議”與d向法庭提交的“內(nèi)部合伙協(xié)議”相互矛盾；d在該案中向法庭提交了沒有y 及他自己簽字的所謂的“內(nèi)部合伙協(xié)議”，該案與**號案及****建設(shè)集團(tuán)有限公司訴y 、d工程施工合同案（2008年）時間都相互一致，不可能產(chǎn)生記憶誤差的錯誤，那么為什么d會撒謊呢？無非有以下幾點(diǎn)：首先，“內(nèi)部合伙協(xié)議書”首先是個協(xié)議書，協(xié)議書最為明確的表現(xiàn)形式就是雙方真實(shí)意思表示，并且有雙方當(dāng)事人同意的簽字或蓋章，而本協(xié)議雖然為y 所寫，卻因?yàn)殡p方未達(dá)成一致意見，y 沒有簽字確認(rèn)，不符合《合同法》第二十條合同的構(gòu)成要件的規(guī)定，也不符合《民法通則》關(guān)于合伙的規(guī)定，所以從法律形式上來講，雙方未形成書面的合伙協(xié)議。客觀事實(shí)實(shí)際上是，雙方確實(shí)曾經(jīng)有過合伙的想法，雖然草擬了一部分，但雙方因未達(dá)成一致意見，最終未簽字形成協(xié)議；其次，d非常清楚該合伙協(xié)議未達(dá)成，又擔(dān)心偽造成合伙的話，自己要承擔(dān)債務(wù)，所以為了不承擔(dān)該工程的對外債務(wù)，認(rèn)可申請人y 與其直接沒有協(xié)議；再次、d內(nèi)心非常清楚，該涉案工程全部是由y 所實(shí)施，自己只是其中的雇工而已，工程與自己無關(guān)。因此不管是從法律還是情理上講，d都不是實(shí)際施工人。

6.筆錄第十七頁“審：**公司在1、2號庫公司里的工程是誰叫做的？D：不知道，我也不清楚，我做的是土建的一部分?！薄皩彛旱谝槐桓婺愠薪ǖ墓こ淌裁磿r候結(jié)束的？D：**年5月份結(jié)束，到現(xiàn)在沒有驗(yàn)收，是別人與二建簽的合同，我沒有權(quán)利要求驗(yàn)收，二建叫我怎么干，我就怎么干，關(guān)于涂料的事情，判決書中清楚寫明是y 簽收的，是y 簽的協(xié)議?！弊C實(shí)，若實(shí)際承包人施工人是d的話，怎么可能不知道是誰讓**公司所做工程，因?yàn)樯姘傅墓こ瘫旧砭褪且粋€整體？又怎么可能沒權(quán)利要求驗(yàn)收；要求驗(yàn)收是實(shí)際施工人最基本的權(quán)利；作為材料款這個工程的一部分，d的否認(rèn)也再次印證了d不是實(shí)際施工人，y 是實(shí)際施工人的事實(shí)。

7、d在2007.7.10日《民事答辯狀》的總體意思是d不是**棉##的承包人，所以所有的材料費(fèi)等不應(yīng)當(dāng)他來償還，并且在《民事答辯狀》的第四頁明確表明“**和本案的所謂的被告**都是奉命對賬的人，本身無權(quán)干預(yù)對賬還是不對帳的事”。2003年8月14日y 要求d前去對賬的委托書與2003年9月19日***棉##工程款財(cái)務(wù)對賬清單（該對賬清單上有**即d的簽字）及2013年4月14日原**公司**棉##項(xiàng)目部會計(jì)***的證明共同印證，d只是根據(jù)y 的委托去核對賬目，顯然其自己也認(rèn)可不是實(shí)際施工人，若是實(shí)際承包人施工人的話，根本不需要接受委托，直接自己去處理就行，更不可能接受y 的指派去對賬。更進(jìn)一步印證了y 是實(shí)際涉案工程的承包人、實(shí)際施工人的事實(shí)。

6、證人證言（所有管理人員名單）證實(shí)管理人員確定、具體分工、讓d為工地負(fù)責(zé)人；其妻為工地財(cái)務(wù)，所有的單據(jù)都有其與其妻保管；工程完工后讓其交賬，其拒不交付的情形。

綜上，d不是涉案工程的實(shí)際施工人，實(shí)際承包施工人是y 。

  二、申請事由二：符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條（二）項(xiàng)，理由如下：

   原審法院認(rèn)定d是工程的實(shí)際施工人，工程款給付d屬于事實(shí)不清，證據(jù)不足。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定申請人y 是實(shí)際施工人，具體理由如下：

   所謂實(shí)際施工人，是指以個人名義與發(fā)包單位簽訂了工程的承建合同，接受施工任務(wù)并組織施工作業(yè)的組織或者個人，而不是指具體進(jìn)行施工作業(yè)的組織內(nèi)的工作人員或受雇于施工人的雇工。一般情況下，實(shí)際施工人是承包他人工程進(jìn)行實(shí)際施工的承攬人，包括自然人與法人。 從該定義可以看出，實(shí)際施工人有兩層含義：1、以個人名義對外簽訂合同；2、組織施工；3、不是具體施工作業(yè)的人員。原審中，申請人提交的以下證據(jù)足以證實(shí)申請人y 是實(shí)際承包人，施工人，并雇傭了包括d在內(nèi)的多名員工組織干活的事實(shí)。具體分析如下：

1、**中介費(fèi)收條【證據(jù)49】**的中介費(fèi)收條【50】證實(shí)y 是通過很多渠道才獲取了該工程，是**棉##的實(shí)際承包人。

2、與**公司簽訂合同的是申請人y 。2001年5月28日y 與**簽訂的承包**棉##的《補(bǔ)充協(xié)議》【1】與2001年7月31日y 與##（##公司代理人）簽訂的另一份《補(bǔ)充協(xié)議書》【16】。

3、組織實(shí)際施工的人是申請人y 。

1.    開工典禮費(fèi)用由y 承擔(dān)。開工典禮費(fèi)用【12】，證實(shí)關(guān)于因開工典禮費(fèi)用問題，y 曾與##公司交涉過。印證y 是實(shí)際施工人，若d是實(shí)際施工人的話，##公司應(yīng)當(dāng)要求d承擔(dān)該費(fèi)用，而不是找y 承擔(dān)。

2.    該工程的管理人員名單由y 安排確定。d親筆書寫的管理人員名單【2】，這份管理人員名單d也是認(rèn)可的：y 是項(xiàng)目經(jīng)理，d（**）是工地負(fù)責(zé)人，且在該名單中，關(guān)于技術(shù)員、質(zhì)檢員、材料、水電、財(cái)務(wù)等整個工程的全部流程都安排妥當(dāng)，證實(shí)y 是實(shí)際施工人，若不是實(shí)際施工人，y 就沒有義務(wù)安排整個工程的流程；也同時證實(shí)d是受y 指派對工地具體負(fù)責(zé)，所有的賬目都應(yīng)由其經(jīng)手，并上報(bào)經(jīng)理y 的。

3.    購買手機(jī)發(fā)票【3】證實(shí)為了便于組織施工，便于管理人員聯(lián)系，y 特意分別給**、d、趙**、陳**等購買了手機(jī)。若y 不是實(shí)際承包人施工人，y 無義務(wù)為他們購買手機(jī)。

4.    通用發(fā)票【4】證明y 購買為**棉##工地施工的切斷機(jī)等機(jī)械設(shè)備，開始為工程施工所做的準(zhǔn)備。只有實(shí)際施工人才有義務(wù)為工程開工做準(zhǔn)備工作，證實(shí)y 是實(shí)際施工人。

5.    y 批準(zhǔn)的復(fù)印工程圖紙的復(fù)印費(fèi)【5】簽訂材料購買協(xié)議【11】、指使材料員**購買的材料的欠條【6、17、18、26】；水泥、材料供應(yīng)人的證明【40-41】借據(jù)【33】證實(shí)y 作為實(shí)際的施工人，對在工程施工過程中的費(fèi)用支出，正常的審批過程。

6.    y 為該工程所需的材料款、工人工資等的借款【7、8、9、10】；借條【31】**工資條【47】**工資條【48】證實(shí)y 是實(shí)際施工人，否則沒有義務(wù)支付以上款項(xiàng)。

7.    d給y 書寫的匯報(bào)材料《關(guān)于延誤施工進(jìn)度說明》【13】《綜合樓設(shè)備用房進(jìn)度計(jì)劃》【14】《工程款急需資金》【15】《用款計(jì)劃》【22】《路燈、紅磚等》【23】《材料需用計(jì)劃》【24】《資金使用報(bào)表》【25】《棉##工程預(yù)算定額用工》【29】證實(shí)d只是y 的雇工，是按照y 確定的管理人員名單規(guī)定的義務(wù)履行自己工地負(fù)責(zé)人的職責(zé)，沒有決定權(quán)。退一步講，若d是實(shí)際施工人在以上項(xiàng)目中沒必要向y 請示匯報(bào)，因此實(shí)際施工人還是y 。

8.    **所寫的材料及租賃費(fèi)欠條的匯報(bào)單【26】證實(shí)**是按照管理人員名單履行自己的職責(zé)，是y 的雇工。

9.    財(cái)務(wù)X（d之妻）簽字向y 匯報(bào)的**工資單【27】借款單【28】領(lǐng)取支票說明【30】欠條【42】證實(shí)，d不是實(shí)際承包人，否則X應(yīng)當(dāng)向d匯報(bào)工作，而不應(yīng)當(dāng)是y ，也同時證明d、X都是按照y 的指派履行工作，實(shí)際施工的工地上的資料由現(xiàn)場負(fù)責(zé)人y 保管、財(cái)務(wù)上的單據(jù)有d的妻子X保管，進(jìn)一步印證y 是實(shí)際承包人.d等都是雇工。

10. 郝**證明【43】、承包合同【44】證明d是受y 指派與其簽訂購買材料的合同，證實(shí)y 是實(shí)際施工人。

11. y 委托d對賬的委托書等【32《1-4》】證實(shí)d只是y 雇傭的工作人員，若d是實(shí)際的施工人的話，他完全可以自己直接去履行對賬的權(quán)利，沒有必要必須y 出具委托書才能履行職責(zé)，更進(jìn)一步印證y 是該工程的實(shí)際施工人，d，**僅是雇工。

12. ##通報(bào)y 的《棉##支出明細(xì)表》【19】批準(zhǔn)的工程款【20】《工程結(jié)算清單》【21】證實(shí)y 是實(shí)際施工人承包人，否則##應(yīng)當(dāng)向d匯報(bào)而不是y 。

13. ***法院（2003）***號判決書證實(shí)在2001年12月12日y 在****公司的工程款申請表中批示，《工程款付款申請表》【36】****醫(yī)院病歷【37】證明（陳***）【38】證明y 是實(shí)際承包施工人，否則沒有權(quán)利去批示，****也不可能向y 追債。

14. 建筑安裝工程預(yù)（決）算書證實(shí)在（2008）*民初字第***8號案中，d認(rèn)可自己是編制人，審核人是y 。進(jìn)一步印證y 是承包人，實(shí)際施工人，d是受雇傭，要按照y 的指使去做，否則沒必要向y 匯報(bào)。

由此可以看出，從工程的接洽——施工前期的準(zhǔn)備——施工典禮舉行——具體施工過程的安排——完工的驗(yàn)收等整個工程的流程都是y 操作的，因此y 應(yīng)當(dāng)是工程的實(shí)際施工人。

綜上所述，原審法院的判決事實(shí)不清，并且缺乏證據(jù)證明，請求山東省高級人民法院在依法查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法改判，維護(hù)申請人的合法權(quán)益。

此致



山東省高級人民法院




                                                      申請人：##


                                                    ****年*月*日