代理詞

審判長(zhǎng)：

根據(jù)《民事訴訟法》之規(guī)定，山東統(tǒng)河律師事務(wù)所接受劉*的委托，指派何翠律師作為其與山東****投資有限公司的第一審訴訟代理人。開庭前，本律師查閱了相關(guān)材料，準(zhǔn)備了充分的證據(jù)，剛才又參加了庭審。根據(jù)事實(shí)依據(jù)法律，代理人發(fā)表如下代理意見：

一、被告人馬**是該單位的售樓部負(fù)責(zé)人，其收取款項(xiàng)的行為是職務(wù)行為，其法律后果應(yīng)由被告山東****投資有限公司承擔(dān)。理由如下：

(一)原告之所以買第一被告的房屋是因?yàn)榈诙桓骜R**的銷售行為，當(dāng)時(shí)馬**代表第一被告在第一被告的銷售部銷售房屋，直至今天，馬**仍以第一被告的名義對(duì)外銷售房屋。

（二）馬**收取的款項(xiàng)加蓋了第一被告的公章。

1、2010年7月20日收取的7-2-301的定金是馬**以第一被告銷售部負(fù)責(zé)人的名義給原告出具的收款單據(jù)，該單據(jù)雖未加蓋第一被告的公章，但在2010-9-8日馬**收取**名苑車位使用費(fèi)，該單據(jù)雖未簽名但是馬**親自書寫，第一被告認(rèn)可后加蓋了公章。定金的單據(jù)未寫明是**名苑的房屋，但車位使用費(fèi)收款收據(jù)中已注明。按照正常的邏輯思維，任何一個(gè)購(gòu)房者只可能在自己所購(gòu)買房屋所在地的小區(qū)購(gòu)買車位，房屋與車位是主物與從物的關(guān)系，不可分離，馬**作為第一被告的銷售人員，是沒有能力投資建設(shè)房屋的，原告正式因?yàn)橄嘈诺谝槐桓嫔綎|****有限公司，才購(gòu)買的該房屋及車位。

2、原告在2010-9-8日繳納**名苑車位使用費(fèi)的同時(shí)，**名苑物業(yè)處收取了7-2-301的車位服務(wù)費(fèi)，該單據(jù)加蓋了**名苑物業(yè)處的簽名章。

該三張單據(jù)綜合起來足可以認(rèn)定告是購(gòu)買的第一被告開發(fā)的**名苑7-2-301室及3號(hào)車位使用費(fèi)。根據(jù)《民法通則》第43條“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任”等規(guī)定，第一被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)退款責(zé)任。

 

二、    原被告雙方簽訂的買賣合同無效。理由如下：

1、被告不具備開發(fā)房地產(chǎn)的資質(zhì)。
　《城市房地產(chǎn)管理法》　第三十條　房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營(yíng)利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有自己的名稱和組織機(jī)構(gòu)；（二）有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；（三）有符合國(guó)務(wù)院規(guī)定的注冊(cè)資本；（四）有足夠的專業(yè)技術(shù)人員；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
    設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。工商行政管理部門對(duì)符合本法規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照；對(duì)不符合本法規(guī)定條件的，不予登記。
    設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的，還應(yīng)當(dāng)執(zhí)行公司法的有關(guān)規(guī)定。
   2、被告尚未取得商品房預(yù)售的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第九條　城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓。第四十五條　“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。
　商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。
商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)?！北桓嫠_發(fā)的土地尚未轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地，也沒有商品房預(yù)售許可證的合法有效證件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！?/span>第四條“出賣人通過認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。第九條出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；《2011 年山東省高級(jí)人民法院民事審判會(huì)議紀(jì)要》(七)關(guān)于違法建筑的認(rèn)定和處理問題

 依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，違法建筑是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑物和構(gòu)筑物。根據(jù)《物權(quán)法》第30條的規(guī)定，因合法建造房屋等事實(shí)行為設(shè)立或消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。違法建筑因建設(shè)行為的違法性，不能發(fā)生設(shè)立物權(quán)的法律效果，建造人對(duì)違法建筑也不享有物權(quán)權(quán)益，因此，因違法建筑的歸屬和內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議的，人民法院不予受理，告知當(dāng)事人向有關(guān)行政主管部門申請(qǐng)解決。

  當(dāng)事人之間以違法建筑為標(biāo)的物簽訂的買賣、租賃合同發(fā)生的爭(zhēng)議，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法確認(rèn)以違法建筑為標(biāo)的物的買賣、租賃合同無效。


綜上，原被告之前的預(yù)約購(gòu)買第一被告開發(fā)的**名苑7-2-301室及車位的買賣合同無效，根據(jù)合同法第58條“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還”的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)退還收取原告的款項(xiàng)。