濟(jì)#趙**行政訴訟案代理詞
 
審判長、審判員：
根據(jù)《行政訴訟法>>第 二十九 條之規(guī)定，山東##律師事物所接受原告趙**之委托，指派何翠律師作為本案的一審訴訟代理人。接受委托后，我詢問了當(dāng)事人，調(diào)取了有關(guān)材料，查閱了相關(guān)法律，根據(jù)事實，依據(jù)法律，代理人發(fā)表以下代理意見：
一、該行政處罰決定的事實不清，證據(jù)不足。
（一）公安機關(guān)提供的材料無法證實原告揮拳毆打劉**的過程
1、劉**關(guān)于被毆打過程的個人陳述相互矛盾。2008年5月18日14：37——15：08劉**的詢問筆錄第二頁“隨后，他用拳打了我右前胸膛處兩拳，又想用巴掌扇我時，我一下車，躲了過去。這時，趕到現(xiàn)場的東張村書記張**，還有一個我不認(rèn)識，他二人過去給我拉開了?！弊詈笠恍校拔冶淮虻挠壹绨蛱?，皮膚發(fā)紅了，傷的不重，我不做法醫(yī)鑒定了?！眲?/span>**作為具有完全民事行為能力的一名村支書，難道右肩膀與右胸膛分不出來？
2、證人張**與劉**有特殊關(guān)系，且其證言與劉**的陳述相互矛盾，與自己的錄音相互矛盾，與證人付**的證言相互矛盾
（1）張**與劉**有特殊關(guān)系。2008年5月18日15：50——16：17對付**詢問筆錄的第2頁付**陳述：“今天下午快兩點時，我與東張村支書張**吃完飯后，我開車送張**回家，在走到新220線與趙家路交叉路口往北大約300米處時，我看見有兩個人面對著面在爭吵，我說：‘兩個人想打仗?！@時張**說：‘其中一個是西張村支書劉**，別讓他們打仗?！弊阋?，張**作為**村的村支書和**村村支書是有特殊關(guān)系的，其發(fā)現(xiàn)兩人爭吵時認(rèn)識的是劉**而不是原告趙**，其與雙方關(guān)系不一樣。
（2）張**證言與劉**的陳述相互矛盾。2008年5月18日15：15——15：40張**的詢問筆錄第2頁：“問：趙**罵、打劉**時，你都聽到，看到了嗎？答：我都知道?！瓎枺黑w**打了劉**幾下？：打了好幾下具體多少，我沒數(shù)?！焙脦紫?，從一個正常合理的角度理解，好幾下至少超過兩下。既然張**都知道，兩下對于小學(xué)生甚至幾歲的小孩都能數(shù)的清的算術(shù)，那么你作為一名成年人，又身兼**村村書記，你難道數(shù)不清？再者，既然都看到了，都聽到了，那么劉**陳述“又想用巴掌扇我時，我一下車，躲了過去?！边@么明顯的動作，張**能看到打的具體位置，難道看不到原告后來的動作？并且其陳述的‘右前（后加）胸膛’與劉**的‘右肩膀’也是相互矛盾的。
（3）張**在趙**親屬詢問糾紛過程時，對趙**親屬的答復(fù)是‘我沒看見他打’.當(dāng)時，在現(xiàn)場作了錄音，這與公安機關(guān)的筆錄也是相互矛盾的。
所以，張**的證言不具備客觀真實性，且其本人能夠出庭作證經(jīng)原告申請拒不出庭作證，其證言不應(yīng)采信。
（二）公安機關(guān)提供的材料也無法證明原告拳頭和劉**身體接觸即產(chǎn)生了毆打的結(jié)果。
1、劉**的傷情照片無具體的拍攝時間，在時間上不能證明與毆打有關(guān)；
2、皮膚發(fā)紅的原因有多種，如自身疾病，撓癢等，在發(fā)紅成因上不能證明與毆打有關(guān)；
3、被告完全可以通過醫(yī)療部門和鑒定機構(gòu)鑒定以證明皮膚發(fā)紅與毆打有因果關(guān)系，被告有條件鑒定而不鑒定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。
（三）沒有毆打現(xiàn)場。被告不能提供現(xiàn)場勘驗筆錄上的證人身份，證人也沒有出庭，不能證明勘驗筆錄的真實性。
綜上所述，本案僅有劉**本人相互矛盾的陳述與張**矛盾的不真實的證言，并且張**與劉**同為村支書，關(guān)系較密切。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第71條“下列證據(jù)不能單獨作為定案依據(jù)：（二）與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系或有其他密切關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人有利的證言（三）應(yīng)當(dāng)出庭作證而無正當(dāng)理由不出庭作證的證人證言”。第41條“凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務(wù)。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以提交書面證言: （一）當(dāng)事人在行政程序或庭前證據(jù)交換中對證人證言無異議的 ；（二）證人因年邁體弱或行動不便無法出庭的；（三）證人因路途遙遠(yuǎn)、交通不便，無法出庭的；（四）證人因自然災(zāi)害等 不可抗力或其他意外事件無法出庭的?！钡?/span>6條“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對具體行政行為合法性的舉證責(zé)任?！弊C人證言是被告作出處罰的事實依據(jù)。證人不出庭，應(yīng)由舉證不能得責(zé)任。
孤證無法形成證明原告趙**毆打劉**的證據(jù)鏈條，所以，該行政處罰決定書事實不清，證據(jù)不足。
二、行政處罰程序嚴(yán)重違法。
（一）本案口頭傳喚違反了法定程序。
2008年5月18日14：25——18:18分趙**的詢問筆錄第2頁“我就罵了劉**一頓，我騎摩托車向北走了。2008年5月18日14：37——15：08分，劉**的詢問筆錄第2頁“他二人過去給拉開了。隨后，我就報警了”。2008年5月18日15：50—16：47分付**第2頁“那個人大約罵了劉**四五分鐘，后來，我們把那個人勸走了”第三頁“那個人還是罵不絕口，我就勸他別這樣，劉**后來，就騎著摩托車走了”。與2008年5月18日的抓獲說明及2008年5月18日14：01分——14：25分現(xiàn)場勘驗筆錄，僅有劉**的陳述，而無原告及兩證人，勘驗現(xiàn)場中無摩托車相互印證證明了是非現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)。根據(jù)《治安管理處罰法》第82條“需要傳喚違反治安管理行為人接受調(diào)查的，經(jīng)公安機關(guān)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，使用傳喚證傳喚。對現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的違反治安管理行為人，人民警察經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)當(dāng)在詢問筆錄中注明。”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公安機關(guān)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，適用傳喚證傳喚。
（二）告知筆錄有違程序，實際上未對當(dāng)事人進(jìn)行告知。
《治安管理處罰法》94條“公安機關(guān)作出治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知違反治安管理行為人依法享有的權(quán)利?！睕]有證據(jù)證明被告在作出處罰決定前，按照上述法律規(guī)定履行告知義務(wù)，程序嚴(yán)重違法。被告被告提供的告知筆錄，沒有當(dāng)事人簽字，沒有證人證明，不能證明告知筆錄的真實性。而且《行政處罰法》第四十二條第一款規(guī)定：“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利。”告知筆錄也沒有記載擬作出的具體行政處罰內(nèi)容（在行政處罰內(nèi)容處為空格），也沒有告知向哪個機關(guān)提出聽證（在應(yīng)寫明的聽證機關(guān)處為空格）。對于處罰決定“拘留四日”這個基本內(nèi)容未寫，那作為公安機關(guān)你到底想告訴當(dāng)事人什么，難道是告知讓它自己去查法律條文？既然有聽證，那當(dāng)事人該向誰提出呢？為空格？沒有聽證組織機關(guān)，那還要什么聽證？既然已經(jīng)告知后三日內(nèi)，逾期視為放棄。那19、20、21日是不是在這三天呢？如果不是，那是哪三天？告知程序的送達(dá)也違反程序。
（三）本案在處罰決定作出前被告未履行告知義務(wù)，而讓原告喪失了陳述和申辯的權(quán)利，進(jìn)而公安機關(guān)未進(jìn)行復(fù)核，嚴(yán)重違反法定程序。
《治安管理處罰法》94條還規(guī)定：“違反治安管理行為人有權(quán)陳述和申辯。公安機關(guān)必須充分聽取違反治安管理行為人的意見，對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核?！睂υ孚w**第一次詢問至18：18分即作出處罰決定書。在本案中，共四人，兩個說打了，兩個說沒打。說打者除劉**本人外，還有與其有密切關(guān)系的張**。而說沒打者是與雙方都不認(rèn)識的第三人付**。那么難道有利害關(guān)系的證言效力要高于無利害關(guān)系的證言？這顯然是違背證據(jù)規(guī)定，違背法理，更違背客觀真實性的。原告已經(jīng)明確申辯沒有毆打劉**，而被告未進(jìn)行復(fù)核，就作出拘留決定，嚴(yán)重違反法定程序。
（四）現(xiàn)場勘驗筆錄內(nèi)容不具備客觀真實性，程序違法，無當(dāng)事人的簽名。
《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第15條“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的現(xiàn)場筆錄，應(yīng)當(dāng)載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名。當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名?！倍究彬灩P錄既無當(dāng)事人的簽名，也沒有當(dāng)事人拒絕簽名的情況說明。見證人張*，沒有證明其身份情況的材料，其簽名的真實性無法得到核實。
（五）傷情照片，檢查是僅一名工作人員且沒有制作檢查筆錄，違反了法定程序。
《治安管理處罰法》第87條“公安機關(guān)對與違反治安管理行為有關(guān)的場所、物品、人身可以進(jìn)行檢查。檢查時，人民警察不得少于二人，并應(yīng)當(dāng)出示工作證件和縣級以上人民政府公安機關(guān)開具的檢查證明文件?！?/span>88條“檢查的情況應(yīng)當(dāng)制作檢查筆錄，由檢查人、被檢查人和見證人簽名或者蓋章；被檢查人拒絕簽名的，人民警察應(yīng)當(dāng)在筆錄上注明?！?/span>
（六）公安機關(guān)審核、審批程序違法。
《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百三十五條規(guī)定：“對行政案件進(jìn)行審核、審批時，應(yīng)當(dāng)審查下列內(nèi)容：（一）違法嫌疑人的基本情況；（二）案件事實是否清楚，證據(jù)是否確鑿；（三）案件定性是否準(zhǔn)確；（四）適用法律、法規(guī)和規(guī)章是否正確；（五）辦案程序是否合法；（六）擬作出的處理決定是否適當(dāng)?！备鶕?jù)公安機關(guān)對原告的調(diào)查筆錄和告知筆錄，承辦人員結(jié)束該案調(diào)查的最早時間是2008年5月18日18時40分，從仁風(fēng)派出所到濟(jì)陽縣公安局眾所周知的事實是數(shù)十公里，最短車程應(yīng)當(dāng)在30分鐘左右，要負(fù)責(zé)任地審查《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百三十五條規(guī)定的六項內(nèi)容，正常邏輯也不應(yīng)當(dāng)在幾分鐘十幾分鐘內(nèi)完成，也就是說，完成上述工作最快也要在晚上8點鐘之后，而按照正常規(guī)定政府機關(guān)上下班制度，在晚上5點鐘即辦案人員仍然在對原告進(jìn)行詢問調(diào)查的過程中，包括公安局機關(guān)和治安警察大隊負(fù)責(zé)人都早已下班，被告不能提供公安局機關(guān)和治安警察大隊負(fù)責(zé)人當(dāng)天加班到晚上7、8點鐘點以后的證據(jù)，而行政處罰審批表上的上述機關(guān)簽字蓋章時間竟然還是5月18日，顯然，該審批表是不真實的，不符合法定程序的，即無法排除先作出處罰決定而后審核、審批的可能性！
（七）公安行政處罰決定送達(dá)不符合法定程序，公安機關(guān)沒有向原告送達(dá)完整的行政處罰決定書。
1、行政處罰決定書在執(zhí)行實施前沒有送達(dá)給原告。被告不能提供向被處罰人送達(dá)行政處罰決定書的證據(jù)，沒有被處罰人簽字的回執(zhí)，也沒有被處罰人簽字的筆錄，也沒有相關(guān)的證人證明。被告自己制作的、沒有旁證的筆錄不能證明內(nèi)容是真實客觀的。
2、行政處罰決定書沒有載明履行的期限、地點，履行方式內(nèi)容是空缺的。履行方式都不知道，當(dāng)事人如何去履行？《治安管理處罰法》第96條“公安機關(guān)作出治安管理處罰決定的，應(yīng)當(dāng)制作治安管理處罰決定書。決定書應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：（一）被處罰人的姓名、性別、年齡、身份證件的名稱和號碼、住址；（二）違法事實和證據(jù)；（三）處罰的種類和依據(jù)；（四）處罰的執(zhí)行方式和期限；（五）對處罰決定不服，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的途徑和期限；（六）作出處罰決定的公安機關(guān)的名稱和作出決定的日期?！睂μ幜P決定書當(dāng)事人拒絕簽收。
3、根據(jù)《民訴法》79條“受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章。”而本案的送達(dá)無見證人的簽名。
根據(jù)《行政解釋》第30條“下列證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)：（二）被告嚴(yán)重違反法定程序收集的其他證據(jù)。”
綜上，該處罰決定書認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，程序嚴(yán)重違反法定程序，應(yīng)予撤銷。
三、     應(yīng)該賠償原告397、24元。
被告在沒查清事實的情況下，就對原告作出行政處罰，且已經(jīng)實施拘留，根據(jù)《國家賠償法》第三條 “行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；”第26條“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算?！北桓鎽?yīng)依法賠償被告損失397、24元。
綜上，濟(jì)#公（治）決字[2008]第409號行政處罰決定書應(yīng)予撤銷，并應(yīng)賠償經(jīng)濟(jì)損失397.24元。