尊敬的審判長、審判員：

根據(jù)相關法律的規(guī)定，新疆正嘉律師事務所接受被告西凱有限責任公司的委托，指派本律師作為本案的代理人，接受委托后，本代理人調(diào)取了必要的證據(jù)，參加了法庭庭審，結合法庭調(diào)查查明的案件事實，現(xiàn)依據(jù)法律和事實發(fā)表如下代理意見：

一、被告不欠原告任何工程款，依法駁回原告要求被告支付工程款的請求，同時被告超付了原告300萬元工程款，原告理應返還。

    1. 本案的基本事實

原告與被告2011年8月20日簽訂了《喀什西凱礦業(yè)有限責任公司阿壹里西鐵礦（300萬噸/年）選礦建筑安裝合同書》（合同編號為XK-JA-C-001-AYLX-2011），后于2011年9月19日雙方又簽訂了一份《補充協(xié)議》，合同明確約定：即原告必須完成1.整個場地平整；2.供水系統(tǒng)；3.選礦廠廠房及附屬車間的建筑工程；3.供電系統(tǒng)；4.設備安裝及調(diào)試；5.非標及外網(wǎng)工程；6.選礦廠供暖工程等所有內(nèi)容。同時約定原告必須于2012年8月31日前將整個工程項目安裝調(diào)試好交付給被告使用，全部工程合同總價款3500萬元。

2.在原告只完成整個工程的八分之一工程量不到，被告卻支付原告工程款1010萬元，占工程總價款30%，已經(jīng)超額支付了工程款，被告不欠原告任何費用。

至今原告只完成了部分場地平整和高位水池的部分工程量占總工程量不到十分之一，廠房主體建設、鋼結構主體、供水系統(tǒng)、供電系統(tǒng)、供暖系統(tǒng)、設備安裝調(diào)試均不存在，工程價款從何而來1500多萬元的工程款，如果按照造價機構的評估報告造價金額，該項工程全部竣工工程造價比原來300萬噸／年的選礦廠工程造價還要高，嚴重與實際工程量不符，與合同約定工程價款不符合，所以被告不認可評估機構作出的工程造價。

按照《補充協(xié)議》規(guī)定，被告支付原告告進場費400萬元，支付工程預付款410萬元（一次150萬元、一次260萬元）；2012年3在原告拒不開工的情況下，被告仍繼續(xù)支付工程預付款200萬元，被告累計支付原告告工程預付款1010萬元，占合同總價款的30%；其工程均為在建、沒完工、沒交付的半拉子工程，只完成工程總價款的10%不到。所以原告所訴被告未支付進度款不符合事實，被告已超額支付原告告工程預付款300多萬元。

3.原告施工的半拉子工程均未完工而且質(zhì)量不合格，為不合格在建工程，無權要求被告支付工程款。

根據(jù)《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條的規(guī)定：建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。那么本案沒有一項完工驗收合格，原告也沒有向被告遞交由相關質(zhì)檢部門對在建工程合格的相關證明，工程質(zhì)量是否合格無法確認，原告無權主張索要工程款。    

 4.原告必須返還被告多支付工程款300萬元。

在原告沒有按照合同的約定施工交付工程，沒有按照合同的約定交付相關施工材料的情況下，被告就支付了1010萬元工程，比實際多付300萬元，而后原告又拒不施工，被告多收取的工程款的沒有任何法律依據(jù)必須返還。

二、對于評估機構作出的在疏勒縣存放的主廠房鋼結構制作工程造價4572146.44元，之前原告從未向被告提及此事也未向被告在塔什庫爾干縣施工現(xiàn)場交付過任何鋼結構安裝制作成果，該項工程款與被告無任何關系，被告不承擔該鋼結構工程款任何費用。

    1.按照雙方簽訂合同規(guī)定，被告西凱公司建設施工工地在塔什庫爾干縣達布達爾鄉(xiāng)，交付驗收合格的工程應當在建設施工現(xiàn)場，被告西凱公司從未在疏勒縣與本案原告有任何施工合同關系，為何要求被告公司到疏勒縣進行鋼構制作現(xiàn)場勘查。

被告西凱公司工程建設地在塔什庫爾干縣阿壹里西鐵礦選礦廠，該工地至今不存在主廠房鋼結構安裝制作工程，而是法院要求被告到原告（貴州省冶金建設公司）指定的地點，即疏勒縣南疆齊魯工業(yè)園區(qū)內(nèi)疏勒縣展旭彩鋼板鋼結構有限公司院內(nèi)進行現(xiàn)場勘查，純屬張冠李戴，強行要求被告西凱公司認可該制作的鋼結構就是被告西凱公司的，這完全不符合合同約定和法律的規(guī)定。

2.在2011年11月原告要求停工時止，我公司從未接到原告關于鋼結構制作的材料驗收通知及材料價格的確認，更沒有見到該項鋼結構在西凱公司阿壹里西鐵礦選礦廠工地制作完成交付。現(xiàn)場沒有鋼結構安裝制作的施工成果，從何談要求西凱依據(jù)評估機構評出的工程造價支付該項工程款？

根據(jù)雙方簽訂的建設施工合同通用條款28條規(guī)定：“承包人負責采購材料設備的，應按照專用條款約定及設計和有關標準要求采購，并提供產(chǎn)品合格證明，對材料設備質(zhì)量負責。承包人在材料設備到貨前24小時通知工程師清點?！睂Ｓ脳l款第28條規(guī)定：“承包人采購材料設備的約定：執(zhí)行通用條款28條。由承包方采購的材料，其質(zhì)量必須經(jīng)發(fā)包人書面同意。原告根據(jù)設計和規(guī)范的要求采購工程需要的材料，并提供產(chǎn)品合格證明。在材料設備采購前10日通知被告代表進行質(zhì)量確認。對與以上要求不符的產(chǎn)品，被告代表拒絕驗收，由原告按被告代表要求的時間運出施工現(xiàn)場，重新采購符合要求的產(chǎn)品，承擔由此發(fā)生的費用，工期不予順延?！痹尜F冶在遠離被告西凱公司阿壹里西鐵礦選礦廠施工現(xiàn)場四百多公里以外的疏勒縣某地方制作鋼結構工程，既沒有事先征得被告西凱公司工程師的同意，也沒有按合同約定進行材料采購和現(xiàn)場制作，更沒有按合同約定向被告申請相關的價格認證及質(zhì)量驗收和確認等。原告停工至今，把不知道原告給誰施工制作的鋼結構加算到被告頭上，完全是不適格的。

    3.即使該鋼結構制作完成并在被告西凱公司阿壹里西鐵礦選礦廠施工現(xiàn)場已經(jīng)安裝好，但質(zhì)量未經(jīng)驗收確認，原告貴冶也無權要求支付工程款，何況被告施工現(xiàn)場不存在所謂的鋼結構，憑什么要求被告承擔施工現(xiàn)場不存在的工程項目工程款呢？。

就上述，由于原告未能將鋼結構制作安裝合格交付于被告，現(xiàn)在被告根本無法使用原告自稱是為被告工地制作的材料，就算是被告購買鋼結構材料原告也應交付被告工地并經(jīng)被告驗收合格確認方能談上付款，況且本案被告不是購買原告的鋼結構材料，雙方之間是建設施工合同關系，原告應向被告交付的是建設施工的工程成果，而不是非被告工地制作的與被告毫無關系的鋼結構材料。根據(jù)《合同法》第二百五十一條規(guī)定“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！北景戈P于鋼結構價款的支付依照法律規(guī)定的必須是原告在被告施工現(xiàn)場交付鋼結構并制作安裝驗收合格后的建設工程成果，才有權要求被告支付工程款，否則被告不承擔該鋼結構任何費用。

　   三、評估機構作出工程造價11369610元，遠遠高于工程的實際施工價款393萬元（鋼結構457萬除外），我方也不予可。理由如下：

（一）、關于高位水池。原告未經(jīng)被告同意擅自變更高位水池的設計，該變更導致本項工程款直接增加125.2萬元，該增加的125.2萬元與被告無任何關系，因原告擅自變更或失誤導致由原告自行承擔增加的125.2萬元。

被告高位水池設計容量為3000立方米，且被告方于2011年9月2日明確通知原告高位水池按3000立方米施工，原告擅自變更設計按4000立方米施工，該設計變更沒有經(jīng)設計單位同意也未經(jīng)被告同意，也沒有被告工程師宋衛(wèi)兵的簽字確認，原告擅自變更設計無效。根據(jù)合同第三部分（專用條款）第八條工程變更第31.6條規(guī)定：“因承包人（乙方）自身原因導致的工程變更，承包人（乙方）無權要求追加合同價款。”的約定，工程款的計算支付應當按照未變更價款1202361元計算，而不應當按照造價機構對原告擅自變更后做的工程造價2454488元計算該項工程款。

（二）、關于廠區(qū)場平及基礎土方工程造價。評估機構對廠區(qū)場平及基礎土方工程造價為5517631.15元，而實際施工的工程量計價只有3603991元，評估機構卻多計算了1913640萬元，沒有任何事實依據(jù)，被告方不承擔多算的工程款1913640元。

1.評估報告的工程量與實際不符。被告具有丙級資質(zhì)的測量隊實際測得數(shù)據(jù)為227569.2m3(包括廠區(qū)場平、主廠房基槽土方及高位水池基槽等所有土方)，造價公司采信的數(shù)據(jù)為258069.83 m3，比被告實測土方量超出30500.63 m3；其中鑒定造價公司數(shù)據(jù)中的濃密池以及粉礦倉開槽工程量為原告與造價公司單方測得，且造價公司無測量資質(zhì)，其數(shù)據(jù)的準確性和真實性無法確認。我方要求確認造價公司是否具備測量資質(zhì)，并要求由具備測量資質(zhì)的專業(yè)部門，在原被告雙方監(jiān)督下進行現(xiàn)場測量，并出具正式的測量報告。

2.關于土方工程量評估機構以李文飛的簽字數(shù)據(jù)做出工程造價也是完全錯誤。此員工系被告一名普通員工，既沒有測量資格證，也沒有被告工程師書面授權，其行為是個人行為，其簽字是非法的，無效的。造價機構依據(jù)李文飛的簽字數(shù)據(jù)核定原告開挖的土石方量是違背甲乙雙方簽訂的合同的，也是嚴重錯誤的。所以被告對造價公司采用上述資料編制的工程量不予認可。根據(jù)合同第二部分（通用條款）第25項工程量的確定明確規(guī)定：“承包人（乙方）必須按約定的時間向工程師提交已完工程量報告，經(jīng)工程師確認后計量結果有效，作為工程價款支付依據(jù)?！卑凑蘸贤募s定只有工程師宋衛(wèi)兵的簽訂簽字方可作為初步的付款依據(jù)，李印的簽字代表不了工程師或被告方的簽字。

3.基礎開槽多計算人工費。在實際施工過程中，只有主廠房涉及到基槽開挖，需要人工清底、平整，可以考慮給予人工挖土；其它土方工程均為簡單的場平，且為半拉子工程，沒有人工挖土的情況。機械挖土方中的人工挖土部分為機械所挖不到的部分，在場平過程中挖土方不存在機械挖不到的情況，造價公司應該以事實為根據(jù)進行土方的造價，不能只依據(jù)定額說明。

總之，被告對造價公司依據(jù)非法數(shù)據(jù)編造的廠區(qū)場平及基礎土方工程造價沒有事實依據(jù)，完全憑空想象得出，不得作為定案依據(jù)使用。

（三）關于材料單價。評估機構認定的材料單價要高出市場價一倍，以至于作出工程造價嚴重錯誤，評估機構完全是依據(jù)原告方提供的資料作為依據(jù)作出，不具有客觀性、科學性。根據(jù)合同第三部分（專用條款）第九條竣工驗收與結算約定：“根據(jù)甲方物資供應部門簽字認定的材料價格進行結算。”而并非以乙方即原告單方出具的材料價格作為計算依據(jù)。

原告對自行采購的主要材料報價大幅超過市場實際價格，如：中粗砂市場實際價格為：50.56元/立方米；礫石：45.25元/立方米（詳見市場采購發(fā)票）,而原告肆意編造材料價格，超出市場實際價格一倍多，造價公司卻采信乙方提供的材料價格進行工程造價評估，這也叫評估嗎？況且乙方所采購的材料沒向甲方報驗，在質(zhì)量方面沒有經(jīng)過甲方工程師確認，數(shù)量方面沒有經(jīng)甲方工程師清點，價格方面沒有經(jīng)甲方物資供應部門簽字認定。不得作為評估依據(jù)更不得作為判決依據(jù)。

造價公司單方采信原告提供的材料價格與實際價格有很大差異。導致工程價款也直接高出一倍。

詳見下表：

（四）、簽證中發(fā)電機發(fā)電費用48813.38元不應該計算給付。

依據(jù)合同附則第四條規(guī)定：“被告僅指定電源、水源的接入地點，其余部分由原告自行負責，不再記取任何費用?！北桓嬉罁?jù)合同約定應該扣除原告在施工期間實際所用電費48813.38元。

（五）、鑒定報告計算的紅磚數(shù)量有誤。

2013年8月7日造價公司在造價報告中稱經(jīng)現(xiàn)場統(tǒng)計的紅磚數(shù)量為24100塊， 2013年9月23日的造價報告又擅自更改為86000塊，數(shù)量差距太懸殊，可見簡單的清點紅磚數(shù)量尚且如此，其他的可見一斑了。而且造價公司也沒有重新到過現(xiàn)場測算，怎么后面又變更為86000，依據(jù)何在。

（六）、人工單價調(diào)整嚴重違反合同規(guī)定。

雙方合同附則第二條（2）項規(guī)定：“人工費調(diào)整按照新疆自治區(qū)及喀什地區(qū)有關造價方面的文件執(zhí)行?！?

1、造價公司2013年9月23日正式報告中，人工單價按烏建發(fā)[2011]150號《關于發(fā)布烏魯木齊地區(qū)2011年第一季度建設工程定額市場人工單價信息的通知》調(diào)整。但是，該文件明確指出“為加強對烏魯木齊地區(qū)建設工程定額計價工程市場人工單價的動態(tài)管理，引導建設市場各方主體合理確定定額人工費水平……市建委組織調(diào)查測算了烏魯木齊地區(qū)建設工程2011年第一季度定額計價市場人工單價，現(xiàn)就有關事項通知如下……”。

造價公司選擇性的執(zhí)行了該文件的第四條：“執(zhí)行市政、仿古建筑及園林、房屋修繕定額的工程在新建造[2008]3號文件的基礎上人工單價調(diào)增19.80元/定額工日。”由此計算出烏魯木齊地區(qū)定額人工價32.82+19.8=52.62元/工日。

   被告方的阿壹里西選礦廠工程是位于喀什地區(qū)塔縣的建筑工程，造價公司卻套用烏魯木齊地區(qū)的人工費調(diào)差文件，且套用的是“執(zhí)行市政、仿古建筑及園林、房屋修繕定額的工程”，定額套用純屬張冠李戴，明顯錯誤，嚴重違反了甲乙雙方的合同規(guī)定。

2、被告（甲方）認為人工費調(diào)整仍應執(zhí)行造價公司2013年8月7日造價報告依據(jù)的（喀地建造字【2009】45號）文件核算的人工價格28.82元/工日。此價格是合理的，是符合雙方合同規(guī)定的。

（七）  執(zhí)行地差系數(shù)及定額套用不合理

1、造價公司根據(jù)喀地建造字【2005】89號文，執(zhí)行了塔縣地差系數(shù)24.05%。

經(jīng)過我們仔細研讀89號文，相關文字為：“三、各縣及澤普石油基地在統(tǒng)一執(zhí)行喀什地區(qū)2004年單位估價匯總表時，可參照下列系數(shù)進行調(diào)整……塔什庫爾干縣24.05%......”。

“可參照”三個字的意思是“可參考辦理”，并非強制執(zhí)行，所以造價公司直接執(zhí)行地差系數(shù)24.05%是不合適的，也是不符合89號文件精神的。

另如造價公司8月7日造價人工費調(diào)差執(zhí)行的喀地建造字【2009】45號文：“一、喀什地區(qū)定額人工費單價在現(xiàn)行各工程定額人工費單價基礎上，按照附件所列調(diào)整系數(shù)調(diào)整。”

“按照”兩個字的意思是“照此辦理”。這才是強制性規(guī)定！喀什地區(qū)2012年出版的2011版定額已經(jīng)取消了地差系數(shù)，這說明該地區(qū)執(zhí)行地差系數(shù)是不符合實際的。甲方所屬阿壹里西鐵礦選礦廠建設工程恰好在2011年底施工，所以不應該執(zhí)行已經(jīng)取消了的地差系數(shù)。

被告認為2011年在塔縣地區(qū)的施工工程執(zhí)行地差系數(shù)是不合理的。

2、《主廠房部分》預算套用定額1-46回填土  夯填，不符合現(xiàn)場實際，實際情況為：乙方在施工中既沒完成回填，也沒進行夯實（詳見現(xiàn)場照片），所以此項套用定額是錯誤的。

附：工程造價匯總表

綜上所述甲方已完全履行了雙方合同約定，已付乙方工程款1010萬元，超付近300萬元。

五、本案工程造價機構不具備工程測量資質(zhì)，其所作的測量數(shù)據(jù)完全是依據(jù)原告單方提供的數(shù)據(jù)評估工程造價， 違反測繪法及合同約定，其評估報告不得作為定案使用。

建設部關于工程測量資質(zhì)管理職能有關問題的批復

江西省建設廳：
　　你廳《關于明確工程測量資質(zhì)管理職能的請示》(贛建設(2003)26號)收悉。經(jīng)研究，批復如下：
　　根據(jù)《測繪法》第4條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第20條、《建設工程勘察設計管理條例》第7條、《建設工程勘察設計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第8條和《工程勘察資質(zhì)分級標準》的規(guī)定，工程勘察包括工程測量；從事工程勘察中工程測量業(yè)務的單位，必須領取建設行政主管部門頒發(fā)的工程勘察資質(zhì)證書。

同時雙方合同第二部分（通用條款）第25項工程量的確定明確規(guī)定：“承包人（乙方）必須按約定的時間向工程師提交已完工程量報告，經(jīng)工程師確認后計量結果有效，作為工程價款支付依據(jù)?！?

所以本案評估機構不具備測繪資質(zhì)，也沒有合法工程造價師對工程進行造價評估，該機構不具備司法鑒定機構資質(zhì)，沒有按照司法鑒定的程序出具報告，報告不具有客觀真實性及合法性，不得作為本案定案依據(jù)使用。

四、原告擅自停工，沒有按照合同的約定于2012年8月31日將整體工程全部竣工，而且至今也只完成的整個工程的十分之一左右工程量，已經(jīng)嚴重違約給被告造成重大損失，必須全額賠償反訴人680萬元損失。

    根據(jù)雙方簽訂的合同之補充協(xié)議第4條約定：原告必須在2012年8月31日前整體工程全部竣工并交付被告使用。而原告施工到2011年11月30號以天氣寒冷為由要求停工，直到合同的約定的竣工日期都沒有開工。期間被告多次催促原告，原告依然不施工，2012年4月份在原告拒不開工的情況下，被告方仍繼續(xù)支付工程預付款200萬元，原告收到款后仍然拒絕施工。原告這種不誠信行為、拒不按照合同約定履行的行為給被告造成重大損失，如果本案原告按照合同的約定于2012年8月31日竣工交付被告使用，被告生產(chǎn)經(jīng)營每月可以獲得500萬元的純利潤，而原告至今未能竣工交付逾期長達15個月之久，給被告造成損失達一億多。根據(jù)《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！奔暗谝话僖皇龡l規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益…..”及《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規(guī)定第二款規(guī)定“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失?！?nbsp;原告理應按照法律的規(guī)定及雙方簽訂的合同35.2條的約定賠償原告全部損失。

綜上所述，原告的訴訟請求沒有任何事實依據(jù)，全憑自己單方編造而成，工程造價機構作出的工程造價報告沒有依據(jù)客觀實際情況而作，而是依據(jù)原告的提供的相關數(shù)據(jù)或與原告方測量數(shù)據(jù)作為計價依據(jù)不具有真實性及合法性，法院不得依據(jù)該造價報告作為本案計算支付工程款的依據(jù)。被告已不欠原告工程款，相反被告還多支付了300萬元的工程款，請求人民法院駁回原告的訴訟請求，同時判決原告返還被告多支付的工程款，并賠償被告的全部損失。

此致

喀什地區(qū)中級人民法院

代理人：新疆正嘉律師事務所.胡志翔律師