梁少鐸律師

2019年5月份，梁少鐸律師接受委托，擔(dān)任辯護(hù)人參與一起毒品案件的二審辦理程序。

原一審法院判處被告人有期徒刑15年。

二審經(jīng)由本律師辯護(hù)，二審法院裁定將本案發(fā)回一審法院重審。

后律師繼續(xù)接受委托，經(jīng)一審重審程序后，本案由一審15年有期徒刑減判為11年。

現(xiàn)在回顧辦案經(jīng)歷，在辯護(hù)工作中，律師通過對案件的研究、思考、總結(jié)而進(jìn)一步提高了自己的辯護(hù)工作水平，現(xiàn)本律師將辦案的心得經(jīng)驗(yàn)總結(jié)如下，愿供各位同僚研究、借鑒、共同進(jìn)步：

收案后，經(jīng)過對卷宗的仔細(xì)考究、對證據(jù)材料的不斷打磨，本律師發(fā)現(xiàn)此案“大有可辯”：案件中存在大量證據(jù)瑕疵，原審律師卻均未指出，法院的判決依據(jù)完全仰仗于“照單全收”公訴機(jī)關(guān)提交的一切證據(jù)。若律師能夠在二審中指出一審中遺漏的證據(jù)瑕疵問題，法院或有可能以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由將案件發(fā)回重審，從而使得被告人在一審重審時獲得減刑的機(jī)會。

閱卷后，律師制定了相應(yīng)的問題目錄，在經(jīng)過幾次目標(biāo)明確的高效率會見后，我對這件案子非常有自信，決心運(yùn)用我從業(yè)多年的經(jīng)驗(yàn)為當(dāng)事人打一場漂亮的翻身仗，便開始準(zhǔn)備質(zhì)證意見，這里注意的是，我木有準(zhǔn)備‘辯護(hù)意見’而是準(zhǔn)備“質(zhì)證意見”這在同行中應(yīng)當(dāng)是重點(diǎn)，刑事案件所有的證據(jù)，都是給被告準(zhǔn)備的，而針對證據(jù)的質(zhì)證，才是真正的辯護(hù)，因?yàn)槁蓭煆慕槿氲牡谝幻腴_始，就是辯護(hù)人，所要說的每句話都是‘我有意見、我有異議’如果辯護(hù)人啥意見都沒有，家屬花重金請你干嘛？

接受委托后，多次前往看守所、檢察院詢問證人、閱卷，并開始著手撰寫質(zhì)證意見。如果把一場庭審比作一件華服，那么法庭調(diào)查便是哪項(xiàng)皇冠，而證據(jù)則是皇冠上的那項(xiàng)明珠。律師起草質(zhì)證意見，就是對珍珠不斷打磨的過程。我沒有放過案卷中任何一份材料，認(rèn)真研究，寫下了共12頁，20 000多字的質(zhì)證意見提交給法院，貫穿了刑事訴訟程序的管轄、證據(jù)、強(qiáng)制措施、立案、偵查幾個章節(jié)。下面簡要列舉幾項(xiàng)質(zhì)證意見：

一、 辦案程序違法，辦案機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》第2-08條，派出所不辦理轄區(qū)內(nèi)的販毒案件。往往這些公安機(jī)關(guān)的規(guī)定，即使是刑事法官也不注意的，還有公安部關(guān)于刑警隊(duì)與派出所協(xié)同辦案的內(nèi)部規(guī)定，都是量刑辯護(hù)時綜合考量的標(biāo)準(zhǔn)。只要提出來，就成為程序違法案證據(jù)瑕疵的辯點(diǎn)， 而且，一定要影響量刑裁量的。

二、 辦案人員拖延立案程序違法。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)人民警察紀(jì)律條令》第十二條，公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定，案件的啟動要有受案登記。毒品案件多數(shù)依靠情報獲得，實(shí)際偵查中，偵查人員往往先暗中收集線索而不立案，這顯然是不合法的。本案中，證據(jù)材料第一頁就顯示：李某在2018年5月至8月期間多次販賣毒品，而立案登記卻在6月，6月份立案怎么得知5月份開始販毒？辦案人員已經(jīng)獲取情報，質(zhì)證時提出受案、初查程序不符合規(guī)定，由于偵查手段存在瑕疵，遲遲不立案，讓犯罪分子逍遙法外三個月之久，屬于程序違法。辯護(hù)人從偵查程序開始提出質(zhì)證意見，是一種新的辯護(hù)方式，是質(zhì)證、也是在指責(zé)公安機(jī)關(guān)為了破大案，是案件‘破案留根’的做法。對于長期以來‘養(yǎng)肥了再殺’的操作模式，提出質(zhì)疑，針對辦案單位故意加大社會危害后果，屬于程序違法的辯護(hù)意見，在量刑時成為法官參照減輕處罰的依據(jù)之一。雖然沒有寫在裁判文書里，我相信，這部分內(nèi)容會影響到刑期的裁量。

 二、扣押程序違法辯護(hù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，對查封、扣押的財物、文件應(yīng)當(dāng)當(dāng)場開列清單一式二份，一份交給持有人，另一份附卷備查。而本案全案卷宗無扣押筆錄，扣押清單也不是現(xiàn)場制作的，故不具有證據(jù)能力。扣押時沒有記錄下提取、扣押、稱量、取樣和封裝過程；對送檢的檢材沒有提取過程，導(dǎo)致扣押和送檢沒有銜接，無法確認(rèn)扣押物品和檢材具有同一性。一個基于缺乏同一性的證據(jù)的指控是不成立的。因程序違法，得到的是一個不可逆轉(zhuǎn)的瑕疵證據(jù)。當(dāng)庭指出并要求確認(rèn)程序違法獲得的材料，不得作為證據(jù)使用，效果很好的。

三、 無法核對見證人信息，扣押筆錄真實(shí)性、合法性存疑。

   按照刑事事訴訟法的規(guī)定，對于扣押物品的見證人，是要在案卷中保留身份信息和聯(lián)系方式， 便于辦案單位再核實(shí)。往往基層派出所對于這些細(xì)節(jié)問題不注意，有好多警員疏于存檔，而且有些根本就不知道有這樣的規(guī)定，見證人不合格，導(dǎo)致指認(rèn)、辨認(rèn)筆錄無效，扣押過程沒有合格的見證人在場見證，嫌疑人翻供后無法固定證據(jù)。這將成為打掉證據(jù)的利器。關(guān)于見證不合格的情況，比比皆是，大部分辯護(hù)人不能正確之處。

四、 案卷中沒有扣押現(xiàn)場照片，不能證明確實(shí)送檢的檢材為現(xiàn)場扣押的物品，證據(jù)關(guān)聯(lián)性存疑。

根據(jù)禁毒民警執(zhí)勤規(guī)范，要求五個同時，現(xiàn)場錄像、拍照、稱量、封存、簽字確認(rèn)，見證人確認(rèn)，好多毒品或者其他案卷都沒有類似的規(guī)范，一般情況下，派出所的民警都做不到上訴要求，所以， 要求辯護(hù)律師要知情，要懂得， 要在開庭時候，提出質(zhì)證意見，將每個有瑕疵的證據(jù)都‘砍上幾刀’讓每個證據(jù)都存疑，最后，動搖法官內(nèi)心確認(rèn)，到底是不是警察造假？這事有還是沒有？由于證據(jù)的斷片，不能銜接，辯護(hù)人質(zhì)證意見會用來換取刑期的籌碼。

五、 證據(jù)關(guān)聯(lián)性存疑。根據(jù)《毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序的規(guī)定》第三十條第一款規(guī)定，檢材應(yīng)自毒品被查獲之日起三日以內(nèi)，送至鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。本案中《稱重說明》顯示，公安機(jī)關(guān)8月22日將李某扣押獲得毒品，一直到8月30日才稱重，故送檢、取樣時間嚴(yán)重超標(biāo)。超期檢材的物理屬性已經(jīng)被破壞了，而且存在‘可能被調(diào)包’的合理懷疑不能排除，該證據(jù)是個已經(jīng)被破壞的，報廢的‘證據(jù)線索’，已經(jīng)不具備參考價值了，更談不上做什么定案依據(jù)，在庭前會議上和庭審質(zhì)證時都要提出來。指控犯罪的數(shù)量如何確定？能否排除大量摻假？能否確認(rèn)品種？到底是甲基苯丙胺？還是山西大眾貨甲卡西酮？都無法確認(rèn)！如果是從山西買來的“長治金’土灶甲卡西酮，按照折算表，只能沖抵四分之一。成品數(shù)量將大打折扣，由于公安機(jī)關(guān)是派出所辦案，所以，將鐵案，辦成了陶瓷案，看起來光鮮亮麗卻經(jīng)不起敲打。辦案單位是如何從疑似物中提取出樣品送檢檢材的？是否存在‘被掉包’或樣品被污染無法確認(rèn)，有這種可能性，這就是合理懷疑，是要排除的，如果不能排除合理懷疑，存疑的證據(jù)是不能作為定案依據(jù)的。對疑似物品是否有包裝物、包裝物為何種、是否去除如何去除也沒有說明。在現(xiàn)場提取、扣押等工作完成后，缺少后續(xù)的現(xiàn)場封裝的合法程序，嫌疑人在被抓獲現(xiàn)場是否在封存袋上簽字確認(rèn)，現(xiàn)場抓獲的錄像是否同步？以上種種造成了對疑似物無法確定真實(shí)性、稱量物品是否是現(xiàn)場扣押物品無法確定、扣押物品是否是送檢物品也無法確定，由于辦案機(jī)關(guān)違法取證，違反了《毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序的規(guī)定》的規(guī)定，因此是不能采信的證據(jù)。

……

……大量的質(zhì)證意見，針對的都是證據(jù)，這樣的證據(jù)，這樣的案件，我們的質(zhì)證意見獲得的并不是‘?dāng)囃ァ脑u價， 而是另眼相看的贊許。

這件案子一共開了四次庭，在庭上我當(dāng)面多次提問要求警察出庭接受質(zhì)詢的意見，法庭沒有采納。即使是要求公安機(jī)關(guān)的辦案人員提交補(bǔ)充意見，最終，這些證據(jù)問題、程序問題、法律依據(jù)，公訴方是無法回答的問題，尤其是最關(guān)鍵的毒品數(shù)量問題無法回避。辯護(hù)人指出，一審法院判決認(rèn)定的74克毒品中，而當(dāng)事人自認(rèn)的只有9克，公訴機(jī)關(guān)提交的證據(jù)也不能證明全部74克送檢材料都是毒品，在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下原審法院的判決嚴(yán)重缺乏依據(jù)。根據(jù)存疑有利于被告人原則，法院可以認(rèn)定的只有當(dāng)事人承認(rèn)的9克，而這兩種認(rèn)定的毒品數(shù)量對應(yīng)的判決可以說是天差地別：根據(jù)刑法和量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，販賣甲基苯丙胺50克是一個分界點(diǎn)，販賣50克以上的，判處十五年以上有期徒刑，不足50克的，最多只能判處7年以上有期徒刑，前后刑期相差兩倍。

刑事訴訟的過程本質(zhì)上是一個依靠案件事實(shí)、法律依據(jù)和證據(jù)換取刑期的過程，我們可以想象一個天平，天平的左端是判決根據(jù)的法律和證據(jù)，所有的證據(jù)都是給被告準(zhǔn)備的，天平右邊是刑期，如果天平左邊的證據(jù)因?yàn)橛需Υ脝栴}被拿下來了，天平右邊的刑期也必然要減少以保持平衡。事后來看，辯護(hù)人提出的質(zhì)證意見起到了非常好的效果，結(jié)合庭審情況和后續(xù)的答辯意見，法院最終采納了我的意見，裁定發(fā)回重審，根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)，重審法庭大概率會為當(dāng)事人減刑。我的委托人也對我的工作表達(dá)了感謝和認(rèn)可。

程序之辯，律師尋找突破點(diǎn)。

在以往對律師的授課中，經(jīng)常提到的一個話題，常常引起同行的不滿，那就是常說的‘你不懂得案件，不要接， 如果你已經(jīng)接了，就一定要找個行業(yè)中資深、有經(jīng)驗(yàn)的師傅帶著你走，你既可以在辦案中學(xué)到前輩的經(jīng)驗(yàn)，更重要的是不會耽誤人家的事’。對你來說，就是一個案子， 一個庭審，對于當(dāng)事人來說，可能就是一輩子，可能就是幾年的刑期。對于新從業(yè)的律師來講，如果不能準(zhǔn)確把握案件的辯護(hù)，建議還是找有經(jīng)驗(yàn)的律師同行協(xié)同作戰(zhàn)。自己不懂的案件，可以推薦給更專業(yè)的同行，我們律協(xié)都成立了各個專業(yè)委員會，人才濟(jì)濟(jì)，希望每個年輕律師都能夠廣而博、專而精，每個人都成為某一類的專家、大家，鼓勵成名！鼓勵成為大家！成為名家！要有突破意識，突破自我封閉狹隘的小圈子，自己所學(xué)不怕傳授他人，怕的是你囊中羞澀，江郎才盡，黔驢技窮。每個人都是后天學(xué)習(xí)獲得知識和經(jīng)驗(yàn)的，沒有人天生就會的。要善于總結(jié)別人成功的經(jīng)驗(yàn)，拿來、學(xué)來就用！人生也不過是個重復(fù)歷史的過程。有還多相似的案件，相同的情節(jié)，由于介入因素的不同，結(jié)果大相徑庭。

 李某販毒案件，發(fā)回重審階段，作為辯護(hù)人積極配合法庭查清事實(shí)， 我們說說的查清事實(shí)，并非一味配合坦白交代， 而是根據(jù)案卷材料，有理有據(jù)的提出專業(yè)問題，對于公安機(jī)關(guān)偵查程序獲得證據(jù)的瑕疵大量質(zhì)證，根據(jù)公安禁毒民警執(zhí)勤規(guī)范，刑事案件程序規(guī)定，現(xiàn)場勘查規(guī)定，要求的程序規(guī)范，要求辦案經(jīng)查幾個同時進(jìn)行，固定證據(jù)等措施，以保證案件質(zhì)量 ，本次偵查活動中，由于派出所民警立功心切， 在接受販賣毒案件線索后，只要抓到了人，起獲了贓物，就以為大功告成， 喜滋滋的拿著物品，回到派出所辦案區(qū)，讓嫌疑人蹲在地上指認(rèn)、拍照，還擺個姿勢，在律師專業(yè)質(zhì)證下這些都是可以打掉的證據(jù)，不得作為定案依據(jù)，不能被采信的。根據(jù)以上‘不得被采信’和‘不得作為定案依據(jù)’的。根據(jù)一系列專業(yè)的辯護(hù)和質(zhì)證，法院最終，仍然以販賣毒品罪定罪，按照李某自己供述毒品販賣次數(shù)確定刑期，而不是靠數(shù)量，不是依據(jù)可數(shù)量刑。律師辯護(hù)成功！原審法院刑期從原審十五年，改判為十一年。在此對原審法官實(shí)事求是、尊重法律職業(yè)的敬業(yè)態(tài)度深表敬意！

  結(jié)語： 辯護(hù)律師每天行走在救人的路上。用我所學(xué)回報社會，并不是袒護(hù)罪犯，而是通過刑事辯護(hù)的形式，從另一方面督促公安機(jī)關(guān)依法辦案，從手心手背的角度，讓嫌疑人罰當(dāng)其罪！判個心服口服！讓家屬看到你所聘請的律師是專業(yè)的，律師咋子法庭上的表現(xiàn)，體現(xiàn)了專業(yè)程度！也同時讓律師執(zhí)業(yè)更神圣！