案情簡介：購房者與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了《認購書》，并且交付了定金、手續(xù)費、首期樓款，之后購房者不愿與開發(fā)商簽訂《商品房買賣合同》，要求開發(fā)商退回全部定金、手續(xù)費、首期樓款。開發(fā)商不同意，因此購房者訴至法院。法院一審二審均判決開發(fā)商返還全部定金、手續(xù)費、首期樓款給購房者。購房者不愿打二審，二審由開發(fā)商提起。

 

廣東省東莞市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2008）東中法民一終字第4934號

     

  上訴人（原審第三人）：**發(fā)展有限公司（以下簡稱“**公司”）。住所地：香港特別行政區(qū)九龍彌敦道574－576**商業(yè)大廈26樓。

       法定代表人：蔡**，董事。

      委托代理人：王云昭，廣東林德律師事務(wù)所律師。

      被上訴人（原審原告）：楊某，女，X族，XX年X月X日出生，身份證登記住址：廣東省東莞市南城區(qū)……?，F(xiàn)住東莞市……，公民身份號碼：……。（按：身份信息由本律師屏蔽）

        委托代理人：謝國洪，東莞市啟明律師事務(wù)所律師。

      原審被告：東莞市**房地產(chǎn)開發(fā)總公司（以下簡稱“**公司”）。住所地：廣東省東莞市**鎮(zhèn)邁豪街22號。

      法定代表人：蔡漢雄，總經(jīng)理。

      委托代理人：侯金炳，廣東海際明律師事務(wù)所律師。

      委托代理人：曾澤輝，男，**公司職員。

       上訴人**公司因商品房銷售合同糾紛一案，不服東莞市人民法院（2008）東法民一初字第72號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進行審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

       原審法院查明：（一）**公司系主管土地開發(fā)、商品房銷售，兼營協(xié)助管理市場的集體所有制企業(yè)。**公司系在香港特別行政區(qū)注冊登記的企業(yè)，沒有在中國內(nèi)地注冊辦事處。（二）2007年10月2日，楊某與**公司簽訂《認購書》，認購書的賣方總代理一欄加蓋了**公司的印章。認購書約定楊某購買東莞市**鎮(zhèn)帝豪花園雍旭閣3A號住宅，約定了房屋的售價，并約定：由于賣方的任何原因?qū)е虏荒芎炗喩唐贩抠I賣合同時，賣方將楊某交納的訂金及手續(xù)費全部免息退回，認購書自動作廢，雙方權(quán)益義務(wù)就此終結(jié)。簽訂《認購書》后，**公司收取了楊某交納的涉案房屋的定金10000元、首期樓款33261元、手續(xù)費3000元。2007年10月17日，楊某以涉案的《商品房買賣合同》額外增加了“逾期三十天付樓款亦視為違約。其于前所交之部分樓款不予退還，并作自動放棄擁有所購單位之權(quán)益，賣方有權(quán)不再另行通知而將上述樓宇另行出售?！薄ⅰ叭缳I受人辦理按揭后，不及時償還銀行貸款，導致出賣人被追究保證責任，則出賣人有權(quán)向買受人要求按還款總額的10%支付違約金，且出賣人有權(quán)解除《商品房買賣合同》?！薄ⅰ俺鲑u人在買受人付清全部樓款后750天內(nèi)辦理房產(chǎn)證”等顯失公平及不合法的條款為由，拒絕簽訂該合同。2007年10月29日，楊某就相關(guān)事宜發(fā)函給**公司進行協(xié)商。2007年11月23日，**公司發(fā)出收樓通知書給楊某。2007年11月29日，楊某收到**公司發(fā)出的收樓通知書。楊某與**公司、**公司協(xié)商未果，遂訴至原審法院。另查明，雙方均表示涉案房屋已建成，屬現(xiàn)樓買賣，但**公司未向原審法院提交帝豪花園的土地使用權(quán)證書及房屋所有權(quán)證書。

       原審法院查明的上述事實，有《認購書》、《商品房買賣合同》、收據(jù)、公證書、收樓通知書及原審法院庭審筆錄等附卷為證，可以采信。

       原審法院認為：《認購書》上標示的賣方雖然是**公司，但是合同上沒有加蓋**公司的公章，也沒有**公司的法定代表人或授權(quán)代理人簽名蓋章，而是由**公司在賣方總代理一欄蓋章，**公司也表示定金及首期樓款、手續(xù)費是由其收取的，因此應(yīng)當認定**公司才是與楊某簽訂認購書的當事人，而**公司不是一方當事人，不承擔相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。本案的爭議焦點是：《認購書》是否具有合同效力。

       最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同”。而對照《認購書》，《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款第（三）項、第（五）項至第（十一）項所規(guī)定合同內(nèi)容《認購書》均沒有載明，因此《認購書》因欠缺商品房買賣合同的主要內(nèi)容而不能認定為商品房買賣合同。而且**公司按照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條及《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十條的規(guī)定，舉證證明其擁有涉案房地產(chǎn)的土地使用權(quán)證書及房屋所有權(quán)證書。綜上所述，雙方簽訂的《認購書》不具備合同效力，對各方?jīng)]有約束力。所以**公司應(yīng)將從楊某處取得的利益予以返還。由于不是**公司不愿意與原告簽訂合同，故其無須雙倍返還定金。

       原審法院遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，判決：一、解除楊某與**公司于2007年10月2日簽訂的《認購書》。二、**公司應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起3日內(nèi)返還原告楊某定金10000元、手續(xù)費3000元、首期款33261元。三、駁回楊某對**公司的訴訟請求。四、駁回楊某的其他訴訟請求。案件受理費1206元，由楊某負擔206元，**公司負擔1000元。

       一審宣判后，**公司不服，向本院上訴請求：撤銷原審判決主文第一、二項，改判駁回楊某的訴訟請求。主要上訴理由為：（一）原審判決認定《認購書》不具備合同效力，屬于認定事實錯誤。**公司具備相應(yīng)資質(zhì)，取得出售房屋的各種法定許可證。**公司作為**公司的授權(quán)代理，以**公司的名義與楊某簽訂的《認購書》沒有違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是合法有效的。（二）楊某違反《認購書》的約定，未及時支付樓款和收樓，屬違約行為，根據(jù)《認購書》第三、四條的約定，**公司不需要退還其所交的樓款。實際上，楊某不簽訂《商品房買賣合同》的真正原因是簽訂《認購書》后，樓價有所下跌，楊某不愿承擔這一風險，違背誠實信用。

       楊某答辯稱：（一）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條、建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款的規(guī)定，《認購書》不具備商品房買賣合同效力。**公司在一審中否認是**公司代理人，現(xiàn)又以是**公司的代理人作為上訴的第一條理由，其妨礙司法的行為令人氣憤，請求追究**公司作偽證的法律責任。（二）楊某沒有任何違約行為。在簽訂《認購書》后，楊某依約向**公司支付了定金、手續(xù)費、首期樓款。雙方?jīng)]有約定何時付足總樓款的30%，也沒有約定何時收樓，雙方連商品房買賣合同都沒有簽訂，根本談不收樓。楊某沒有任何違約之處。（三）《認購書》在2007年10月2日簽訂，在2007年10月17日**公司出示《商品房買賣合同》。此期間樓價并沒有下跌，相反，當時東莞市的樓價是上漲的。楊某不簽訂《商品房買賣合同》的原因在于《商品房買賣合同》嚴重違法，與樓價的漲跌無關(guān)。（四）**公司所提出的合同內(nèi)容違法。1、**公司《認購書》第三條及《商品房買賣合同》條七條規(guī)定：“逾期三十天供付樓亦視為違約。其于前所交之部分樓款不予退還，并作自動放棄擁有所購單位之權(quán)益，賣方有權(quán)不再另行通知而將上述樓宇另行出售。”為格式條款且顯失公平，也嚴重違反了法律規(guī)定的違約金額度?！墩J購書》的第三條無效。2、合同第七條規(guī)定：“如買受人辦理按揭后，不及時償還銀行貸款，導致出賣人被追究保證責任，則出賣人有權(quán)向買受人要求按還款總額的10%支付違約金，且出賣人有權(quán)解除《商品房買賣合同》?！边@種規(guī)定不合法，第一，該合同是商品房買賣合同，不是擔保，不應(yīng)當規(guī)定保證違約責任。第二，條款顯失公平，也嚴重違反了法律規(guī)定的違約金額度。3、合同第十五條第3項“出賣人在買受人付清全部樓款后750天內(nèi)辦理房產(chǎn)證”的規(guī)定，嚴重違反了最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條關(guān)于自訂立合同之日起90天辦理好房屋權(quán)屬證書的規(guī)定。（五）根據(jù)雙方簽訂的《認購書》，**公司應(yīng)當將所有收取的款項退還給楊某。楊某多次就合同中的不當條款與**公司與**公司進行協(xié)商，對方逾期不回復。楊某不得已于10月29日向**公司的總代理人即**公司寄發(fā)要求協(xié)商的信函，要求**公司及**公司應(yīng)退還楊某已付的所有款項。但直至今日，**公司及**公司都沒有任何的回復。合同不能簽訂系因**公司在政府制定的格式合同上增加違法條款所致，當然屬于“由于賣方的任何原因?qū)е虏荒芎灦ǚ慨a(chǎn)買賣合同書”的情形。根據(jù)《認購書》第八條的約定，**公司應(yīng)當向楊某退還定金、手續(xù)費及樓款。（六）**公司應(yīng)當返還雙倍定金給楊某。本案中，**公司違反雙方在《認購書》的關(guān)于不得以任何原因?qū)е聴钅巢荒芎炗嗁I賣合同的約定，額外增加不法條款，依據(jù)《中華人民共和國擔保法》第八十九條的規(guī)定，應(yīng)當雙倍返還定金給楊某。雖然楊某沒有上訴，但二審法院如發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正。綜上，請求二審法院依法處理本案，維護楊某的合法權(quán)益。

        原審被告**公司答辯稱：**公司的上訴并不針對**公司，對此不發(fā)表意見，但認為原判是正確的。

        原審法院查明事實基本清楚，本院予以確認。二審補充查明：（一）二審期間，**公司提交與**公司簽訂的《合作興建帝豪花園合同書》，同時提交加蓋“東莞市房地產(chǎn)交易所商品房買賣合同備案章”的商品房買賣合同樣本，以及東莞市**鎮(zhèn)城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃辦公室出具的《證明》各一份。《證明》主要內(nèi)容為：**公司在開始銷售帝豪花園的樓房前，將其擬定的商品房買賣合同交建設(shè)規(guī)劃辦公室審查并備案，經(jīng)建設(shè)規(guī)劃辦公室在2005年4月、2006年8月、2007年9月檢查確認，在其售樓處的公示欄內(nèi)張貼有帝豪花園的《國有土地使用證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》及經(jīng)審查備案的《商品房買賣合同》。對于以上三份書證，楊某以超過舉證期限，而又非法律規(guī)定的“新證據(jù)”而拒絕質(zhì)證。（二）楊某與**公司簽訂的《認購書》顯示“賣方”是**公司，認購書第三條規(guī)定“逾期三十天付樓款亦視為違約，其于前所交之部分樓款不予退還，并作自動放棄擁有所購單位之權(quán)益，賣方有權(quán)不再另行通知而將上述樓宇另行出售?！?span lang="EN-US">

       本院認為：本案為商品房銷售合同糾紛。

      依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條的規(guī)定，當事人有權(quán)在法定范圍內(nèi)處分自己的權(quán)利。楊某關(guān)于雙倍返還定金的訴訟請求被原審法院部分駁回，楊某沒有在法定的期間提起上訴，應(yīng)視為接受一審的裁決內(nèi)容。定金返還數(shù)額屬當事人自選處分的范圍，與整個案件的綜合處理沒有重大影響，不需要法院依職權(quán)重新審查，因此，對楊某答辯要求雙倍返還定金，本院不予審查。

       **公司雖以**公司代理人的名義與楊某簽訂認購書，但**公司收取所涉款項，原審法院以此認定**公司是簽署認購書的當事人。楊某、**公司對此沒有異議，**公司亦沒有否認并非認購書當事人，本院對原審的認定予以確認。涉案認購書欠缺商品房買賣合同的主要內(nèi)容，包括房屋的交付時間、面積差異的處理等要件，因此，原審法院認定該認購書并非商品房買賣合同，有較充分依據(jù)，當事人對此亦無異議，本院亦予確認。商品房買賣認購書是當事人在簽署正式的商品房買賣合同前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋事宜的初步確認，不受當事人是否具備一定開發(fā)資格所限制，因此，只要雙方當事人意思表示一致即告成立并有效，對雙方均有約束力。原審法院以**公司不能提供涉案房地產(chǎn)使用權(quán)證書及房屋所有權(quán)證書為由，認定《認購書》不具備合同效力，屬于對預(yù)約合同性質(zhì)認定不當，本院予以糾正。二審中**公司提供的《合作興建帝豪花園合同書》對本案中預(yù)約合同的效力認定沒有影響，本院不作認定。

      楊某在簽署認購書后，對**公司提供的《商品房買賣合同》條款要求修改。本案需要審查的是，楊某要求修改《商品房買賣合同》條款的理由是否正當及充分。認購書第三條有關(guān)于逾期三十天供付樓款視為違約的約定，楊某簽署了認購書，應(yīng)當視為接受了該條款的約束，在認購書未被撤銷或被認定無效之前，楊某直接要求修改《商品房買賣合同》與之相同內(nèi)容的第七條，理由并不充分。依據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條的規(guī)定，現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當自銷售合同簽訂之日起90天內(nèi)辦理土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)登記手續(xù)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當協(xié)助，并出具必要的證明文件。而涉案待簽署的《商品房買賣合同》第十五條第3項約定出賣人在買受人付清全部樓款后750日內(nèi)辦理房產(chǎn)證。即，**公司單方提出的辦證期限與法定相距甚大，楊某要求協(xié)商修改該合同條款的理由充分。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。即，關(guān)于違約金是否支付及數(shù)額確定，也應(yīng)當屬于當事人協(xié)商一致的范圍。涉案待簽署的《商品房買賣合同》第七條，由**公司一方直接規(guī)定了違約金數(shù)額為還款總額的10%。由于該違約金數(shù)額大，對買受人權(quán)益有重大影響，楊某亦有充分及正當理由提出修改。楊某提出修改合同文本后，**公司沒有正當理由不予回復，直接通知楊某收樓，即意味著雙方買賣關(guān)系尚未正式確定時，**公司要求楊某接收標的物，顯然違反了《中華人民共和國合同法》第三條的規(guī)定。**公司在二審期間提交東莞市**鎮(zhèn)城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃辦公室出具的《證明》，擬證明楊某在簽訂《認購書》之時，已閱讀了合同文本。本院認為，合同樣本張貼于公示欄，可以一般地認定為買受人會事前閱讀，但關(guān)鍵的是，**公司主張在公示欄張貼的合同樣本與待簽署的合同文本并不一致：公示樣本合同第七條第2款第2項與第十五條第3項內(nèi)容是空白的。故**公司主張楊某簽訂《認購書》時已清楚合同的條款，本院不予支持。

        由于**公司沒有正當理由拒絕修改商品房買賣合同條款，導致合同不能訂立，楊某簽署認購書的目的不能實現(xiàn)，要求解除認購書，應(yīng)予支持，**公司應(yīng)當返還預(yù)付樓款、手續(xù)費。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，楊某要求返還定金的請求亦可以支持。

       綜上所述，本院對**公司的上訴請求駁回。原審判決對部分爭議適用法律錯誤，但不影響處理結(jié)果。依照前述法律、司法解釋及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款、第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

       駁回上訴，維持原判。

      本案二審受理費956元，由上訴人**公司負擔。**公司已預(yù)繳1206元，余款作退回處理。

      本判決為終審判決。

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長　　劉培英

審　判　員　　廖　政

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理審判員　　莫松堅

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00八年十一月十九日

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　員　　朱光明

 

 

 

（謝國洪律師典型案例）

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代理審判員    陳 雪 敏

代理審判員    李 陽 河

二00九年三月二十一日

本件與原本核對無異

書  記  員    駱    嬋

（謝國洪律師典型案例）