案情簡介：購房者與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了《認(rèn)購書》，并且交付了定金、手續(xù)費、首期樓款，之后購房者不愿與開發(fā)商簽訂《商品房買賣合同》，要求開發(fā)商退回全部定金、手續(xù)費、首期樓款。開發(fā)商不同意，因此購房者訴至法院。法院一審二審均判決開發(fā)商返還全部定金、手續(xù)費、首期樓款給購房者。購房者不愿打二審，二審由開發(fā)商提起。

廣東省東莞市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2008）東中法民一終字第4934號

    上訴人（原審第三人）：**發(fā)展有限公司（以下簡稱“**公司”）。住所地：香港特別行政區(qū)**道574－576**商業(yè)大廈26樓。

         法定代表人：蔡*明，董事。

        委托代理人：王云昭，廣東林德律師事務(wù)所律師。

       被上訴人（原審原告）：楊某，女，X族，XX年X月X日出生，身份證登記住址：廣東省東莞市南城區(qū)……。現(xiàn)住東莞市……，公民身份號碼：……。（按：身份信息由本律師屏蔽）

       委托代理人：謝國洪，東莞市啟明律師事務(wù)所律師。

      原審被告：東莞市***房地產(chǎn)開發(fā)總公司（以下簡稱“***公司”）。住所地：廣東省東莞市***鎮(zhèn)邁豪街22號。

      法定代表人：蔡*雄，總經(jīng)理。

       委托代理人：侯金炳，廣東海際明律師事務(wù)所律師。 

      委托代理人：曾*輝，男，***公司職員。

      上訴人**公司因商品房銷售合同糾紛一案，不服東莞市人民法院（2008）東法民一初字第72號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

       原審法院查明：（一）***公司系主管土地開發(fā)、商品房銷售，兼營協(xié)助管理市場的集體所有制企業(yè)。**公司系在香港特別行政區(qū)注冊登記的企業(yè)，沒有在中國內(nèi)地注冊辦事處。（二）2007年10月2日，楊某與**公司簽訂《認(rèn)購書》，認(rèn)購書的賣方總代理一欄加蓋了**公司的印章。認(rèn)購書約定楊某購買東莞市***鎮(zhèn)帝豪花園雍旭閣3A號住宅，約定了房屋的售價，并約定：由于賣方的任何原因?qū)е虏荒芎炗喩唐贩抠I賣合同時，賣方將楊某交納的訂金及手續(xù)費全部免息退回，認(rèn)購書自動作廢，雙方權(quán)益義務(wù)就此終結(jié)。簽訂《認(rèn)購書》后，**公司收取了楊某交納的涉案房屋的定金10000元、首期樓款33261元、手續(xù)費3000元。2007年10月17日，楊某以涉案的《商品房買賣合同》額外增加了“逾期三十天付樓款亦視為違約。其于前所交之部分樓款不予退還，并作自動放棄擁有所購單位之權(quán)益，賣方有權(quán)不再另行通知而將上述樓宇另行出售?！薄ⅰ叭缳I受人辦理按揭后，不及時償還銀行貸款，導(dǎo)致出賣人被追究保證責(zé)任，則出賣人有權(quán)向買受人要求按還款總額的10%支付違約金，且出賣人有權(quán)解除《商品房買賣合同》?！?、“出賣人在買受人付清全部樓款后750天內(nèi)辦理房產(chǎn)證”等顯失公平及不合法的條款為由，拒絕簽訂該合同。2007年10月29日，楊某就相關(guān)事宜發(fā)函給**公司進(jìn)行協(xié)商。2007年11月23日，**公司發(fā)出收樓通知書給楊某。2007年11月29日，楊某收到**公司發(fā)出的收樓通知書。楊某與***公司、**公司協(xié)商未果，遂訴至原審法院。另查明，雙方均表示涉案房屋已建成，屬現(xiàn)樓買賣，但**公司未向原審法院提交帝豪花園的土地使用權(quán)證書及房屋所有權(quán)證書。

       原審法院查明的上述事實，有《認(rèn)購書》、《商品房買賣合同》、收據(jù)、公證書、收樓通知書及原審法院庭審筆錄等附卷為證，可以采信。

        原審法院認(rèn)為：《認(rèn)購書》上標(biāo)示的賣方雖然是***公司，但是合同上沒有加蓋***公司的公章，也沒有***公司的法定代表人或授權(quán)代理人簽名蓋章，而是由**公司在賣方總代理一欄蓋章，**公司也表示定金及首期樓款、手續(xù)費是由其收取的，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定**公司才是與楊某簽訂認(rèn)購書的當(dāng)事人，而***公司不是一方當(dāng)事人，不承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。本案的爭議焦點是：《認(rèn)購書》是否具有合同效力。

       最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”。而對照《認(rèn)購書》，《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款第（三）項、第（五）項至第（十一）項所規(guī)定合同內(nèi)容《認(rèn)購書》均沒有載明，因此《認(rèn)購書》因欠缺商品房買賣合同的主要內(nèi)容而不能認(rèn)定為商品房買賣合同。而且**公司按照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條及《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十條的規(guī)定，舉證證明其擁有涉案房地產(chǎn)的土地使用權(quán)證書及房屋所有權(quán)證書。綜上所述，雙方簽訂的《認(rèn)購書》不具備合同效力，對各方?jīng)]有約束力。所以**公司應(yīng)將從楊某處取得的利益予以返還。由于不是**公司不愿意與原告簽訂合同，故其無須雙倍返還定金。

        原審法院遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，判決：一、解除楊某與**公司于2007年10月2日簽訂的《認(rèn)購書》。二、**公司應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起3日內(nèi)返還原告楊某定金10000元、手續(xù)費3000元、首期款33261元。三、駁回楊某對***公司的訴訟請求。四、駁回楊某的其他訴訟請求。案件受理費1206元，由楊某負(fù)擔(dān)206元，**公司負(fù)擔(dān)1000元。

       一審宣判后，**公司不服，向本院上訴請求：撤銷原審判決主文第一、二項，改判駁回楊某的訴訟請求。主要上訴理由為：（一）原審判決認(rèn)定《認(rèn)購書》不具備合同效力，屬于認(rèn)定事實錯誤。***公司具備相應(yīng)資質(zhì)，取得出售房屋的各種法定許可證。**公司作為***公司的授權(quán)代理，以***公司的名義與楊某簽訂的《認(rèn)購書》沒有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是合法有效的。（二）楊某違反《認(rèn)購書》的約定，未及時支付樓款和收樓，屬違約行為，根據(jù)《認(rèn)購書》第三、四條的約定，**公司不需要退還其所交的樓款。實際上，楊某不簽訂《商品房買賣合同》的真正原因是簽訂《認(rèn)購書》后，樓價有所下跌，楊某不愿承擔(dān)這一風(fēng)險，違背誠實信用。

        楊某答辯稱：（一）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條、建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第十六條第二款的規(guī)定，《認(rèn)購書》不具備商品房買賣合同效力。**公司在一審中否認(rèn)是***公司代理人，現(xiàn)又以是***公司的代理人作為上訴的第一條理由，其妨礙司法的行為令人氣憤，請求追究**公司作偽證的法律責(zé)任。（二）楊某沒有任何違約行為。在簽訂《認(rèn)購書》后，楊某依約向**公司支付了定金、手續(xù)費、首期樓款。雙方?jīng)]有約定何時付足總樓款的30%，也沒有約定何時收樓，雙方連商品房買賣合同都沒有簽訂，根本談不收樓。楊某沒有任何違約之處。（三）《認(rèn)購書》在2007年10月2日簽訂，在2007年10月17日**公司出示《商品房買賣合同》。此期間樓價并沒有下跌，相反，當(dāng)時東莞市的樓價是上漲的。楊某不簽訂《商品房買賣合同》的原因在于《商品房買賣合同》嚴(yán)重違法，與樓價的漲跌無關(guān)。（四）**公司所提出的合同內(nèi)容違法。1、**公司《認(rèn)購書》第三條及《商品房買賣合同》條七條規(guī)定：“逾期三十天供付樓亦視為違約。其于前所交之部分樓款不予退還，并作自動放棄擁有所購單位之權(quán)益，賣方有權(quán)不再另行通知而將上述樓宇另行出售。”為格式條款且顯失公平，也嚴(yán)重違反了法律規(guī)定的違約金額度?！墩J(rèn)購書》的第三條無效。2、合同第七條規(guī)定：“如買受人辦理按揭后，不及時償還銀行貸款，導(dǎo)致出賣人被追究保證責(zé)任，則出賣人有權(quán)向買受人要求按還款總額的10%支付違約金，且出賣人有權(quán)解除《商品房買賣合同》。”這種規(guī)定不合法，第一，該合同是商品房買賣合同，不是擔(dān)保，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定保證違約責(zé)任。第二，條款顯失公平，也嚴(yán)重違反了法律規(guī)定的違約金額度。3、合同第十五條第3項“出賣人在買受人付清全部樓款后750天內(nèi)辦理房產(chǎn)證”的規(guī)定，嚴(yán)重違反了最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條關(guān)于自訂立合同之日起90天辦理好房屋權(quán)屬證書的規(guī)定。（五）根據(jù)雙方簽訂的《認(rèn)購書》，**公司應(yīng)當(dāng)將所有收取的款項退還給楊某。楊某多次就合同中的不當(dāng)條款與***公司與**公司進(jìn)行協(xié)商，對方逾期不回復(fù)。楊某不得已于10月29日向***公司的總代理人即**公司寄發(fā)要求協(xié)商的信函，要求***公司及**公司應(yīng)退還楊某已付的所有款項。但直至今日，***公司及**公司都沒有任何的回復(fù)。合同不能簽訂系因**公司在政府制定的格式合同上增加違法條款所致，當(dāng)然屬于“由于賣方的任何原因?qū)е虏荒芎灦ǚ慨a(chǎn)買賣合同書”的情形。根據(jù)《認(rèn)購書》第八條的約定，***公司應(yīng)當(dāng)向楊某退還定金、手續(xù)費及樓款。（六）**公司應(yīng)當(dāng)返還雙倍定金給楊某。本案中，**公司違反雙方在《認(rèn)購書》的關(guān)于不得以任何原因?qū)е聴钅巢荒芎炗嗁I賣合同的約定，額外增加不法條款，依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第八十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金給楊某。雖然楊某沒有上訴，但二審法院如發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正。綜上，請求二審法院依法處理本案，維護(hù)楊某的合法權(quán)益。

        原審被告***公司答辯稱：**公司的上訴并不針對***公司，對此不發(fā)表意見，但認(rèn)為原判是正確的。

       原審法院查明事實基本清楚，本院予以確認(rèn)。二審補(bǔ)充查明：（一）二審期間，**公司提交與***公司簽訂的《合作興建帝豪花園合同書》，同時提交加蓋“東莞市房地產(chǎn)交易所商品房買賣合同備案章”的商品房買賣合同樣本，以及東莞市***鎮(zhèn)城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃辦公室出具的《證明》各一份?！蹲C明》主要內(nèi)容為：***公司在開始銷售帝豪花園的樓房前，將其擬定的商品房買賣合同交建設(shè)規(guī)劃辦公室審查并備案，經(jīng)建設(shè)規(guī)劃辦公室在2005年4月、2006年8月、2007年9月檢查確認(rèn)，在其售樓處的公示欄內(nèi)張貼有帝豪花園的《國有土地使用證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》及經(jīng)審查備案的《商品房買賣合同》。對于以上三份書證，楊某以超過舉證期限，而又非法律規(guī)定的“新證據(jù)”而拒絕質(zhì)證。（二）楊某與**公司簽訂的《認(rèn)購書》顯示“賣方”是***公司，認(rèn)購書第三條規(guī)定“逾期三十天付樓款亦視為違約，其于前所交之部分樓款不予退還，并作自動放棄擁有所購單位之權(quán)益，賣方有權(quán)不再另行通知而將上述樓宇另行出售?！?span lang="EN-US">

      本院認(rèn)為：本案為商品房銷售合同糾紛。

      依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條的規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法定范圍內(nèi)處分自己的權(quán)利。楊某關(guān)于雙倍返還定金的訴訟請求被原審法院部分駁回，楊某沒有在法定的期間提起上訴，應(yīng)視為接受一審的裁決內(nèi)容。定金返還數(shù)額屬當(dāng)事人自選處分的范圍，與整個案件的綜合處理沒有重大影響，不需要法院依職權(quán)重新審查，因此，對楊某答辯要求雙倍返還定金，本院不予審查。

       **公司雖以***公司代理人的名義與楊某簽訂認(rèn)購書，但**公司收取所涉款項，原審法院以此認(rèn)定**公司是簽署認(rèn)購書的當(dāng)事人。楊某、***公司對此沒有異議，**公司亦沒有否認(rèn)并非認(rèn)購書當(dāng)事人，本院對原審的認(rèn)定予以確認(rèn)。涉案認(rèn)購書欠缺商品房買賣合同的主要內(nèi)容，包括房屋的交付時間、面積差異的處理等要件，因此，原審法院認(rèn)定該認(rèn)購書并非商品房買賣合同，有較充分依據(jù)，當(dāng)事人對此亦無異議，本院亦予確認(rèn)。商品房買賣認(rèn)購書是當(dāng)事人在簽署正式的商品房買賣合同前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋事宜的初步確認(rèn)，不受當(dāng)事人是否具備一定開發(fā)資格所限制，因此，只要雙方當(dāng)事人意思表示一致即告成立并有效，對雙方均有約束力。原審法院以**公司不能提供涉案房地產(chǎn)使用權(quán)證書及房屋所有權(quán)證書為由，認(rèn)定《認(rèn)購書》不具備合同效力，屬于對預(yù)約合同性質(zhì)認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。二審中**公司提供的《合作興建帝豪花園合同書》對本案中預(yù)約合同的效力認(rèn)定沒有影響，本院不作認(rèn)定。

       楊某在簽署認(rèn)購書后，對**公司提供的《商品房買賣合同》條款要求修改。本案需要審查的是，楊某要求修改《商品房買賣合同》條款的理由是否正當(dāng)及充分。認(rèn)購書第三條有關(guān)于逾期三十天供付樓款視為違約的約定，楊某簽署了認(rèn)購書，應(yīng)當(dāng)視為接受了該條款的約束，在認(rèn)購書未被撤銷或被認(rèn)定無效之前，楊某直接要求修改《商品房買賣合同》與之相同內(nèi)容的第七條，理由并不充分。依據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條的規(guī)定，現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起90天內(nèi)辦理土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)登記手續(xù)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助，并出具必要的證明文件。而涉案待簽署的《商品房買賣合同》第十五條第3項約定出賣人在買受人付清全部樓款后750日內(nèi)辦理房產(chǎn)證。即，**公司單方提出的辦證期限與法定相距甚大，楊某要求協(xié)商修改該合同條款的理由充分。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。即，關(guān)于違約金是否支付及數(shù)額確定，也應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人協(xié)商一致的范圍。涉案待簽署的《商品房買賣合同》第七條，由**公司一方直接規(guī)定了違約金數(shù)額為還款總額的10%。由于該違約金數(shù)額大，對買受人權(quán)益有重大影響，楊某亦有充分及正當(dāng)理由提出修改。楊某提出修改合同文本后，**公司沒有正當(dāng)理由不予回復(fù)，直接通知楊某收樓，即意味著雙方買賣關(guān)系尚未正式確定時，**公司要求楊某接收標(biāo)的物，顯然違反了《中華人民共和國合同法》第三條的規(guī)定。**公司在二審期間提交東莞市***鎮(zhèn)城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃辦公室出具的《證明》，擬證明楊某在簽訂《認(rèn)購書》之時，已閱讀了合同文本。本院認(rèn)為，合同樣本張貼于公示欄，可以一般地認(rèn)定為買受人會事前閱讀，但關(guān)鍵的是，**公司主張在公示欄張貼的合同樣本與待簽署的合同文本并不一致：公示樣本合同第七條第2款第2項與第十五條第3項內(nèi)容是空白的。故**公司主張楊某簽訂《認(rèn)購書》時已清楚合同的條款，本院不予支持。

        由于**公司沒有正當(dāng)理由拒絕修改商品房買賣合同條款，導(dǎo)致合同不能訂立，楊某簽署認(rèn)購書的目的不能實現(xiàn)，要求解除認(rèn)購書，應(yīng)予支持，**公司應(yīng)當(dāng)返還預(yù)付樓款、手續(xù)費。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，楊某要求返還定金的請求亦可以支持。

        綜上所述，本院對**公司的上訴請求駁回。原審判決對部分爭議適用法律錯誤，但不影響處理結(jié)果。依照前述法律、司法解釋及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款、第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

      駁回上訴，維持原判。

      本案二審受理費956元，由上訴人**公司負(fù)擔(dān)。**公司已預(yù)繳1206元，余款作退回處理。

      本判決為終審判決。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審　判　長　　劉培英

審　判　員　　廖　政

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理審判員　　莫松堅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00八年十一月十九日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　員　　朱光明

（謝國洪律師典型案例）