法律面前人人平等。法律賦予公民權(quán)利與義務(wù)，但是如何運(yùn)用法律且讓其發(fā)揮最大的作用。同時，避免面臨各種法律風(fēng)險(xiǎn)以及在維權(quán)路上的艱辛。這就需要我們懂法或者會“借力”。一位專業(yè)的且思維獨(dú)特、敏銳的律師，是你維權(quán)之路必不可少的“力量”！

案例簡介

關(guān)鍵詞：民間借貸，抵押、買賣合同、執(zhí)行異議之訴

被上訴人代理律師：王春林  徐振楠

人物介紹：被上訴人是一審原告，上訴人和L是一審被告

            第三人甲某、丙某是申請被執(zhí)行人、案外人是乙某

        （L是公司的法人代表，上訴人是該公司）

   第三人甲某、丙某于2011年向被上訴人貸款200萬元人民幣，用W院南側(cè)300平方米的商業(yè)房作為抵押。（第三人甲某、丙某是夫妻關(guān)系）甲丙承諾將于2012年同日歸還，即利隨本清。到期后甲丙違約，拒不還款，并且把抵押給被上訴人的房屋又抵押給了上訴人。上訴人的法人代表L又將此房屋以與案外人乙有借貸關(guān)系為由，將此商業(yè)房再次通過第三人甲丙“賣給了案外人乙某”。無奈之下，被上訴人不得不運(yùn)用法律的武器、借助律師的智慧與專業(yè)，維護(hù)自己的合法權(quán)益，將甲和丙訴至法院，并且對甲和丙的房屋采取了訴前財(cái)產(chǎn)保全措施。此后，在被上訴人申請執(zhí)行時，上訴人以房屋存在抵押權(quán)為由申請執(zhí)行異議被法院采納。被上訴人對此不服開始提起執(zhí)行異議之訴。案件一波三折歷時10年，主要集中在抵押權(quán)是否存在？能否排除執(zhí)行？經(jīng)過一審、二審、再審、抗訴。而后E法院按照審判監(jiān)督程序再審將之前的一審、二審判決撤銷和再次經(jīng)過一審、二審后，最終支持了被上訴人的執(zhí)行異議之訴。

律師分析

一、上訴人請求排除執(zhí)行訴爭房屋無合法根據(jù)

1.訴爭W院南側(cè)商業(yè)300平米房屋，在2013年一審法院調(diào)查時，該房屋沒有抵押。一審法院在執(zhí)行該房屋時，因房屋沒有權(quán)利負(fù)擔(dān)，在房屋所有權(quán)人仍為第三人甲謀的情況下，一審法院可以排除上訴人的執(zhí)行異議的請求。

2.上訴人以案外人財(cái)產(chǎn)提出異議，一審法院以裁定異議成立。排除執(zhí)行異議的條件必須是人民法院查封前，訴爭房屋所有權(quán)人并非第三人甲某所有，或者人民法院執(zhí)行時，房屋仍為上訴人設(shè)定權(quán)利擔(dān)保。在一審法院依據(jù)被上訴人申請執(zhí)行時，房屋沒有設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的情況下，人民法院可以排除上訴人的執(zhí)行異議。

3.被上訴人基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，于2012年向一審法院提出財(cái)產(chǎn)保全申請。經(jīng)一審法院裁定將訴爭的房屋依法采取保全措施。設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利的抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)的財(cái)產(chǎn)均可以采取強(qiáng)制措施。當(dāng)采取強(qiáng)制措施實(shí)現(xiàn)生效法律文書確定的義務(wù)前，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)在先“登記”的留置權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的優(yōu)先權(quán)，并非物權(quán)。一審法院執(zhí)行時，是根據(jù)已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事調(diào)解書。在W房產(chǎn)局查詢時，訴爭房屋沒有設(shè)定任何‘權(quán)利登記’。

4.登記的抵押權(quán)優(yōu)于未登記的抵押權(quán)。如果上訴人與第三人甲某、丙某之間存在抵押權(quán)，未經(jīng)登記的抵押權(quán)屬于無效合同；按照的規(guī)定，未經(jīng)登記不具有對抗第三人的效力；按照司法權(quán)優(yōu)先原則，一審法院的保全裁定，已經(jīng)告知第三人甲某該房屋保全期間不得過戶、轉(zhuǎn)移、變賣等，上訴人在提出案外人異議，向本院提交了該保全裁定。因此證明上訴人對人民法院采取保全措施是明知的。在人民法院保全期間，既沒有提出案外人財(cái)產(chǎn)異議，也沒有提出優(yōu)先權(quán)申請，向一審法院提出2013年解除保全是為了過戶之目的的注銷登記。但是，既沒有向W法院申請解除查封措施，也沒有提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，更沒有向一審法院提供用于證明注銷登記的正當(dāng)理由的證據(jù)。而是與第三人甲某、案外人乙某串通轉(zhuǎn)移房屋登記。

5.按照抵押順序，留置權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)。如果當(dāng)事人約定在債務(wù)到期未清償時，直接以抵押財(cái)產(chǎn)折抵債務(wù)的，該條款無效（流質(zhì)契約或流質(zhì)條款），上訴人與第三人甲某簽訂的‘房地產(chǎn)抵押借款合同’第6條第二項(xiàng)就屬于‘無效條款’；當(dāng)上訴人明知房屋存在保全措施而注銷登記的，根據(jù)《房屋登記辦法》第45條、第46條、第47條、第48條、第49條規(guī)定上訴人自行注銷他項(xiàng)權(quán)利登記存在放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的情形；前順位的放棄，后順位的就可以按照順位行使債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。上訴人不能提供物權(quán)取得的方式和能夠證明取得物權(quán)的情況下，以案外人財(cái)產(chǎn)異議人的身份提起案外人財(cái)產(chǎn)異議，明顯與法律規(guī)定相悖；案外人財(cái)產(chǎn)異議是指：在日常經(jīng)濟(jì)活動或者發(fā)生訴訟糾紛或者財(cái)產(chǎn)被采取強(qiáng)制措施過程中，將不屬于權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)，以權(quán)利人名義處分或者被采取強(qiáng)制措施時，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人有權(quán)主張財(cái)產(chǎn)為其所有財(cái)產(chǎn)的事實(shí)。本案中，上訴人與被上訴人同屬于債權(quán)人地位，按照“債權(quán)平等性、物權(quán)優(yōu)先性”原則，上訴人在未取得房屋所有權(quán)的情況下，持有的債權(quán)憑證與被上訴人持有的合同均屬于債權(quán)憑證。當(dāng)債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)時，可以基于生效的法律文書，對被申請人的財(cái)產(chǎn)，采取強(qiáng)制措施。因此，本案不存在案外人財(cái)產(chǎn)異議問題。如果存在爭議，也僅僅停留在債權(quán)層面上，不存在物權(quán)層面。既然不存在物權(quán)問題，也就客觀上排出了“案外人財(cái)產(chǎn)”異議問題。上訴人可以基于抵押權(quán)提出優(yōu)先權(quán)申請，并非案外人財(cái)產(chǎn)異議，優(yōu)先權(quán)能否實(shí)現(xiàn)還要審查是否經(jīng)過登記程序，未經(jīng)登記程序，不能對抗第三人。因此，也就排除了上訴人在該房屋財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)不享有法定優(yōu)先權(quán)問題。

6.上訴人與第三人甲某、案外人乙某惡意串通損害被上訴人利益的行為，應(yīng)當(dāng)追究第三人甲某的違法犯罪行為。第三人甲某明知房屋已經(jīng)被W法院查封，卻與上訴人簽訂房屋交付協(xié)議。上訴人明知房屋已經(jīng)被財(cái)產(chǎn)保全，卻持有民事裁定書向W法院提出案外人財(cái)產(chǎn)異議。案外人乙某與被上訴人，與第三人甲某均沒有任何關(guān)系的情況下，虛構(gòu)房屋買賣合同事實(shí)，并將W法院查封的房屋登記給了案外人乙某。虛構(gòu)事實(shí)主要體現(xiàn)在：

（1）上訴人與第三人甲某之間，除簽訂了《房地產(chǎn)抵押借款合同》外，并沒有上訴人向第三人甲某轉(zhuǎn)款的銀行轉(zhuǎn)賬憑證；

（2）通過第三人丙某與被上訴人的談話錄音證明：上訴人采用給好處費(fèi)10萬元的方式，讓第三人甲某將訴爭房屋過戶登記給上訴人；

（3）上訴人以非法集資為由，陳述的事實(shí)與W地發(fā)改委、E市商務(wù)局調(diào)查的結(jié)論相互矛盾。調(diào)查結(jié)論是入股分紅，庭審陳述事實(shí)是民間借貸，上訴人虛假陳述、第三人甲某的惡意串通、W住房管理局的違法幫助、案外人乙某的惡意占有【乙某與上訴人是股東關(guān)系】，是被上訴人長達(dá)10年不能執(zhí)行本案的重要原因；

（4）上訴人稱：因?yàn)榘ò竿馊艘夷车慕杩?60萬元被判非法集資罪。但是，提起案外人財(cái)產(chǎn)異議的是上訴人，并不是L。虛構(gòu)買賣事實(shí)，所簽訂的《房屋買賣合同》《典當(dāng)行借款合同》既沒有交付借款的銀行轉(zhuǎn)賬憑證，也沒有支付房屋價(jià)款的銀行轉(zhuǎn)賬憑證；

（5）第三人甲某盡管一審、二審均沒有參加訴訟。但是，審理第三人甲某與上訴人的簽訂《房屋買賣合同》，與案外人乙某簽訂《房屋買賣合同》，與上訴人簽訂《借款抵押合同》的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性是本案的主要審理依據(jù)。若查明第三人甲某將W法院查封的房屋，采用惡意串通虛構(gòu)抵押借款的事實(shí)【無銀行轉(zhuǎn)款憑證是非法轉(zhuǎn)移查封財(cái)產(chǎn)的主要證據(jù)】，W法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第111條第三項(xiàng)規(guī)定，追究第三人甲某及其參與人的違法犯罪行為；

二、案外人財(cái)產(chǎn)異議成立的裁定錯誤問題

根據(jù)上述法律規(guī)定，一審法院以執(zhí)異字裁定異議成立錯誤。

一審裁定主要錯誤是，混淆了抵押權(quán)、所有權(quán)、債權(quán)、物權(quán)的法律關(guān)系問題。同時，E市中級人民法院亦支持上訴人排除執(zhí)行也是對上述權(quán)利義務(wù)關(guān)系的混淆。被上訴人基于生效的民事調(diào)解書，并基于W法院的訴前財(cái)產(chǎn)保全裁定書申請執(zhí)行。在上訴人沒有提供房屋抵押權(quán)合法性存在依據(jù)，無證明借款關(guān)系的銀行轉(zhuǎn)款憑證，尚未進(jìn)入司法程序的案外人財(cái)產(chǎn)異議申請后，W法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)首先應(yīng)當(dāng)審查是否存在真實(shí)的借貸關(guān)系？是否存在真實(shí)的房屋買賣關(guān)系？僅以房屋存在抵押登記為由，在執(zhí)行階段申請排除執(zhí)行異議時，W人民法院并沒有查詢到房屋存在抵押的情況下，終止該案件的執(zhí)行，是造成本案執(zhí)行錯誤的主要根源。

三、W法院追加第三人甲某參加訴訟的審理依據(jù)

1.通過上述事實(shí)和法律規(guī)定證明：一審法院以屬于裁定依據(jù)錯誤。

2.被上訴人根據(jù)本院生效的民事調(diào)解書申請強(qiáng)制執(zhí)行，并依據(jù)裁定書請求對第三人甲某房屋采取評估、拍賣符合《民事訴訟法》第231條、第233條、第246條、第247條規(guī)定。

3.在上訴人沒有提供證據(jù)證明已經(jīng)向甲某提供借款的情況下，將查封房屋登記過戶給乙某的行為構(gòu)成《民事訴訟法》第111條第三項(xiàng)的轉(zhuǎn)移查封財(cái)產(chǎn)的情形，W法院在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情況下，仍可以追究甲某及其參與人的違法犯罪行為。

4.在上訴人沒有提供證據(jù)證明對訴爭房屋享有抵押優(yōu)先權(quán)的情況下，W法院應(yīng)當(dāng)支持被上訴人排除執(zhí)行異議的請求。同時，W人民法院應(yīng)當(dāng)基于抵押權(quán)、債權(quán)、所有權(quán)、物權(quán)法律關(guān)系，將房屋執(zhí)行回轉(zhuǎn)后，對房屋依法評估、拍賣。

5.本案因?yàn)槭荅市中級法院撤銷一審、二審判決書后，發(fā)回重新審理的二審案件。在已經(jīng)追加第三人甲某、丙某參加訴訟而拒不參加訴訟的情況下，首先應(yīng)當(dāng)追究第三人甲某轉(zhuǎn)移W法院查封財(cái)產(chǎn)的犯罪行為。其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實(shí)，在第三人甲某尚未出庭參加訴訟，上訴人尚未提供曾借款給甲某的銀行轉(zhuǎn)款憑證，案外人乙某尚未支付房屋價(jià)款的情況下，根據(jù)上訴人與第三人甲某簽訂無年月日的《房屋買賣合同》，2013年6月房屋交付協(xié)議，L的刑事判決書，L虛假陳述民間借貸，W發(fā)改委，E市商務(wù)局調(diào)查報(bào)告，上訴人向W住房管理局出具證明注銷他項(xiàng)權(quán)利證等事實(shí)，并根據(jù)被上訴人提供的13組證據(jù)證明的事實(shí)，判決駁回上訴人排除執(zhí)行異議的請求后，追究第三人甲某轉(zhuǎn)移W法院查封財(cái)產(chǎn)的刑事責(zé)任。

需要補(bǔ)充二審階段代理意見是：

1.上訴人在二審階段沒有提供新證據(jù)。

2.對判決書一審法院查明的事實(shí)無異議。

3.上訴人稱一審未提交W發(fā)改委文件原件，本次開庭將W發(fā)改委文件提交給了E市中級人民法院。證明：

（1）上訴人負(fù)責(zé)人L存在虛假陳述，在案外人執(zhí)行異議案件中稱是民間借貸關(guān)系；而在個人的刑事案件中稱是非法集資；

（2）調(diào)查結(jié)論案外人乙某與上訴人是股東入股，在案外人執(zhí)行異議中稱是借款；

4.上訴人自始至終也未能提交第三人甲某借款的相關(guān)憑證，也未能提交案外人乙某購買房屋和存在借款的借款憑證。

綜上所述：本案經(jīng)過10年多的不間斷審理，已經(jīng)查明上訴人申請案外人執(zhí)行異議無合法的事實(shí)根據(jù)。其次，案外人乙某不屬于抵押權(quán)人，上訴人注銷登記已經(jīng)喪失優(yōu)先權(quán)，被上訴人申請執(zhí)行依據(jù)的是W法院裁定書，第三人甲某與上訴人，與案外人乙某辦理房屋買賣過戶期間，均發(fā)生在2013年8月期間，而查封時間發(fā)生在2012年3月。因此，上述事實(shí)證明：E市中級法院按照審判監(jiān)督程序再審本案，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。W法院再審后，嚴(yán)格按照案外人執(zhí)行異議法律規(guī)定審理本案后，作出民事判決正確。被上訴人請求E市中級人民法院根據(jù)上述事實(shí)，駁回上訴人的上訴請求。

判決結(jié)果

1.第三人甲某、丙某所有的位于W院南側(cè)的商業(yè)房歸被上訴人所有。

2.案件受理費(fèi)由上訴人負(fù)擔(dān)。