掛靠工程出現(xiàn)嚴重工期延誤，建設(shè)單位要求被掛靠單位承擔4000余萬元工期損失糾紛案
來源：馬躍律師
發(fā)布時間：2010-09-06
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[基本案情]
2004年12月3日××實業(yè)公司與××建筑公司簽訂了《××市建設(shè)工程施工合同》及《補充條款》，約定由××建筑公司負責承包施工××工業(yè)園1-6棟廠房和宿舍樓工程(以下簡稱“涉案工程”)。項目總建筑面積為77，246平方米；開工日期為 2004年12月1日，竣工日期為2005年7月31日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)為240天。造價按650元/㎡單價包干(不含稅)，《補充條款》第1條還特別約定：本合同包干總造價為5020.00萬元，廠房及宿舍同意按650元/㎡計算，結(jié)算是按實際完成總建筑面積乘以650元/㎡為結(jié)算價款。涉案工程實際由××設(shè)備租賃有限公司(以下簡稱××設(shè)備)掛靠該建筑公司施工。施工過程中因?qū)嶋H施工人資金不足、甲方拖延支付、材料人工上漲等原因，造成大量停工窩工，工期嚴重延誤。在建設(shè)局協(xié)調(diào)下，2006年1月10日簽訂《補充協(xié)議》，《補充協(xié)議》約定工程在2006年5月10日前完工，約定工期延誤日罰5萬元；將造價調(diào)高為800元/㎡(含稅)，但前提是保證工期。該工程施工許可證開工日期為2005年1月25日，2007年8月6日辦理竣工驗收。
涉案工程竣工驗收交付使用后，××實業(yè)公司求××建筑公司承擔工期違約責任，按合同約定240天工期，延誤天數(shù)為：從2006年5月11日至2007年9月18日，共計496天；從2005年8月26日至2006年5月10日，共計250天。并于2007年11月向××仲裁委申請仲裁，仲裁申請為：(1)請求確認工程余款為20,704,170.82 元(造價從800元 /㎡調(diào)至650元 /㎡，涉及減少工程款13，470,876.5元)；(2)請求該建筑公司賠償工期違約金26,774,000元及律師費200萬元，涉案金額合計 40,2 44,876.5元。
[代理意見]
我們作為××建筑公司的代理人，對涉案工程是否系掛靠施工，××建筑公司是否應(yīng)承擔工期責任，發(fā)表了如下代理意見：
涉案工程系××設(shè)備掛靠被申請人施工，××設(shè)備及被申請人為此受到××建設(shè)局的處罰。××設(shè)備以被申請人名義與申請人簽訂的施工合同及補充協(xié)議等依法應(yīng)為無效合同。
1．涉案工程系申請人與××設(shè)備談妥所有合同條件后，由××設(shè)備借用被申請人名義與申請人簽訂施工合同及補充協(xié)議，并由××設(shè)備實際施工，對此申請人是明知并同意的。
實際施工人××設(shè)備經(jīng)人介紹，與申請人就涉案工程承發(fā)包事宜進行磋商，雙方對承包范圍、工程造價、付款等所有合同條件多次協(xié)商并最終達成一致；被申請人從未參與申請人與××設(shè)備的談判過程。申請人與××設(shè)備談妥所有合同條件后，因××設(shè)備不具備施工資質(zhì)，故申請人與××設(shè)備協(xié)商一致決定由××設(shè)備掛靠有資質(zhì)的施工單位來承包涉案工程并簽訂施工合同。2004年12月3日申請人與××設(shè)備簽訂施工合同，當場申請人法定代表人在《××市建設(shè)工程施工合同》及補充條款上簽字蓋章；而后由××設(shè)備法定代表人拿著申請人已簽字蓋章的《××市建設(shè)工程施工合同》及補充條款至被申請人處蓋章。在施工過程中因申請人拖延支付工程款、設(shè)計變更等原因，2006年元月10日××設(shè)備以被申請人名義與申請人簽訂《××市××高科技工業(yè)園工程補充協(xié)議》。
涉案工程由××設(shè)備實際施工，××設(shè)備派駐了以法定代表人為首的項目班子負責施工；并以××設(shè)備名義采購施工所用材料、機械等。在施工過程中，中介人參加了××設(shè)備與申請人的多次協(xié)調(diào)會議；且申請人還直接向××設(shè)備支付了部分工程款。由此，從施工合同的簽訂到施工合同的履行，均是申請人直接參與并與××設(shè)備協(xié)商；對××設(shè)備掛靠被申請人實際施工，申請人是明知且同意的。
2．××設(shè)備與被申請人無任何產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，××設(shè)備實際施工且獨立核算，項目部負責人與被申請人無任何人事關(guān)系，××設(shè)備與被申請人為掛靠施工關(guān)系。
建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)(1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見)的通知》的附件《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第4條規(guī)定，“凡通過轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程任務(wù)，包括無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務(wù)?！薄捌渑卸l件是：(一)有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二)有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；(三)有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為?！?/span>××設(shè)備系獨立的法人，與被申請人無任何產(chǎn)權(quán)聯(lián)系；××設(shè)備與被申請人就掛靠施工簽訂了《××高科技工業(yè)園工程施工聯(lián)營合同》，約定××設(shè)備掛靠被申請人施工，被申請人收取管理費；另項目部實際負責人系××設(shè)備法定代表人，與被申請人無任何人事關(guān)系。本案符合上述規(guī)定條件，故涉案工程系××設(shè)備掛靠被申請人施工。
3．××建設(shè)局認定××設(shè)備無資質(zhì)承攬工程，對其掛靠行為作出了行政處罰。
2006年1月20日，××市寶安區(qū)建設(shè)局向××設(shè)備發(fā)出（2006）第3號《行政處罰預(yù)告知書》。認為××設(shè)備未取得《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》而承攬“××光明高新科技工業(yè)園”工程，違反了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條的規(guī)定；根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第33條之規(guī)定，擬對××設(shè)備罰款200.8萬元。××建設(shè)局隨后在2006年2月22日在××建設(shè)局辦公樓四樓會議室舉行聽證會，聽證會后，2006年4月28日××建設(shè)局作出了××建罰 [2006)41號《行政處罰決定書》，認定××設(shè)備違反了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條的規(guī)定；根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第33條之規(guī)定，給予××設(shè)備罰款200.8萬元的行政處罰。因××設(shè)備無力繳納罰款，2008年3月18日，××建設(shè)局發(fā)出《關(guān)于催繳罰款的通知》，催促××設(shè)備按××建罰(2006)41號《行政處罰決定書》履行繳納罰款義務(wù)。
《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動”。第33條規(guī)定：“未取得《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》承攬工程的，予以取締，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；有違法所得的，予以沒收”。 ××設(shè)備正是違反了上述規(guī)定，不具備施工資質(zhì)而以被申請人名義承攬工程，故而××建設(shè)局對其作出了行政處罰。
綜上，根據(jù)最高人民法院《司法解釋》第1條的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，施工合同無效。涉案工程實際施工人××設(shè)備無施工資質(zhì)，而是借用申請人的名義與被申請人簽訂了《××市建設(shè)工程施工合同》及補充條款《××市××高科技工業(yè)園工程補充協(xié)議》，故上述合同及補充協(xié)議應(yīng)為無效合同。
施工合同無效的情況下，無效合同自始沒有法律約束力；各自的損失承擔的責任應(yīng)按各自責任和各自過錯來判定。《合同法》第56條規(guī)定“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”，涉案工程合同系因無施工資質(zhì)實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂而違反法律強制性規(guī)定致合同無效，故申請仲裁所依據(jù)的違約金條款自始無效。根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，無效合同承擔責任的原則為“有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”，故在合同無效的情況下，被申請人承擔的責任應(yīng)按申請人實際損失和雙方過錯來判定。
申請人的室外工程、圍墻等均發(fā)包給個人施工，涉案工程系實際施工人與申請人協(xié)商一致后掛靠被申請人施工。申請人的本意就是將涉案工程發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的實際施工人承包，申請人對掛靠施工是明知且同意的，而被申請人僅是在實際施工人與申請人協(xié)商一致后同意向其出借資質(zhì)；故導(dǎo)致合同無效最主要的原因是實際施工人和申請人，其應(yīng)對合同無效造成的損失承擔主要過錯責任，被申請人承擔次要過錯責任。
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