[簡要案情]

**嘉園公司將“**花園商城”發(fā)包給中隧四處承包。2003年4月1日，劉某以合同乙方廣西通力公司代理人的身份，與申隧四處簽訂了《工程施工勞務(wù)合同》，承包方式為自帶機(jī)具的勞務(wù)承包。工程完工后，經(jīng)驗(yàn)收合格并交付業(yè)主使用，但由于合同雙方就工程款結(jié)算發(fā)生糾紛，劉某按自行結(jié)算的價(jià)款，要求中隧四處支付剩余工程款共計(jì)67萬元，并起訴到人民法院，要求中隧四處、業(yè)主承擔(dān)支付工程款的義務(wù)。中隧四處辯稱：按照雙方合同約定的工程價(jià)款，已全部結(jié)算并支付完畢。2005年7月28日，法院接受劉某申請(qǐng)，委托廣西區(qū)建設(shè)工程造價(jià)管理總站(以下簡稱造價(jià)站)對(duì)訟爭工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。造價(jià)站根據(jù)情況，分別出具了兩份鑒定報(bào)告：一份為以訟爭工程合同約定條款為依據(jù)；另一份則以工程定額為依據(jù)。根據(jù)這兩份鑒定報(bào)告結(jié)果，如果根據(jù)前者計(jì)算中隧四處多付工程款約15萬元；而根據(jù)后者計(jì)算則還欠工程款約40萬元。

[一審裁判]

劉某是借用其他建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂的建設(shè)施工合同，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》)的規(guī)定，合同無效，劉某是實(shí)際施工人，可以實(shí)際施工人的法律地位行使民事訴訟權(quán)利。

1．原告借用有資質(zhì)的單位簽訂的施工合同無效。

2．合同無效后，合同條款當(dāng)然沒有約束力。中隧四處依據(jù)《解釋》第2條的規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”要求依據(jù)合同約定作出的鑒定報(bào)告計(jì)算工程價(jià)款，但該規(guī)定是以承包人提出對(duì)應(yīng)要求為前提，而原告并無此請(qǐng)求，故中隧四處的請(qǐng)求不予采信。造價(jià)站按工程定額作出的鑒定報(bào)告反映了原告實(shí)際施工量付出的直接成本，既符合客觀事實(shí)，也符合法律規(guī)定，予以采信。

3．按工程定額鑒定的工程造價(jià)高于按合同約定鑒定的工程造價(jià)，但前者是本案實(shí)際施工中所付出的直接成本，并不包含任何利潤，至于后者不論其依據(jù)的合同系何種情形下簽訂，均違反了《民法通則》規(guī)定的公平合理原則，中隧四處的答辯沒有法律依據(jù)。2006年4月30日一審判決申隧四處應(yīng)當(dāng)支付尚欠原告的工程款約40萬元。

[二審裁判]

申隧四處不服上訴。二審法院認(rèn)為：

1．從《工程勞務(wù)施工合同》的內(nèi)容來看，是名為勞務(wù)分包，實(shí)為工程分包，依法認(rèn)定為無效合同。

2．根據(jù)《解釋》第2條的規(guī)定，本案工程款應(yīng)參照雙方合同約定支付工程款。該條款雖然規(guī)定，“承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”，但不能據(jù)此將“承包人”請(qǐng)求作為適用本條款的前提，也沒有體現(xiàn)該類似精神。

從《解釋》的規(guī)定來看，參照合同約定支付價(jià)款是處理合同無效、工程竣工驗(yàn)收合格時(shí)雙方支付工程款的一項(xiàng)基本原則，在通常情況下，應(yīng)當(dāng)依照合同約定來支付工程款。申隧四處要求按合同約定結(jié)算工程款合法有據(jù)，予以支持，根據(jù)合同約定作出的鑒定結(jié)論，中隧四處已不拖欠工程余款的上訴理由充分，予以支持。因此，終審判決駁回劉某的訴訟請(qǐng)求。

《解釋》第2條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。本案中實(shí)際施工人即以其未請(qǐng)求為由，主張適用定額結(jié)算，一審法院支持了其主張，但二審法院駁回其訴訟請(qǐng)求。我們認(rèn)為，該司法解釋的表述存在一定問題，但根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”及法律精神來看，承包人不應(yīng)因合同無效而得到更多利益，否則將導(dǎo)致承包人惡意而使合同無效。